5.3. Судебное усмотрение и пробелы в праве

Следующая проблема, которую следует выделить в рамках классической схемы правоприменения, – проблема пробельности.

Под пробелом понимают «отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения,

1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 287–288.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 105

входящего в сферу правового регулирования»1. Для целей данного исследования необходимо остановиться на процессе преодоления пробелов. В частности, предстоит разрешить вопросы о том, насколько свободен правоприменитель, использующий аналогию права (закона), и если все же имеется какая-либо нестыковка в действиях, связанных с использованием аналогии, то можно ли это в полной мере назвать усмотрением.

Использование аналогии в принципе укладывается в несложную схему:

1) обнаружение пробела в действующем праве;

отыскание нормы в другом, регламентирую щем сходные отношения нормативном акте (анало гия закона);

определение прав и обязанностей сторон исхо дя из общих начал и смысла законодательства (ана логия права)2.

Поэтому наиболее простой и в то же время достаточно эффективный способ для разрешения поставленных вопросов – детальный анализ каждого из этапов на предмет наличия в них свободы правоприменителя.