§ 1. ЗАВИСИМОСТЬ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРИНУЖДГНИЯ ОТ ХАРАКТЕРА УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Если основным назначением процессуальной деятельности (в любой ее форме) является установление характера материально-правовых отношений и в необходимых случаях их принудительная реализация, то основное качество такой деятельности— возможность   применения   правового   принуждения

В литературе указывают на следующие основные признаки правового принуждения в целом

а)   подчинение государственного  принуждения  общим принципам социалистического права, выражающим его демократическое содержание,   антиэксплуататорский   характер,   подлинный гуманизм, исключение всякого произвола из деятельности правоприменительных  органов, справедливость  государственно-принудительных мер и т  д ,

б)    единство,   всеобщность   государственно-принудительных мер — начало, в соответствии с которым такие меры применяются на единых основаниях ко всем лицам на территории всей страны, причем содержание и характер различных видов ответственности  и  иных  государственно-правовых  мер  согласованы между собой;

в)   строгая регламентация объема и пределов государственного принуждения, его «дозировка» в зависимости от конкоет-ных обстоятельств,  не требующая  абсолютной  определенности установленных   юридических   санкций;   достаточно,   чтобы   они имели относительно определенный характер  (однако в данном случае   порядок   их   последующей    индивидуализации   должен быть строго регламентирован),

г)    установление  в   нормативном    порядке   оснований   для применения   государственно-принудительных   мер,   в   частности признаков    правонарушения    (состава    правонарушения)    как основания  юридической  ответственности,   выражающих   право-

62

вые принципы ответственности и прежде всего принцип ответственности за вину;

д) строгая регламентация порядка и процедуры применения мер государственно-принудительного воздействия, воплощающих необходимые гарантии личности, ее прав и предусмотренных Конституцией свобод, в том числе недопустимость ареста без законных оснований, презумпция невиновности, недопустимость обратного действия закона, устанавливающего новые или более строгие санкции, и т д , а также наличие у лица, к которому применяются государственно-принудительные меры, известной суммы прав, гарантирующих применение к нему санкции в строгом соответствии с законом '

При правильности в целом определения С С Алексеевым существенных признаков правового принуждения нетрудно заметить, что автор в конечном счете ограничивается характеристикой принуждения в качестве материально-правовой категории, связывая его прежде всего с правонарушением и ответственностью как результатом правонарушения 2

Специфической чертой процессуального принуждения является возможность его применения при отсутствии правонарушения лишь для достижения целей уголовно-процессуальной деятельности Так, основанием избрания мер пресечения (а они^ вне всякого сомнения, относятся к числу мер правового принуждения) выступает не сам факт совершения уголовного правонарушения, а только «наличие достаточных оснований полагать», что обвиняемый скроется от следствия и суда или воспрепятствует установлению истины, или будет заниматься преступной деятельностью (ст 33 Основ)

Возможность  принудительного   осуществления,  т   е   опять- ■ таки   применения  государственного    принуждения,    существует при проведении широкого круга следственных действий  (обыска, выемки и т  д )

Общее определение государственного принуждения дано-Б Т Базылевым, который пишет «Государственное принуждение в СССР — это осуществляемое компетентными органами и представителями государства на основании и в пределах норм социалистического права физическое или психическое воздействие в отношении лиц путем причинения им лишений и ограничений личного, материального, нравственного характера в целях подчинения их воли и внешнего поведения требо-

! \тексеев С С Социальная ценность права в советском обществе   М, 1971, с   118—119

2 Аналогично мнение М X Фарукшина, который пишет, что «применение самого принуждения допустимо пишь в случаях противоправного поведения и в связи с таким поведением Никакими иными соображениями использование мер принуждения обосновать нельзя» (Фарукшин М X Вопросы общей теории юридической ответственности — Правоведение, 1969, № 4, с  29—30)

6Э

ваниям социалистической государственной власти и реализации воли социалистического государства».3

Специальное уголовно-процессуальное принуждение характеризуется П. С. Элькинд следующими основными признаками: <-!) оно применяется только в сфере уголовного судопроизводства, 2) лица, к которым такое принуждение может применяться, основания, условия, формы, порядок и пределы его применения точно регламентированы уголовно-процессуальным законодательством, 3) законность и обоснованность применения уголовно-процессуального принуждения обеспечиваются системой процессуальных гарантий личности, строжайшим контролем со стороны суда и прокуратуры, всей системой народного контроля за законностью и обоснованностью деятельности органов социалистического правосудия».4

Аналогичные признаки процессуального принуждения отмечает 3. Ф. Коврига, дополняя их указанием на то, что это принуждение осуществляется компетентными государственными органами, носит характер личного, имущественного и организационного ограничения субъективных прав, выражается во внешнем моральном, психологическом и физическом воздействии на субъектов, их деятельность или имущество, выступает в форме правоотношения.5

Сама по себе уголовно-процессуальная форма, предполагающая наличие мер принуждения и властный характер действий государственных органов, определяется задачами, связанными с выявлением обстоятельств наиболее опасного вида правонарушений-—преступления, лиц, виновных в его совершении, реализацией отношений уголовной ответственности. Отсюда следует, что применение (или возможность применения) государственно-властного принуждения может иметь место лишь тогда, когда решен вопрос о необходимости приведения в действие всей системы уголовного процесса, т. е. решен вопрос о возбуждении уголовного дела.

В настоящее время ни у кого не вызывает сомнения то, что деятельность по проверке поводов и оснований к возбуждению уголовного дела имеет процессуальный характер и подчиняется определенной процессуальной форме. Однако характер этой деятельности в значительной мере лишен той принудительности, которая свойственна процессуальной форме в целом. Не случайно законодатель ограничивает круг возможных процессуальных действий, допускаемых в данной стадии процесса.

3  Б а з ы л е в  Б. Т.  К вопросу об определении понятия государственного принуждения. — Труды Томск, ун-та, 1968, с. 18.

4  Э л ь к и н д  П.   С.  Толкование  и  применение  норм  уголовно-процессуального права. М , 1967, с. 15.

5Коврига   3    Ф.    Уголовно-процессуальное    принуждение.    Воронеж, 1975, с   16—17.

64

В частности, ст. 109 УПК РСФСР и соответствующие статьи УПК большинства других союзных республик допускают в этой стадии лишь истребование необходимых материалов и получение объяснений, однако без производства следственных действий. УПК (ст. 178) делает из этого правила единственное изъятие — осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства. Такое исключение из общего правила оправдано тем, что сам по себе осмотр места происшествия лишен принудительного характера. Если же для установления места происшествия необходимы иные следственные действия (например, обыск, экспертиза и т. д.), производство их становится возможным только после принятия решения о возбуждении уголовного дела.

В процессуальной литературе имеют место высказывания о допустимости в стадии возбуждения уголовного дела такого процессуального действия (вопрос о том, является ли это действие следственным, дискуссионен), как задержание.6 Представляется, что в данном случае имеет место неоправданно распространительное толкование закона. Ст. 32 Основ (ст. 122 УПК РСФСР и соответствующие статьи УПК других союзных республик) допускает задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, при наличии особого круга доказательств, свидетельствующих о виновности этого лица (обнаружение в момент совершения преступления или непосредственно после его совершения, прямые указания очевидцев, наличие явных следов преступления на самом подозреваемом, при нем, на его одежде или в его жилище и т. д.). Очевидно, что в качестве основания задержания закон предусматривает именно доказательства совершения преступления конкретным лицом, а не сведения вообще о совершенном или предполагаемом преступлении. Следовательно, при принятии решения о задержании уже не должен вызывать сомнений вопрос о наличии преступления, а значит, и о возбуждении уголовного дела. Задержание является не поводом к возбуждению уголовного дела, а реализацией необходимых мероприятий по уже возбужденному производству. Считать иное — значило бы допускать применение одной из наиболее серьезных мер процессуального принуждения, связанной с лишением свободы и тем самым с существенным ограничением прав граждан, при наличии сомнений в самом факте совершения преступ-. ления.

Вывод о возможности задержания до возбуждения уголовного дела обычно мотивируется тем, что этот акт в ряде слу-

"С .

6 См.,    напр.:   Комментарий   к   Уголовдо<ещреда<3еуальному   кодексу РСФСР. М, 1976, с. 172.                                                 ■ ".■-    i     j

5 863                                                                                                                                             65

чаев не терпит отлагательства.7 В последнее время такой вывод получил поддержку, и А. Р. Михайленко была предпринята попытка его теоретического обоснования.8 Однако, на наш взгляд, здесь допускается смешение физического задержания и доставления преступника, которые могут быть осуществлены не только работниками государственных органов, но и любыми гражданами, с уголовно-процессуальным задержанием, которое может быть осуществлено лишь органом дознания (ст. 122 УПК), следователем (ст. 127 УПК) либо прокурором и представляет собой меру уголовно-процессуального принуждения. Уголовно-процессуальное задержание начинается с фактического доставления задержанного лица в орган дознания или к следователю, а если задержание указанного лица производится на основании постановления о задержании, вынесенного органом дознания или следователем, то с момента его фактического задержания.

Уголовно-процессуальное задержание имеет целью исключить для подозреваемого возможность скрыться, помешать ходу расследования или совершить новое преступление. Оно заключается в водворении подозреваемого лица в специальную камеру для задержанных и сопровождается личным обыском, а при необходимости дактилоскопированием и фотографированием. В течение суток с момента задержания подозреваемый должен быть допрошен по поводу обстоятельств, послуживших основанием для задержания (ст. 123 УПК)-

Неоднократно указывалось, что все эти меры могут быть приняты лишь при наличии уже возбужденного уголовного дела.9 Непоследовательна позиция В. В. Степанова, который, считая, что задержание до возбуждения дела объективно противоречит   требованиям   закона,   тем   не  менее   легитимирует

7Рахунов Р. Д. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. М., 1954, с. 11, 68; Жогин Н. В., Фаткуллин Ф. Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965, с. 23; К у к л и н В. И. Неотложные следственные действия. Казань, 1967, с. 38; Мирский Д. Я. Правовая природа задержания лица, подозреваемого в совершении преступления. — Труды Иркутстк. ун-та, т. 45, вып. 8, ч. 4, 1967, с. 294; Бекешко С. П., Матвиенко Е. А. Подозреваемый в советском уголовном процессе. Минск, 1969, с. 97; Шпиле в В. Н. Участники уголовного процесса. Минск, 1970, с. 88—89; Клюков Е. М Мера процессуального принуждения. Казань, 1974, с. 34; Шундиков В. Д. Принцип непосредственности при расследовании уголовного дела. Саратов,1974^ с. 63.

8 Михайленко А. Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Саратов, 1975, с. 18—19, 124 и др.

9Чувилев А. Анализ статистических данных о законности задержания подозреваемых. — Социалистическая законность, 1973, № 10; Баранов Н., Гуляев А., Майоров Н. Критерии оценки и показатели работы органов расследования. — Социалистическая законность, 1975, № 5; Сергеев А. Уголовно-процессуальное задержание. — Социалистическая законность, 1965, № 11, с. 64—65.

66

I

«сложившуюся  практику».10  К сожалению,  А.   Р.  Михайленко не дает оценки приведенных высказываний.

Сказанное относится и к вытекающим из позиции А. Р. Михайленко выводам о возможности до возбуждения дела подвергнуть подозреваемого освидетельствованию, произвести осмотр его одежды, жилища, личный обыск.11 Уголовно-процессуальный закон не предусматривает такой возможности. В самом деле, вопрос о характере освидетельствования и обыска (а ничем иным не является «осмотр жилища» в целях обнаружения следов преступления) в качестве следственных действий ни у кого не вызывает сомнений, а ст. 109 УПК, как уже указывалось, прямо запрещает производство следственных действий до возбуждения уголовного дела. Проводимые же в ряде случаев освидетельствования (например, в целях констатации состояния опьянения), осмотры (например, в целях обезоруживания задержанного на месте преступления лица) и другие мероприятия носят административно-правовой характер и подлежат особому регулированию.

Не разрешен А. Р. Михайленко и вопрос о выполнении в случае задержания такого требования закона (ст. 123 УПК), как немедленный (при особых обстоятельствах не позднее 24 ч. с момента задержания) допрос подозреваемого. А. Р. Михайленко из этого требования закона делает вывод о возможности задержания до возбуждения уголовного дела в пределах суточного срока. Однако вряд ли есть необходимость доказывать, что если законодатель не считает возможным до возбуждения уголовного дела даже производство допроса,то тем более недопустима такая мера процессуального принуждения, как лишение свободы, хотя бы и на краткий срок.

Следует добавить, что законодатель нигде и не упоминает о такой возможности. Единственное изъятие связано с особыми правилами производства по делам о «простом» хулиганстве (ч. I ст. 206 УК),   но  это   изъятие прямо  оговорено  в  законе.

В настоящее время в Ленинграде сложилась такая практика, при которой дежурный по подразделению милиции не принимает задержанных без указания номера зарегистрированного уголовного дела, а надзирающие за органами дознания прокуроры во всех случаях при сообщении о задержании требуют предъявления постановления о возбуждении дела.

В уголовно-процессуальной литературе и ранее высказывались предложения о расширении круга следственных действий, которые  могут  быть  произведены  до  возбуждения  уголовного

10 С т е п а н о в В. В. Предварительная проверка первичных материалов о преступлениях. М., 1972, с. 66—70.

"Михайленко А. Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе, с. 125.

67

дела.12 Поддерживает эти предложения в части производства судебно-медицинской экспертизы и наложения ареста на имущество и А. Р. Михайленко.13

Однако, как правильно отмечает В. М. Савицкий, «производство следственных действий до возбуждения уголовного дела опасно тем, что в результате уничтожается совершенно необходимый барьер, ограждающий жизнь граждан от вмешательства органов власти, создается атмосфера бесконтрольности в применении мер государственного принуждения, ибо в этих случаях оказывается утраченным то единственное основание, которое позволяет правомерно ограничивать свободу и неприкосновенность личности».14 Следует согласиться с В. М. Савицким и в том, что указанные предложения диктуются в основном заботами о статистических показателях, о так называемой, судебной перспективе дела.15 Однако любые попытки расширить сферу применения мер государственного принуждения в стадии возбуждения уголовного дела в конечном счете подрывают значение самой процессуальной формы, определяемой задачами каждой конкретной стадии процессуальной деятельности.

Связь характера государственного принуждения с видом и мерой ответственности должна находить выражение и в выборе способов установления истины, в частности при определении круга следственных действий. Примером может послужить проблема так называемого свидетельского иммунитета. Вопрос о введении в советский уголовный процесс такого иммунитета для близких родственников обвиняемого уже давно поднимается в советской правовой науке.16

Предложения освободить близких родственников от обязанности давать уличающие обвиняемого показания мотивируются прежде всего нравственными факторами: «С точки зрения закона свидетель независимо от родственных отношений должен

12  См.,  напр.:  Рооп X. А. Возбуждение  уголовного   дела  в  советском уголовном  процессе:  Автореф.  канд.  дне.   Тарту,    1967,    с.   14;   Нагной-н ы й Я-  П.  О  возможности назначения  судебной экспертизы до  возбуждения  уголовного  дела.— Криминалистика  и  судебная  экспертиза.   Киев, 1967, вып.  4,  с.   174—178;   Гаврилов  А.  К-,  Стрем овский  В.  А.   Законность и обоснованность  возбуждения уголовного дела  в советском  уголовном процессе. Ростов н/Д, 1968, с. 83.

13  Михайленко   А    Р.   Возбуждение   уголовного    дела   в   советском уголовном процессе, с   126.

14  Савицкий    В.   М.    Надо   ли   реформировать   стадию   возбуждения уголовного дела? — Советское государство и право,  1974, № 8, с. 83—99.

15  Там же, с. 86—87.

16  См,   напр.:   Бойков    А.    Что   такое   судебная   этика? — Советская юстиция,  1971, № 1, с. 9; Смыслов В. И. Свидетель в советском уголовном процессе. М.,  1973, с. 26—30; Кокорев Л. Д. Участники правосудия по  уголовным  делам.   Воронеж,   1971,  с.   128;    Горский   Г.    Ф.,   Кокорев Л. Д., Котов Д. П. Судебная этика. Воронеж,   1973, с. 94;  П о р у-бов Н. И. Допрос в советском уголовном  судопроизводстве. Минск,   1973, с. 158—159.

68

предпочесть общественный долг и рассказать правду. Но если представить, что от этой правды зависит дальнейшая судьба свидетеля, его благополучие, целостность семьи и другие для него жизненно важные моменты, то станут понятными его молчание и очевидная ложь».17

Иная точка зрения была высказана Н. Н. Полянским: «Советское право, придавая большое значение семейным и брачным узам, не считает, однако, возможным приносить интересы правосудия в жертву супружеским и родственным чувствам».18

Институт свидетельского иммунитета широко известен законодательству зарубежных социалистических стран. Высказываясь в пользу свидетельского иммунитета для лиц, находящихся в близких отношениях с обвиняемым, ни в коей мере не следует рассматривать его как «право на ложь». Такое лицо может быть освобождено от обязанности давать показания, но в случае добровольного исполнения им такой обязанности должно нести всю полноту ответственности за дачу ложных показаний.

Сказанное в отношении «свидетельского иммунитета» распространяется на показания потерпевшего. Необходимо отметить, что и в настоящее время законодательство УССР (ст. 72 УПК, ст. 178—179 УК), предусматривая ответственность потерпевшего за дачу ложных показаний, не устанавливает такой ответственности за отказ от дачи показаний, тем самым допуская «иммунитет потерпевшего» в еще более широком понимании.

Вопрос о применении «свидетельского иммунитета» и для свидетеля и для потерпевшего должен решаться в зависимости от уголовно-правовых отношений, от характера правонарушения. В частности, соглашаясь с возможностью и целесообразностью освобождения от обязанности давать уличающие показания лиц, находящихся с обвиняемым в близких отношениях, необходимо в то же время сохранить такую обязанность для уголовных дел о наиболее тяжких преступлениях. Критерием определения круга таких дел может служить ст. 190 УК, предусматривающая ответственность за недонесение.

Иначе должна решаться проблема профессионального иммунитета. В настоящее время действующий уголовно-процессуальный закон предусматривает лишь один вид такого иммунитета — запрещение допрашивать защитника по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с выполнением обязанностей защитника (ст. 72 УПК). При этом, по мнению М. С. Строго-вича, и в данном случае «суть вопроса не в тайне адвоката,

17  П о р у б о в  Н.  И.  Допрос  в  советском   уголовном   судопроизводстве, с.  158.

18  Полянский  Н.  Н.  Доказательства  в  иностранном  уголовном  процессе. М., 1946, с. 93.

69

I I

а в том, чтобы обвиняемому и его близким, пользующимся помощью адвоката-защитника, гарантировать возможность свободно говорить защитнику все, что они считают нужным, без опасения, что сказанное будет обращено во вред обвиняемому».19 Термин «профессиональная тайна адвоката» употребляется в литературе.20 Представляется, что ограничительное толкование требований ст. 72 УПК недопустимо. В самом деле, лежит ли на адвокате обязанность давать показания, если к нему обратились за консультацией по тем или иным вопросам до привлечения в качестве обвиняемого и независимо от заключения соглашения о защите по конкретному делу? На наш взгляд, соответствующий иммунитет адвоката определяется не его обязанностями защитника по конкретному делу, а именно положением адвоката. Совершенно неприемлемым представляется мнение об обязанности защитника сообщать органам расследования ставшие ему известными факты о преступлениях, недонесение о которых влечет за собой уголовную ответственность.21

Советскому праву известен также институт врачебной тайны. В ст. 16 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о здравоохранении сказано: «Врачи и другие медицинские работники не вправе разглашать ставшие им известными в силу исполнения профессиональных обязанностей сведения о болезни, интимной жизни и семейных сторонах жизни больного. Руководители учреждений здравоохранения обязаны сообщать сведения о болезни (курсив наш. — В. Д.) граждан органам здравоохранения в случаях, когда этого требуют интересы охраны здоровья населения, а следственным и судебным органам — по их требованию».22

По мнению С. Я- Улицкого, врач или другой медицинский работник не вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по уголовному делу, затрагивающему обстоятельства смерти, интимной, семейной жизни больного, т. е. требования ст. 16 Основ законодательства о здравоохранении не распространяются на уголовно-процессуальную деятельность.23 Это мнение спорно. Союзный уголовно-процессуальный закон (Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик) не регулирует разрешение данного вопроса, а редакция соответствующих статей УПК и УК союзных республик входит в про-

19  Строгович М.  С   Курс советского  уголовного  процесса. М,   1968, т. 1, с. 399—400.

20  Цыпкин А. Л. Адвокатская тайна. Саратов, 1947.

21   Советский  уголовный   процесс/Под  ред.  Д.   С.   Карева.  М,   1956, с.  90. — Критику этого  взгляда  см:   Строгович  М.   С.   Курс  советского уголовного процесса, т. 1, с. 399—400.

22  Эта статья дословно воспроизведена в тексте ст.   19 Закона  РСФСР «О  здравоохранении»,   вступившего    в  силу   1   ноября    1971   г.    (Советская юстиция, 1971, № 17, с. 6).

23  У л и ц к и й   С.   Обязанность   сохранять   врачебную  тайну — Социалист ическая законность, 1971, № 1, с. 39—40.

70

тиворечие с приведенной ст. 16 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о здравоохранении. А, как известно, согласно ст. 74 Конституции СССР в случае расхождения закона союзной республики с законом общесоюзным действует последний.

Законодательство большинства зарубежных социалистических стран предусматривает право свидетелей отказаться от дачи показаний по обстоятельствам, составляющим государственную, служебную или профессиональную тайну (ст. 48 УПК ГДР, ст. 93 УПК ПНР, ст. 141 УПК СРР, ст. 99 УПК ЧССР, ст. 222 УПК СФРЮ).

Опасения М. Л. Якуба, что «право отказа от дачи показаний под предлогом «сохранения служебной тайны» создало бы возможность для должностных лиц препятствовать разоблачению их незаконных, преступных действий»,24 вряд ли могут быть признаны обоснованными, поскольку по общему смыслу процессуального закона не допускается понуждение свидетеля к саморазоблачающим показаниям, и это опять-таки прямо предусмотрено в законодательстве большинства зарубежных социалистических стран.

Другое дело, что нуждается в уточнении само содержание сведений, составляющих профессиональную тайну. Это может быть достигнуто  путем  принятия соответствующих  положений.