I. (Значение и история института необходимой обороны)

Человеческое общество в своем постепенном развитии представляется наблюдателю ареною непрерывной борьбы, обусловленной столкновением личных интересов.

Когда индивидуальные интересы солидарны с интересами коллективными, то борьба принимает характер борьбы за право, в основании которого находится общественный идеал, - руководящий отношениями людей между собою. Этот общественный идеал есть справедливость, подчиненная закону исторической эволюции. Совокупность юридических норм, установленных на основании этого идеала, составляет право.

Высшая форма общественности есть государство, центральный орган которого √ правительство √ регулирует и охраняет юридические нормы, без которых невозможно существование общества, невозможен порядок, заключающийся в равновесии социальной системы.

Существование и развитие общества может иметь место при следующих главных условиях:

1) солидарности всех (порядок) и 2) независимости (самостоятельности) каждого (свободы). Последнее условие требует, чтобы индивидуум (гражданин), живущий и действующий согласно интересам коллективности, не встречал со стороны других индивидуумов препятствий, устранение которых и составляет предмет борьбы за право. Идея борьбы за право превосходно развита покойным германским ученым Герингом в его известном труде: Der Kampf um▓s Recht, проводящем идею, что ╚цель права - мир, а средство для достижения ее - борьба╩.

╚Борьба за право, - говорит итальянский ученый Puglia, - есть борьба за наше самосохранение, за более полное физическое и моральное усовершенствование.

╚Борьба за право происходит не только во имя уважения к юридическим нормам, но и за распространение их господства на все человеческие отношения, которые составляют условие существования и развития...

╚Борьба во имя права выражается в различных формах, которые могут быть приведены к трем: 1) к форме легальной, 2) к форме экстролегальной, но оправдываемой, и 3) к форме экстролегальной неоправдываемой. Форма легальная представляется формой дисциплированной борьбы за право, имеющей место в судебном процессе на основании установленных юридических норм; форма экстролегальная, но оправдываемая, проявляется без установленных юридических норм и имеет место в тех случаях, когда при отсутствии подобной борьбы, защита права представляется совершенно невозможной. К этой форме относится война, необходимая оборона и др.; форма эктролегальная, неоправдываемая, проявляется в дуэли и других насилиях...

╚Борьба за право, будет ли она за защиту права или распространение его господства на все человеческие отношения, составляющая условия существования и прогресса общества, бывает кровавая и некровавая, что зависит от исторических условий... Кровавой была борьба за право в эпоху французской революции, кровавую борьбу ведет тот, кто, защищая свою жизнь, убивает своего противника; право требует своих жертв╩[1].

Охраняя юридические нормы, государственная власть вместе с тем охраняет независимость и безопасность каждого гражданина. Лицо, посягающее на права ближнего, нарушает принцип солидарности и является антисоциальным элементом, преступником. Борьба с ним будет борьбой за право. Нападая, он несет опасность и вызывает оборону.

╚Всякая опасность, - говорит Геринг, - грозящая не только жизни, но и телесной неприкосновенности, заставляет личность принимать оборонительное положение и она силою отражает силу. Сама природа, давшая человеку жизнь и поселившая в нем стремление к самосохранению желает, хочет этой борьбы: каждое созданное ею существо, будь ли то животное или человек, должно отстаивать себя собственной силой. Но, будучи у животного чисто физическим процессом, этот акт у человека принимает правовую форму, требуемую неотразимо политикой власти или силы; человек не только обороняется, но он вместе с тем и сознает, что он смеет и должен обороняться. С такой точки зрения права мы называем этот акт необходимой обороной. Необходимая оборона является правом и обязанностью: она право, поскольку субъект существует ради себя, она обязанность, поскольку существует для мира (вернее - для общества). Поэтому то понятие о необходимой обороне приложимо только к человеку и не приложимо к животному, ибо животное не может сознавать своего существования с его собственным я и с миром. Отрицать и умолять права человека на необходимую оборону значит низводить его на степень животного. Самосохранение обнимает не одно только лицо, но распространяется и на все, что последнее имеет, ибо иметь в обширном смысле значит быть, и язык в этом отношении правильно употребляет выражение самозащиты: лицо, защищающее то, что оно имеет, тем самым защищает себя, свое полное я╩[2].

Необходимая оборона, вопреки несколько неосторожно высказанному мнению проф. Liszt[3], имеет свою историю, даже очень древнюю, полную трагического интереса, отражая на своих страницах культуру народа. Одним из самых древнейших законодательств представляется индусское. Вот что говорится в законах Ману:

Тот, кто в войне, предпринятой в защиту священных прав, ради собственной безопасности, ради защиты женщины или брамина, справедливо убьет кого-либо, не признается виновным. Каждый человек должен убить без всякого колебания того, кто бросается на него с целью убийства, кто бы ни был последний, даже его начальник, дитя, старец, даже старец весьма сведущий в священном писании. Убить человека, который в частном или публичном месте покушается на убийство, ни в каком случае не дает основания признавать убившего виновным. Эта ярость в борьбе с яростью[4].

Таким образом, по закону Ману допускается убийство посягателя не только в защиту себя, но и других, при нападении каких бы то ни было лиц, даже самых уважаемых, какими были старцы весьма сведущие в священном писании, не говоря о начальниках. Такая оборона допускалась не только в защиту себя, но и других лиц; причем надо заметить, что оборона, как видно, допускалась в защиту только жизни, о защите имущества законы Ману ничего не говорят.

По египетским законам оборона была не только правом, но и обязанностью относительно третьих лиц. Означенные законы карали смертной казнью того, кто видел убийство, не защитил, имея на то возможность[5]; в случай невозможности, он должен был донести судебной власти, при неисполнении чего подвергался телесному наказанию и трехдневному лишению пищи[6].

Переходя от египетского законодательства к еврейскому мы видим, что оно разрешало оборону имущества. В книге Исход между прочим говорится:

╚Если кто застанет вора подкапывающего и ударит его так, что он умрет, то кровь не вменится ему. Но если зашло над ним солнце, то вменится ему кровь╩.

Надо заметить, что в древние времена, когда искусственного освещения не существовало, повсеместно господствовала тьма, которая сама по себе наводит страх, в особенности на умы простые и суеверные. Ввиду подобного обстоятельства и психического состояния собственника, библейское законодательство разрешило ему убить ночного вора, что воспрещалось при восходе солнца, когда исчезали страхи, когда поднимались соседи, могущие прийти на помощь. В убийстве при восходе солнца оно видело проявление одного только чувства мести, которое оно стремилось регулировать, поставить ему известные границы и тем приучить человека господствовать над собой.

Но, преследуя означенное убийство, законы Моисея не обратили внимание на сопротивление вора при его поимке, на что обратило внимание законодательство римское. Законы XII таблиц также разрешали убить ночного вора и, кроме того, они разрешали убить вора, совершившего кражу днем и оказывавшего вооруженное сопротивление при поимке[7]. Недостаток способности к обобщению, свойствен был и римскому праву, которое в своих постановлениях не обнимало всех случаев, происходивших в жизни. Но эти недостатки римского законодательства исправлялись широким обобщающим умом судей, черпавших основания для своих взглядов из юридического сознания народа.

╚Лучше предупредить опасность собственными силами - говорили римляне √ чем потом обиженному прибегать к помощи судьи╩. ╚(Mejus est occurrire et moderi quam injuria accepta perquirere vindictam). Право частной защиты признавалось римскими юристами правом прирожденным. ╚Vim vi defendere omnes legespermittunt╩, ╚Vim vi repellere idque jus natura comparatur╩ и пр. в подобном же духе проповедовали они.

В защитительной речи по делу Милона Цицерон красноречиво развил идею необходимой обороны, высказав такие мысли, которые не потеряли значения и в настоящее время.

Бывают случаи, - говорил Цицерон, - и эти случаи не редки, когда человек имеет право жизни над себе подобным. И если это право справедливо, если оно когда-либо является необходимостью, то это в том случае, когда приходится силу отражать силой. Когда военный трибун в войсках К. Мария, близкий родственник последнего, прибегнул к бесстыдному насилию относительно одного молодого воина, то честный молодой человек предпочел опасность (кары) и убил посягателя, в чем был оправдан главным вождем, этим возвышеннейшим во всех отношениях мужем, и тем освободился от опасности (кары). Неужели смерть, которая поражает разбойника, убийцу, может считаться несправедливой?.. Итак для судьи, существует священный закон, закон неписанный, но который родился вместе с человеком; закон, явившийся ранее законов, предания, ранее появления всех книг, но начертанный природой в ее бессмертном кодексе; его мы почерпнули, извлекли из самой природы; этот закон не столько изучили, сколько прочувствовали, не столько узнали, сколько отгадали. Он гласит нам: в момент неотразимой опасности, явившейся под кинжалом своекорыстья или ненависти, дозволительно всякое средство спасения. Молчат законы среди битвы и не дозволяют ждать себя для защиты; если бы кто-нибудь захотел ждать этого, то ему пришлось бы поплатиться несправедливой казнью, прежде чем достигнуть удовлетворения справедливому чувству мщения. Если необходимость справедливой защиты требует употребления меча, то нельзя вменять в вину тому, который извлек меч для своего спасения и поражает убийцу. Таким образом, судьи, не теряйте из виду этот принцип; он должен обеспечить в ваших глазах торжество нашего дела, если не забудете той аксиомы, которой забывать не следует, а именно: каждый, кто стремится отнять у нас жизнь, может быть убит без всякого колебания[8].

Высказанные в этой речи принципы постоянно приводились римскими юристами, которые выработали для необходимой обороны следующие два главных условия: 1) несправедливость нападения и 2) неизбежность опасности[9].

╚Все другие ограничения, - говорит Жирарди, - которые впоследствии им приписывали, суть тонкости толкователей, которые создали их вследствие перемены обычаев, вследствие превратности времени, вследствие грубости народа и вследствие законов, изданных под впечатлением страха, возникавшего при частом повторении кровавых преступлений╩[10].

[1] Puglia √ Prolegomeni allo studio dell diritto-repressivo.

[2] Иеринг ≈ цель в праве.

[3] F. Liszt ≈ Lehrbuch des Deutchen Strafrechts.

[4] I. I. Thonnissen √ Etudes sur I▓histoire du droi criminel.

[5] Diodore ≈ I, ї ХСI.

[6] Diodore ≈ I, ї LXХVII.

[7] T. Girardi √ Della difesa legima.

G. Garnazza √ Rammetta √ Studio sal diritto penale dei romani.

[8] Cicero √ Pro Milone.

[9] F. Girardi √ Della difesa legitima.

[10] F. Girardi √ ib.