§ 6. Судебное усмотрение

и судебный произвол. Подконтрольность судебного усмотрения

Сделанные нами обобщения упрощают исследование проблемы судебного произвола. Дело в том, что основой и судебного усмотрения, и судебного произвола является свобода правоприменителя, упрощенно понимаемая как некоторая несвязанность в совершении правовых действий. Поэтому в самом общем виде область судебного произвола можно обозначить той частью свободы правоприменителя, которая, во-первых, не охватывается судебным усмотрением и, во-вторых, непосредственно не вытекает из специфики правоприменительной деятельности. Вместе с тем такое указание носит слишком общий характер, и потому полагаем необходимым остановиться на проблеме судебного произвола более подробно.

Судебный произвол представляет собой разновидность произвола правового. Чтобы уяснить место последнего, имеет смысл отграничить собственно нарушения, совершаемые под формальным прикрытием закона, от иных противоправных деяний. Форму-

§ 6. Судебный произвол 145

ла такого разграничения известна еще со времен римского права. Так, римский юрист Павел говорил буквально следующее: «Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл...» (D. 1.3.29). Поэтому здесь и далее под судебным произволом понимается совершаемое судом процессуальное действие, которое, находясь в формальных рамках закона, по сути вступает в противоречие с его смыслом.

Такое (достаточно узкое) понимание судебного произвола позволяет не затрагивать иную внеправо-вую сферу, в которую может быть вовлечен тот или иной правоприменительный орган. К примеру, сюда не относится «нормотворческая» деятельность высших судебных органов (письма, разъяснения, постановления пленумов и иные акты органов судебной власти, содержащие указания нижестоящим судам руководствоваться нормами, прямо из закона не вытекающими). Исключаются также и всевозможные противоправные действия суда, не связанные непосредственно с гражданским процессом либо не нашедшие какого-то формального оформления.

Одновременно узкое понимание судебного произвола позволяет противопоставить его собственно судебному усмотрению и той свободе, которая неминуемо присутствует как на стадии оценки доказательств, так и при толковании норм высшими судебными органами при вынесении решений по конкретным делам.

Итак, отталкиваясь от тех теоретических конструкций, которые были выделены нами применительно к проблеме судебного усмотрения, попытаемся указать границы, за пределами которых усмотрение правоприменителя перерастает в судебный произвол.

146 Глава И. Общетеоретические аспекты

Ранее мы указали три способа, при помощи которых устанавливается определенная свобода для правоприменителя:

простое указание;

использование оценочных категорий;

комбинированный способ.

Сущностным признаком простого указания является полное отсутствие в норме юридических фактов, на основе которых суд принимает правоприменительный акт. Безусловно, в этом случае законодатель (не без основания) рассчитывает, что конкретный правоприменитель изберет из всего многообразия фактических обстоятельств, имеющих отношение к рассматриваемому делу, именно те, которые находятся в наиболее тесной связи с разрешаемым (на основе усмотрения) вопросом. И уже отталкиваясь от них (т. е. придав им юридическое значение), суд примет соответствующий правоприменительный акт. Поэтому, абстрагируясь от реальной правоприменительной деятельности1, можно утверждать, что судебным произволом в данном случае будет придание юридического значения таким фактам, которые либо вообще не имеют никакой связи с разрешаемым вопросом, либо его зависимость от этих фактов настолько невелика, что не может сама по себе служить основанием для обращения к ним.

Например, и в гражданском процессе, и в арбитражном имеются следующие нормы об отмене обеспечения иска. Часть 3 ст. 138 ГПК РСФСР, в частности, устанавливает следующее правило: «В случае отказа в иске допущенные меры обеспечения иска

1 Данная оговорка необходима уже хотя бы потому, что в практической деятельности судебные органы далеко не всегда в соответствующих процессуальных актах указывают те обстоятельства, которым было придано юридическое значение при разрешении вопроса по усмотрению.

§ 6. Судебный произвол 147

сохраняются до вступления решения в законную силу. Однако суд или судья может одновременно с решением или после его постановления вынести определение об отмене обеспечения иска». Схожий смысл содержит и норма, предусмотренная ч. 4 ст. 79 АПК РФ: «В случае отказа в иске допущенные меры обеспечения сохраняются до вступления решения в законную силу. Однако арбитражный суд может одновременно с решением или после его принятия вынести определение об отмене обеспечения иска». Несложно обнаружить, что и суд общей юрисдикции, и арбитражный суд при отказе в иске по своему усмотрению разрешают вопрос об отмене обеспечения иска во временном промежутке с момента вынесения решения до его вступления в законную силу. Правоприменитель должен придать значение определенному факту и соответственно разрешить данный вопрос.

Но какие факты будут находиться в наиболее тесной связи с разрешаемым вопросом? Что можно здесь считать судебным произволом? Ведь в реальной ситуации ответчик, заинтересованный в скорейшей отмене мер по обеспечению иска, может ссылаться на самые различные обстоятельства: начиная с того, что арест счета не дает возможности расплатиться с контрагентами, а арест недвижимости препятствует исполнению соответствующего договора купли-продажи, и заканчивая тем, что в состав его акционеров вошел крупный банк, а некомпетентный директор уволен. Полагаем, что главным критерием в данном случае должна выступать связь соответствующего обстоятельства с теми целями, которые преследует сам институт обеспечения иска •– «реальное и полное восстановление имущественных прав граждан и юридических лиц, нарушенных в результате совершения гражданского правонаруше-

148

Глава П. Общетеоретические аспекты

ния...»1. Поэтому к судебному произволу следует отнести такое определение об отмене обеспечения иска, которое основано на фактах, безусловно не подтверждающих отпадение «реальной угрозы невозможности в будущем исполнить судебный акт»2.

При использовании оценочных категорий задача по разграничению судебного произвола и судебного усмотрения отнюдь не упрощается. Напомним, ранее нами было отмечено, что использование оценочных категорий характеризуется прежде всего отсутствием законодательно установленных критериев отнесения тех или иных фактов к оценочному понятию. Правоприменитель должен, руководствуясь определенным мотивом, установить, соответствует ли фактически установленное обстоятельство оценочной категории. Поэтому, на наш взгляд, исходная посылка о взаимной связи, выработанная для простого указания, должна быть спроецирована определенным образом и здесь: оценочное понятие (как и любое другое понятие) содержательно можно охарактеризовать определенными признаками, факт же

1 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. С. 199. „

2 Достаточно зыбкая граница между судебным усмотрени ем и судебным произволом в данном случае очень четко была обозначена Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ, кото рый в п. 6 своего постановления от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Рос сийской Федерации при рассмотрении дел в суде первой ин станции» указал буквально следующее: «По ходатайству лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе арбитражный суд вправе отменить обеспечение иска и до вступления в за конную силу решения об отказе в иске, если найдет, что ос нования, послужившие поводом к обеспечению иска, отпали (курсив мой. – Д. А.)». Или (что одно и то же) – если пере стала существовать «реальная угроза невозможности в буду щем исполнить судебный акт» (абз. 1 п. 6 указанного поста новления Пленума).

§ 6. Судебный произвол 149

должен быть подведен под оценочную категорию только при полном совпадении с этими умозрительно выделенными признаками. Задача отграничения судебного произвола от судебного усмотрения в данном случае осложняется тем, что некоторые из упомянутых признаков обладают свойством непостоянства. Таким образом, говорить о судебном произволе при использовании оценочных категорий можно довольно абстрактно.

Все же приведем пример. В соответствии с ч. 1 ст. 333 ГК РФ «если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку». Применение в данный норме комбинированного способа установления судебного усмотрения («явная несоразмерность» – оценочный термин, «суд вправе» – простое указание) выглядит крайне неудачно. Действительно, какие еще могут существовать обстоятельства (помимо явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства), которые могли бы стать основанием для уменьшения неустойки? Видимо, именно из этого исходил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, «преодолевая» указанную законодательную оплошность: данный орган считает, что «при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком»1. Несложно заметить, что управомочивающая конструкция (несмотря на то, что логическое ударение делается на отсутствие взаимной связи уменьшения неустойки с соот-

1 См. п. 1 приложения к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. N° 17 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 9. С. 75.

150

Глава II. Общетеоретические аспекты

ветствующим ходатайством ответчика) здесь превратилась в обязывающую. Поэтому исключительно для целей данного примера и мы будем исходить из того, что в ч. 1 ст. 333 ГК РФ судебное усмотрение устанавливается посредством использования только лишь оценочной категории.

Итак, какие же признаки должны характеризовать «явную несоразмерность»? Здесь представляет интерес сложившаяся на уровне Высшего Арбитражного Суда РФ практика. Обобщая ее, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ констатирует: «Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.»1 При тсем уважении к данному судебному органу указанный открытый перечень критериев «явной несоразмерности» просто очевидно создает совершенно иную норму, нежели та, что предусмотрена ст. 333 ГК РФ. Дело в том, что на самом деле правило об уменьшении неустойки предельно конкретно:

во-первых, необходимо установить собственно саму неустойку, которая по смыслу данной нормы представляет сумму денежных средств, подлежащих уплате ответчиком в качестве меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства;

во-вторых, следует определить последствия нарушения обязательства, к каковым можно отнести «не полученные истцом имущество и денежные средства.

1 См. п. 2 приложения к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 17.

§ 6. Судебный произвол 151

понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором»1; при этом для целей соотнесения с неустойкой такие последствия обязательно необходимо привести к денежному эквиваленту (это требование объясняется тем, что нельзя соотносить несоотносимые величины);

в-третьих, необходимо сопоставить полученные величины, и если сумма неустойки превышает денежный эквивалент последствий неисполнения обязательства, то разрешить вопрос о наличии «явной несоразмерности» (здесь необходимо обратить внимание на то, что законодатель, в принципе, допускает несоразмерность, усмотрению же суда отдается определение того, является ли такая несоразмерность «явной»; последнее, надо заметить, и является одним из тех признаков, который обладает свойством непостоянства).

И если согласиться именно с таким подходом, то тогда следует признать, что судебным произволом следует считать случаи, когда:

неустойка как сумма денежных средств подме няется определенным процентом пени, длительнос тью неисполнения обязательства либо любыми дру гими обстоятельствами;

неустойка сопоставляется с последствиями на рушения обязательства, выраженными в неденеж ной форме;

«явной несоразмерностью» признается неус тойка равная или меньшая, чем денежный эквива лент последствий неисполнения обязательства.

1 См. п. 4 приложения к информационному письму Прези диума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 17.

152

Глава П. Общетеоретические аспекты

Соответственно судебный произвол при комбинированном способе установления определенной свободы правоприменителя будет сочетанием судебного произвола при простом указании и использовании оценочных терминов.

Проблема соотношения выделенных нами ранее законодательных конструкций выбора (альтернативная, рамочная, смешанная, рамочная без верхней границы) с судебным произволом вызывает замечание.

Сами конструкции выбора по сути представляют собой либо четкие границы, либо конкретные варианты. Поэтому выход суда за их пределы в любом случае устанавливается однозначно. Исходя из этой посылки и данного нами определения судебного произвола (одним из признаков которого является формальное соответствие судебного акта правовой норме), необходимо сделать вывод о том, что случаи нарушения судом законодательных конструкций выбора являются правонарушениями, не подпадающими под собственно судебный произвол.

Однако можно ли говорить о судебном произволе тогда, когда правоприменительный акт укладывается в установленные законодателем рамки (варианты)? С одной стороны, возможность такого акта предусмотрена законодателем достаточно очевидно, но, с другой стороны, крайне сложно отрицать, что, к примеру, при рамочной конструкции (без верхней границы) причитающаяся в пользу истца денежная сумма может быть нереально завышена. Полагаем, что на уровне теоретическом все же имеет смысл допустить в указанном случае возможность судебного произвола. Хотя единственным критерием, который позволит здесь установить факт произвола, является лишь внешнее несоответствие определенных качественных (количественных) характеристик, прису-

§ 6. Судебный произвол 153

щих установленным обстоятельствам, предусмотренной законодателем совокупности возможных вариантов.

Наконец, по признаку формального соответствия от судебного произвола необходимо отграничивать все те случаи, когда правоприменительный акт принимается на основе другого мотива, нежели тот, что прямо установлен законодателем (данное положение относится к тем случаям, когда непосредственно из содержания правоприменительного акта можно установить конкретный мотив, которым руководствовался суд).

С вопросами судебного произвола тесно связана проблема подконтрольности судебного усмотрения, иначе говоря – проблема легального судебного контроля (со стороны вышестоящих судебных инстан-, ций) правоприменительных актов, принятых на основе допускаемого законодателем усмотрения.

То, что такой контроль возможен, следует хотя бы из того, что законодатель нигде специально не оговаривает, что принятие актов на основе усмотрения – исключительная компетенция суда первой инстанции.

Однако что является непосредственным объектом контроля в данном случае? Точный ответ на этот вопрос необходим уже хотя бы потому, что сам правоприменительный акт всегда представляет собой определенную конструкцию, каждый из элементов которой должен отвечать строго обозначенным законодателем требованиям. Ранее мы отграничили судебный произвол от иных правонарушений, которые могут совершаться судом. Поэтому не составляет труда обнаружить, что для выявления судебного произвола вышестоящей судебной инстанции теоретически должны быть подконтрольны следующие составляющие судебного усмотрения:

154

Глава П. Общетеоретические аспекты

мотивы, которыми руководствовался суд, при давая юридическое значение определенному обстоя тельству (в случаях, когда эти мотивы не нашли прямого закрепления в тексте правоприменительно го акта);

собственно сами обстоятельства, которым было придано юридическое значение;

механизм соотнесения каких-то качественных (количественных) характеристик, присущих уста новленным обстоятельствам, с предусмотренной за конодателем совокупностью возможных вариантов (за исключением случаев, когда механика выбора конкретного варианта уже заложена в норму1).

Что касается тех мотивов, на основе которых определенному обстоятельству было придано юридическое значение, то здесь необходимо сделать замечание вот какого плана. В ситуации, когда мотивы не нашли отражения в правоприменительном акте, вышестоящая судебная инстанция объективно не способна осуществлять какой-то действительный контроль. Специфика мыслительной деятельности в данном случае состоит в обращении к каким-то субъективным представлениям конкретного правоприменителя о справедливом, разумном и т. п., что в принципе исключает контроль. Повторимся: любой контроль здесь – это соотнесение своих («пра-

1 Ранее мы указывали, что в случаях, когда усмотрение устанавливается по схеме «использование оценочных категорий – альтернативная конструкция выбора», наличие (отсутствие) обстоятельства, обозначенного оценочным понятием, безусловно влечет один из предусмотренных законодателем вариантов. И так как у суда вышестоящей инстанции не возникает каких-либо сложностей в признании правоприменительного акта необоснованным (п. 3 ч. 1 ст. 158 АПК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 306 ГПК РСФСР), эта группа случаев применительно к проблеме судебного произвола и подконтрольности нами не рассматривается.

§ 6. Судебный произвол 155

вильных») представлений о справедливом, разумном и т. п. с представлениями об этих категориях других субъектов (нижестоящих судей).

Обратимся теперь к возможности отмены правоприменительного акта, принятого на основе усмотрения, по мотиву отсутствия юридической значимости тех обстоятельств, которым она была придана нижестоящим судом.

С одной стороны, ранее, рассматривая проблему судебного произвола, мы сделали вывод о том, что к последнему следует относить все те случаи, когда юридическое значение придается таким фактам, которые либо вообще не имеют никакой связи с разрешаемым вопросом, либо его зависимость от этих фактов настолько невелика, что не может сама по себе служить основанием для обращения к ним. С другой стороны, если допустить в данном случае контроль со стороны вышестоящей судебной инстанции, то (и это вполне очевидно) можно прийти к достаточно радикальному выводу: норма, допускающая усмотрение, адресована только высшей судебной инстанции, все же иные правоприменители, рассматривающие конкретный спор, должны использовать не ее, а то умозрительное абсолютно-определенное правило поведения, которое в итоге будет (или может быть) применено высшей судебной инстанцией. Несложно заметить, что проблема опять-таки сводится к вопросам толкования и судебного прецедента.

Выход из этой ситуации видится нам в следующем. Судебное усмотрение (как и любое другое правовое явление) не следует воспринимать как нечто абсолютное, лишенное каких-то недостатков. Эти недостатки, состоящие в нестыковке с уже известными правовыми конструкциями и подходами, иногда бывают неустранимы. Поэтому можно ска-

156

Глава П. Общетеоретические аспекты

зать, что возможность судебного контроля тех обстоятельств, которым придается юридическое значение на основе усмотрения, исключает само право выбора и, следовательно, усмотрение нижестоящих судов. Проблема переносится уже в законотворческую плоскость. Именно законодатель должен определить для себя, что более важно: либо исключительная предсказуемость судопроизводства (и с ней – определенная стабильность отношений, регулируемых правом), либо возможность в ряде случаев учитывать имеющуюся специфику дела. Здесь, однако, следует заметить, что существование объективных причин, не позволяющих использовать исключительно абсолютно-определенное регулирование, в определенной степени упрощает задачу законодателя: ему остается либо – первый вариант – фактически возложить регламентирование ситуаций, допускающих усмотрение, на плечи высшего судебного органа, либо – второй вариант – просто смириться с тем, что иногда принятый на основе усмотрения акт будет произволом (в том значении, которое употребляется в данной работе).

И тот, и другой подход имеют свои недостатки. Не вдаваясь в их детальный анализ, все же заметим, что гипотетическая возможность судебного произвола не есть нечто аномальное. Полагаем, что судебный произвол можно было бы воспринимать как определенную плату за возможность предоставления всем правоприменителям некоторой (причем достаточно ограниченной) свободы.

Правда, второй вариант не находит поддержки в действующем процессуальном законодательстве, которое в вопросах подконтрольности установления юридически значимых обстоятельств избегает дифференцированного подхода к обстоятельствам, прямо указанным в норме, и обстоятельствам, кото-

§ 6. Судебный произвол 157

рым придается значение на основе судебного усмотрения.

Так, п. 1 ч. 1 ст. 306 ГПК РСФСР в качестве основания к отмене судебного решения в кассационном порядке просто указывает на «неправильное определение юридически значимых обстоятельств». К тому же введенные Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. № 189-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР» апелляционные начала позволяют вполне обоснованно сделать вывод о том, что «право суда кассационной инстанции на исследование новых доказательств безусловно порождает... и право на установление новых фактов...»1. И более того, «новые факты суд кассационной инстанции вправе устанавливать и на основании имеющихся в деле доказательств, которым он дает свою оценку»2. Несложно заметить аналогичную норму и в п. 1 ч. 1 ст. 158 АПК РФ («неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела»).

Все это в итоге приводит к тому, что подконтрольность судебного усмотрения в гражданском и арбитражном процессе в части установления юридически значимых фактов носит абсолютный характер.

Наконец, последняя составляющая судебного усмотрения, которая в принципе может подвергаться контролю со стороны вышестоящих судебных органов – это механика соотнесения каких-то качественных (количественных) характеристик, присущих установленным обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов.

1 Жуйков В. М. О новеллах в гражданском процессуаль ном праве (комментарий российского законодательства). М., 1996. С. 35.

2 Там же.

158

Глава П. Общетеоретические аспекты

Ранее мы указывали на теоретическую возможность судебного произвола в случаях, когда правоприменительный акт укладывается в установленные законодателем рамки (варианты). Можно сказать больше: в судебной практике такие случаи, безусловно, возникают (например, при определении размеров денежной компенсации морального вреда, при разделе имущества супругов, при наложении штрафов и в ряде других случаев). Но что здесь означает судебный контроль? Ответ, полагаем, очевиден: нижестоящий суд лишается права создать свое специальное правило для выбора конкретного акта из тех, что предусмотрены законодателем, или (что одно и то же) нижестоящий суд должен руководствоваться уже не своим усмотрением, но пытаться предугадать, какое в итоге решение принял бы вышестоящий суд.

Надо сказать, что вышестоящие судебные инстанции ъ своей практической деятельности вполне последовательно доказывают возможность контроля и этой составляющей судебного усмотрения, что выглядит вполне логично: к чему контролировать лишь вопросы факта, если это не дает возможности самому принять «правильное» решение? Тем более что действующее процессуальное законодательство такой контроль вполне допускает: п. 3 ч. 1 ст. 158 АПК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 306 ГПК РСФСР в качестве основания к отмене решения суда в апелляционном и кассационном порядке указывают «несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела». Показательно, что В. М. Шерстюк, комментируя данную норму, подчеркивает, что «по п. 3 ст. 306 решения отменяются... в частности, в случаях, когда норма материального права, регулирующего спорные отношения, лишь в общей форме (курсив мой. – Д. А.) определяет обстановку,

§ 6. Судебный произвол 159

в которой наступают те или иные последствия...»1. На наш взгляд, указанный автор, ссылаясь на «общую форму» правовой нормы, подтверждает возможность контроля судом кассационной инстанции именно рассматриваемой составляющей судебного усмотрения.

Таким образом, по проблеме подконтрольности судебного усмотрения можно сделать два основных вывода:

судебная деятельность, состоящая в принятии правоприменительных актов по усмотрению, по сво ей сути исключает возможность контроля;

в свою очередь действующее процессуальное законодательство безусловно допускает возможность контроля актов, принятых на основе судебного ус мотрения.

Указанные выводы заставляют нас снова обратить внимание на то обстоятельство, что проведенное исследование проблемы судебного усмотрения в крайне незначительной степени затрагивает правоприменительную деятельность тех судебных органов, акты которых могут быть отменены (прежде всего, по основаниям, так или иначе связанным с вопросами факта).

Полагаем, что отечественный законодатель, увлеченный идеей использования судебного усмотрения как некоего универсального инструмента для регулирования целого ряда правовых отношений, просто не учел, что в условиях подконтрольности принимаемых на основе усмотрения актов предоставленная, в том числе и судам первой инстанции, свобода очень скоро будет заменена такими «нормами» высших судебных инстанций, которые им (законодателем) и не мыслились.

1 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. С. 426.

160

Глава П. Общетеоретические аспекты

Такое положение не только подрывает авторитет законодателя, но и необоснованно возвышает значимость актов высших судебных инстанций. Весьма вероятно, что со временем все нормы, допускающие усмотрение, будут соответствующим образом «разъяснены», задачей же и судов, и спорящих сторон станет отыскание подходящего казуса, уже разрешенного высшей судебной инстанцией.

В этой ситуации остается уповать на мудрость Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ: только деликатное, уважительное отношение к принятым на основе усмотрения актам нижестоящих судов способно обеспечить реальное существование самого института судебного усмотрения. На высшие судебные органы возлагается крайне сложная задача: обеспечивая единообразное применение законов, не допустить ограничения той достаточно небольшой свободы, которая предоставлена законодателем суду.