§31 Воззрение римлян и современной практической юриспруденции на значение судебных притязаний

Все изложенное выше об устройстве юридической защиты, об элементах права в смысле отношения основано на анализе, который вообще не доступен практической юриспруденции.

85

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

Воззрение римских юристов на этот предмет отличалось относи­тельной грубостью. Они сводили всю сущность права как тако­вого к судебному иску, которым оно защищалось. Они даже по­чти нигде не говорят о правах, но только об исках. Они смотрели на право исключительно с практической, если можно так выра­зиться, — с ремесленной точки зрения. Действительно, адвокат и судья заинтересованы правом исключительно в пределах судеб­ного спора, который они должны предусмотреть (так, при состав­лении юридических сделок) или вести и разрешать (так, когда дело дойдет до процесса). С этой точки зрения, сущность права сводится к исковым притязаниям как к единственному непосредствен­ному выражению гарантии, которая осуществляется юристами. Что лежит далее, что вытекает непосредственно из их действий, — об этом они не спрашивали. Нельзя сказать, чтобы оно ускольза­ло от их внимания всегда; но, по крайней мере, так было, когда у них вырабатывалось понятие права. Известная грубость ума, нео­пытность в отвлеченном анализе, разумеется, были главной при­чиной этому. Кроме того, другая причина должна была также иметь место. В периоде, в котором по преимуществу формировались юридические воззрения римлян, — в последние столетия респуб­лики и первые века империи, — в этом периоде процесс сообще­ния юридической защиты отношениям был устроен так, что осо­бенно бросалось в глаза значение судебных притязаний в конструкции права. Обыкновенно сам суд определяет, достойно ли данное отношение защиты или нет. Давая иск, суд этим самым возводил отношение в право.

Достоинство римского воззрения заключается разве что в том, что оно устраняет всякую возможность заблуждения насчет того, что юридический элемент каждого права состоит именно в юри­дической защите. Однако не следует преувеличивать это достоин­ство. Пример самих римлян убеждает нас, что и при римском воззрении на соотношение иска и права возможны заблужде­ния. Доказательством служит воззрение римлян на владение как на факт, а не на право. Римляне давали судебную защиту владе­нию и, тем не менее, не признавали его правом. О причинах это­го недоразумения речь должна идти в другом месте.

В континентальной Европе как в средние века, так и в новое время суд был подчинен высшим авторитетам: постановлениям

86

римского права, правительственным и церковным постановле­ниям, закону. Суд должен был защищать то, что было признано правом со стороны этих авторитетов. Сообразно с этим, образо­вался иной взгляд на право и иск. По взгляду современной прак­тической юриспруденции, иск является последствием юриди­ческой санкции. Право существует как бы само по себе, а иск вытекает из права. Этот взгляд имеет перед римским воззрени­ем то преимущество, что кроме иска выдвигает на первый план и другие элементы права. Но это делается довольно неточно и неясно. Иску, судебным притязаниям отводится в приведенном взгляде место чересчур подчиненное, второстепенное. Все же надо помнить, что в возможности иска или вообще юридической защиты лежит главное, основное и существенное свойство пра­ва. Иск, или вообще защита, не «вытекает» из права, как гово­рят, но составляет то, присутствие чего делает отношение пра­вом и вызывает как последствие дальнейшие свойства его.