II. (Необходимая оборона и средневековая правовая мысль)

Переходя от римского права к средневековым законодательствам, мы увидим тут самые разнообразные и, по-видимому, странные взгляды на право частной защиты. Одни законодательства разрешали убийство при защите чести и имущества, другие подвергали каре, за убийство при защите собственной жизни. Так по законам рипуарским и фризским освобождались от наказания те лица, которые убивали посягавших на целомудрие женщины, воров, совершавших похищение со взломом и подкопом, покушавшихся на поджог дома и святотатцев;[1] по французскому и англосаксонскому праву убийство и нанесение ран при защите собственной жизни освобождало от наказания по усмотрению короля[2]. В законах Лонгобардских Луитпранда вот что говорится по этому предмету: ╚если свободный человек защищаясь убьет свободного человека и если будет доказано, что он, защищаясь, убил свободного человека, то пусть будет подвергнут штрафу, который указан в предшествовавшем вердикте - славного Ротариуса[3]. В законах Людовика Благочестивого говорится почти тоже самое.

Если кто побуждаемый какой-либо необходимостью совершить убийство, то граф в ведении коего это убийство совершилось, пусть заставит заплатить композицию и примирится, скрепив клятвой. Если какая-либо из сторон не согласится, т.е. тот ли, который совершил убийство, или тот, который должен получить штраф, тогда пусть граф пришлет ослушника и представит пред нами, чтобы мы могли на тот срок, на который будет нам угодно, отправить в ссылку, пока не искупит своей вины, чтобы не осмеливался быть непослушными графу и чтобы из этого непослушания не выросло большое зло╩[4].

Подобные же постановления мы встречаем в капитуляриях королей франкских и в законах бургундских. Если мы взглянем на эти законы с чисто, юридической точки зрения, то увидим полное отрицание необходимой обороны и придем к заключению, что эти законы запрещали убийство при защите собственной жизни, не допуская, таким образом, гарантии безопасности; но подобные выводы будут неправильны, показывая недостаточность юридической точки зрения в данном случае. Если мы взглянем с исторической и социальной точек зрения, то придем к противоположному заключению и поймем, что только подобные законы могли гарантировать личную безопасность в беспокойную эпоху средних веков, когда народы, победившие Рим, еще не вышли из полудикого, варварского состояния, в котором господствовали необузданные, разрушительные инстинкты и в котором чувство мести имело преобладающее значение над всеми другими чувствами. Весь характер, вся жизненная философия варвара необыкновенно рельефно выражаются в известной Песни смерти морского короля Рагнара.

Мы рубились мечами в тот день, когда я сломил молодого вождя, гордого своими кудрями; с утра он привык выходит на девиц, прохлаждаться со вдовами. Какая же участь храброго, если не смерть в первом ряду? Скучно живет тот, кто не ранен в боях. Человек должен идти на человека, должен нападать, должен отражать.

╚Мы рубились мечами. Если бы сыновья Аслауги[5] знали мою муку; если бы они знали, что ядовитые змеи меня теперь обвивают и терзают, они встрепенулись бы все и полетели бы на бой: мать, которую я им покинул, дала им храброе сердце. Ехидна прокусывает мою грудь, сосет мое сердце. Я побежден. Но надеюсь, что вскоре копье одного из моих сыновей пронзит сердце Эллы [6].

Мы рубились мечами в пятидесяти одной битве. Если в людях король славнее меня? Смолоду я учился обагрять железо кровью. Нечего плакать о моей смерти, пора мне кончить! Посланные ко мне Одином богини зовут и приглашают. Иду. Сяду в первых рядах пить пиво с богами. Жизнь моя прошла. Умираю смеясь[7].

В этой мрачной песне с необыкновенной силой проявляется чувство мести, главный источник справедливости варварских народов. Под влиянием этого чувства происходили нескончаемые войны между общинами, родами, частными лицами, войны, угрожавшие истреблением населения, угрожавшие личной безопасности. Вот почему необходимо было обуздать это чувство, приучить человека к усилию над собой, возбудить в нем чувство долга, приучив его повиноваться власти, к повиновению законам.

╚В первые времена, - говорит Фиоретти, - наказание не было, как многие полагают, эквивалентом защиты, оно имело совсем другую цель: законодательство стремилось более всего противодействовать проявлению вечной вражды, чем наказать виновного. А потому, если государство находило, что наказание прибегнувшего к необходимой обороне могло предотвратить будущие частные войны, то оно без всякого стеснения прибегало к этой мере. Таким образом, судя по гениальному замечанию Монтескье, варварский законодатель более сосредоточивал свое внимание на том, как бы обезопасить виновного от мести обиженного, чем наказать его╩[8].

В том же самом направлении действовало каноническое право. Проповедуя чувства человеколюбия, повелевая любить даже ненавидящих, христианская церковь смотрела на право обороны, как на необходимое зло. Убивший при самообороне нарушил все-таки божеский закон и рассматривался, как грешник, и потому подвергался церковному покаянию. Запрещая ценой жизни защищать имущество и рекомендуя бегство в случае опасности, каноническое право разрешало, однако ж, защищать постороннее лицо, при чем оправдание к этому находило в поступке Моисея, убившего египтянина при защите единоплеменника[9].

В декрете Грациана, служащим основанием канонического права, между прочим говорится: ╚если священник при нападении какого-нибудь нечестивца получит жестокие побои и отражая их, нанесет удары посохом в голову, что все законы и права позволяюсь отражать силу силой, то эти удары должны быть нанесены при бесспорной обороне и не с целью мщения, а в видах защиты от обиды; но тот же священник будет не свободен вполне от наказания за человекоубийство, смотря по качеству самого орудия, которым он наносил удары и которое по своей тяжести причиняет удар очень сильный, а также принимая в соображение ту часть тела, на которую был направлен удар╩[10].

╚Таким образом, церковь, - говорит Жирарди, - в средние века насилия и безнравственности была уделом свободы и права, а потому не могла не провозгласить права обороны; но по природе своего института, по той высокой миссии, которую она преследовала, проповедуя Божеское милосердие и прощение среди народа грубого и жестокого, она, конечно, не могла дать законную оборону в достаточно широком размере╩[11].

Прошли века самоуправства и насилия, прекратились частные войны и наступило торжество принципа порядка, права, выражением чего явился законодательный сборник императора Карла V - Каролина, одобренный Аугсбургским и Ратисбонским сеймами. В этом сборнике законодатель вообще и относительно необходимой обороны в частности стремился согласовать принципы римского права с принципами германского, дав довольно полное развитие институту обороны. В статье 139 Каролины находим: ╚Кто для спасения своего тела, своей жизни противоставляет защиту, при которой убивает нападающего, тот ни перед кем не отвечает╩. Чтобы оборона была признана законной, Каролина находит, чтобы нападающий был вооружен и чтобы нападение было незаконно. Кроме того, Каролина не признавала виновными в убийстве: женщину, убившую посягателя на ее честь, мужчину, защищавшего свою жену и дочь, а также тех, которые, как гласит она, ╚убивали, чтобы спасти тело, жизнь или имущество другого лица, а равно и тех, которые уполномочены были на арестование кого-либо, встречая опасное сопротивление, принуждены были вследствие насилия прибегнуть к убийству[12]╩.

Таким образом, Каролина представляет право обороны в довольно широких пределах, которые впоследствии времени, под влиянием учений Гуго Гроция и Пуффендорфа, стали суживаться. Это учение в своих заключительных выводах проводит взгляд, что необходимая оборона составляет естественное право только первобытного человека и в виду этого должна быть поставлена в тех пределах, которые обусловлены общественной необходимостью и требованием Евангелия, а потому может быть допустима только при неизбежной опасности и для защиты собственной личности представляющей для каждого невознаградимое благо. Взгляды эти отразились на западноевропейских законодательствах, которые обставили оборону такими формальностями, которые делали самое право - по выражению Кони - не действительным[13].

В обороне стали видеть остаток самоуправства, посягательство на верховные государственные права.

╚Известно, - говорит Спасович, - что последние два столетия были периодом постепенно усиливавшейся правительственной централизации. Юристы, казуисты и судьи практики этого периода, служа проповедниками государственной идеи и жертвуя этой идее личностью, допускают, правда, необходимую оборону, но стараются обставить ее такими условиями, при которых употребление ее становится невозможно. Таким образом, лицо, обезоруженное, связанное, по рукам и ногам, становилось целью нападения, само ничего не смея предпринять для ограждения опасности. Следуя этому одностороннему направлению, ученые криминалисты наговорили и написали много нелепостей и ввели столько ненужных казуистических тонкостей, что затемнили предмет, который сам по себе ясен и понятен[14]╩.

На праве обороны отразились не только теоретические воззрения ученых, но и исторический характер страны, с ее политическими и социальными условиями. В этом отношении большой интерес представляют Франция и Англия, история которых выражает два противоположных течения, два противоположных принципа: история первой проявляется в развитии централизации и авторитета власти, второй в развитии местной самостоятельности и индивидуальной свободы. Обращаясь к Франции, мы видим, что под влиянием королевских ордонансов, запрещавших под смертной казнью прибегать к самосуду, необходимая оборона рассматривалась, как это последнее преступление, и лицо, прибегавшее к ней, приговаривалось к смертной казни, от которой избавлялось только милостью монарха[15].

Взгляды Гуго Гроция и Пуффендорфа сравнительно с подобным взглядом ордонансов представлялись большим прогрессом, а потому немудрено, что эти взгляды сделались господствующими между французскими законоведами и оказали свое влияние при организации института обороны после революции, которая никакого влияния на этот институт не оказала. О необходимой обороне Code penal говорит в 328 и в 329 статьях. На основании первой из этих статей, не признается ни преступлением, ни проступком, убийство, нанесение ран и побоев в случае действительной необходимости, ради защиты себя или других лиц; на основании же последней, т.е. 329, к необходимой обороне отнесены те случаи, когда убийство, раны и побои явились последствием отражения в ночное время приступа (escalade) или взлома сиены, дверей дома или другого обитаемого строения или их принадлежностей, а также защиты против насильственного похищения.

Из этого видно, что французское законодательство допускает необходимую оборону только при защите личности; что касается до защиты собственности, то она допускается в весьма узких пределах. По мнению комментаторов, Code penal, известных Fautsin Helie et Chauveau, необходимая оборона имущества никогда не может быть нужна; собственник может уступить силе, потому что закон открывает ему судебный путь для преследования похитителя. Собственник не должен касаться жизни даже вора, исключая случаи насильственного нападения[16].

Новейший комментатор Code penal - проф. Гарро (Garraud), поддерживая взгляды Faustin Helie et Chauveau, выставляет принцип, что ╚насильственная защита собственности незаконна╩, так как потеря материального блага не представляется абсолютно невознаградимой, как потеря жизни, свободы и чести╩. Но, предвидя, что подобный принцип может привести к выводам несогласным с интересами собственности, автор делает такого рода поправку: ╚этот принцип может быть ограничен следующим правилом: если угрожаемое вам зло не может быть предотвращено, как только преступным актом, то общество, которое гарантирует как собственность, так и свободу, не поколеблется лишить похитителя за кражу свободы, должно признать за собственником право защищать свое добро всеми средствами, которые находятся в его власти. Предположим, что вор вынул из сундука банкира ценные бумаги, составляющие более половины его состояния, и скрылся, спасаясь бегством под покровом ночной темноты, не допускающей узнать его. Причиненное банкиру зло будет невознаградимым, если он не убьет или не ранит похитителя. Положим, он стреляет и убивает, хотя 328 ст. Code penal не дает ему на это права, имея в виду защиту только личности, но не один присяжный не поколеблется признать это деяние не вменяемым в вину ему, находя в этом влияние моральной силы, которую он не в состоянии был преодолеть╩[17].

Мы не будем входить в подробный разбор правильности этих взглядов, но не можем не заметить, что они отзываются буржуазной тенденцией, снисходительно относящейся к богатым людям, которые могут посредством убийства защищать свою собственность, и весьма строго к обыкновенному смертному, которому рекомендуется легальный путь при посягательстве на его достояние. Вся ошибка автора состоит в том, что в решении этого вопроса он идет не научным путем, а метафизическим, принимая как абсолютный принцип положение законодательства, и потому вся аргументация его падает, когда будет отвергнут самый принцип, как неосновательный. Раз необходимая оборона будет признана правом гражданина, то последствием является вывод, что насильственная защита собственности будет вполне законна.

Относительно необходимой обороны весьма интересно английское правовое воззрение, значительно отличающееся от французского. Еще статусом Генриха VIII освобождался от наказания тот, кто убивал злоумышленника, который стремился совершить похищение, убийство или хотел насильственно ночью проникнуть в жилище. Затем действующие основные государственные законы Англии относительно неприкосновенности личности и жилища дают право обороны в довольно значительном размере, согласуясь со взглядами мыслителей и государственных людей. ╚Всякое несправедливое нападение на лицо, - говорит Локк, - ставит последнее относительно нападающего в военное положение, а потому он может причинять смерть тому, кто употребит силу против естественной свободы╩.

Каждый англичанин в силу этих законов может дом свой считать крепостью.

╚Бедный человек, - говорит Лорд Чатам, - может сопротивляться в своей хижине всей власти короля. Эта хижина может разрушиться от ветхости, крыша ее течет, в нее проникает ветер, буря клонит ее в сторону, но королю Англии воспрещен вход в нее. Вся государственная власть не смеет переступить порог разрушившегося здания[18]╩.

Таким образом, в силу права сопротивления убийство должностного лица, не соблюдающего при аресте акт Habeas corpus, признается законной обороной, освобождающей от наказания. При королеве Англии произошло следующее событие, давшее возможность судебной практике высказать свой взгляд по этому предмету. Один констебль арестовал женщину вне пределов его служебного округа, а следовательно и незаконно. Некто Тулей вступился за эту женщину и в борьбе убил констебля. На него была принесена жалоба по обвинению в смертоубийстве. Присяжные дали специальный приговор, ответив о действительности события, но о невиновности. Вследствие этого, по предложению Лорда Гольта, двенадцать судей семью голосами против пяти решили, ╚что если кто арестован незаконной властью, то это дает право каждому из сострадания подать ему помощь особенно в том случае, когда такой арест производится под личиной закона; что если сделано нападение на свободу подданного, то это есть вызов против всех подданных английского короля, и что каждый должен заботиться о соблюдении законов и акта Habeas corpus. На этом основании Тулей был признан только причиною смерти констебля и предан суду духовному [19].

Таким образом английская судебная практика решила в утвердительном смысле тот вопрос необходимой обороны, который сто лет спустя возбуждал много споров между континентальными юристами.

╚Этот вопрос √ говорит цитированный выше Гарро √ очень трудный, как и все вопросы, когда дело идет о согласовании двух противоположных интересов: свободы гражданина и прав власти. Всякое сопротивление, - говорит одно мнение, - требованию власти, как бы оно ни законно не было, будет незаконно, потому что первая обязанность гражданина состоит в повиновении власти, представитель которой ответственен перед компетентным судом за свои действия. Сопротивление законно √ говорит другое мнение, потому что нападение несправедливо. Глава II основных прав человека, напечатанных при конституции 24 июня 1794 г., гласит: ╚всякий акт направленный против человека вне случаев и форм, установленных законом, является произвольным и тираническим; тот, против которого будет употреблено насилие, имеет право отразить его силой╩.

╚Если бы это последняя система, - продолжает Гарро √ была принята, тоя она явилась бы отрицанием общественного порядка, так как предоставляет гражданам право контроля действий чиновника как по форме, так и по содержанию в самый момент исполнения требований власти, вследствие чего представляется невозможным никакое правительство [20].

Наши криминалисты Таганцев, Сергеевский и покойный Кистяковский [21] допускают необходимую оборону против незаконных действий должностных лиц, не разделяя взглядов подобных Гарро, в основании которых лежит неправильное положение, заключающееся в том, что допущение обороны равносильно контролю над действием чиновника в момент исполнения власти. Никакого контроля в подобном случае нет, а есть защита права против незаконных действий лица, которое в момент посягательства потеряло уже право на защиту со стороны закона, который оно первый нарушило.

Вообще вся аргументация Гарро по этому вопросу, как и по вопросу о защите собственности, отличается консервативным духом легистов, боязнью выйти из тех пределов, которые были указаны старыми учителями.

Французский Code penal служил образцом для многих европейских законодательств, между прочим для Бельгийского и Итальянского, которые относительно необходимой обороны почти буквально повторили статьи означенного кодекса. Изданный в 1888 году новый итальянский кодекс (II nuovo codice penale) ограничил необходимую оборону (ст. 49) только защитой личности от несправедливого нападения, не допуская защиты имущества даже в тех узких пределах, в которых допускает французский закон. Интересно, что этот кодекс устранил само название законная оборона (lagitima defisa) из опасения, конечно, чтобы это название не привело к ошибочным применениям и тем не разрешило установленных законом пределов обороны [22].

[1] Кони ≈ Необходимая оборона, Моск. Унив. Из. в 1866.

[2] Кони ≈ ib.

[3] Girardi ≈ Della difesa legitima.

[4] Girardi √ ib.

[5] Аслауга жена Рагнара.

[6] Элла - король нортумберландский, победивший Рагнара.

[7] О. Тьери ≈ Завоевание Англии Норминами, т. I.

[8] Fioretti √ Sula legitima difesa.

[9] А. Кони √ Необходимо оборона

[10] Fioretti √ ib.

[11] Girardi √ ib.

[12] Girardi √ ib.

[13] Кони. - Необходимая оборона. - Моск. Унив. из. в. 1866 г.

[14] Спасович ≈ Учебник уголовного права.

[15] Girardi ≈ Della difesa legitima

[16] Faustin Helie et Chauveau √ Theorie du code penal.

[17] R. Garraud √ Traite theorique et pratique du droit penal √ francais, t. I.

[18] Э. Фишел ≈ Государственный строй Англии.

[19] Э. Фишель √ ib.

[20] R. Garreau √ ib.

[21] Таганцев √ Лекции. Сергеевский √ Рус. угол. прав., Кистяковский √ курс угол. права.

[22] Crivellari √ Dei contro la vita, t. II