5.1. Судебное усмотрение на стадии принятия правоприменительного акта

Принятие правоприменительного акта с формально-логической стороны представляет собой силлогизм: большой посылкой является норма права, малой – фактические обстоятельства, умозаключением – собственно сам правоприменительный акт3.

Для целей данной работы важно решить основной вопрос: может ли вообще каким-либо образом варьироваться правоприменительный акт при неизменности нормы права и установленных фактических обстоятельств? Иначе говоря, допустима ли гипотетически такая ситуация, при которой на основе одних и тех же фактических обстоятельств и на основе одной и той же нормы права разными правоприменительными органами могло бы быть принято два со-

1 Гегель Г. В. Ф. Указ. соч. С. 260.

2 См., например: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972–1973. Т. 2. С. 233; Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Карельский, В. Д. Перевалов. Екате ринбург, 1996. С. 382–386.

3 См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 48; Алексеев С. С. Теория государства и права. М., 1984. С. 376.

86

Глава П. Общетеоретические аспекты

вершенно различных, но в то же время законных и обоснованных правоприменительных акта? С позиций формальной логики это невозможно в принципе. Однако ранее нами были выделены виды судебного усмотрения (альтернативный, рамочный, смешанный, рамочный без верхней границы), которые представляют собой как раз конкретные законодательные конструкции выбора. В этой связи возникают резонные вопросы: имеют ли вообще какое-то значение (для акта, принимаемого на основе усмотрения) обстоятельства, указанные в гипотезе нормы, не являются ли они просто некоторой общей предпосылкой для применения нормы, которая в свою очередь уполномочивает правоприменительный орган принять один из возможных правоприменительных актов, можно ли говорить о применимости формально-логических приемов непосредственно к выбору одного из ряда допускаемых законодателем решений.

Чтобы ответить на поставленные вопросы, необходимо проанализировать, как, собственно, протекает сам процесс правоприменения в тех случаях, когда суд обладает определенной свободой. Процесс этот, на наш взгляд, условно можно разделить на два последовательных этапа.

Первый – традиционно формально-логический. Деятельность правоприменителя здесь всегда начинается с установления фактических обстоятельств, которым законодателем придается юридическое значение. При этом тот факт, что суд периодически обращается к анализу конкретных правовых норм, какого-то особого значения не имеет: чтобы знать, какие обстоятельства являются юридически значимыми, необходимо хотя бы приблизительно предполагать, какими нормами права регулируется данное отношение. В точности установив юридически зна-

§ 5. Общие вопросы правоприменения 87

чимые обстоятельства, правоприменитель должен также конкретно определиться с той нормой (нормами), на основе которой будет принят правоприменительный акт. В случае отсутствия в норме указания на усмотрение правоприменителя, принятие соответствующего акта легко укладывается в традиционные формально-логические подходы. Однако при наличии в самой норме нескольких возможных решений (вне зависимости от конструкций выбора и способов закрепления свободы) можно говорить о втором этапе. Его цель – выбор конкретного правоприменительного акта из тех, что предусмотрены законодателем.

Содержание второго этапа раскрывается через более детальный анализ соответствующей правоприменительной деятельности.

Ранее нами уже были выделены два основных способа закрепления свободы правоприменителя: простое указание и использование оценочных категорий (комбинированный способ в данном случае не имеет смысла рассматривать отдельно, поскольку он представляет смешение двух первых). Также были указаны две основные законодательные конструкции выбора: альтернативная и рамочная (смешанную и рамочную без верхней границы здесь тоже не стоит особо выделять по той причине, что они представляют по сути лишь разновидность двух первых). Несложно заметить, что в итоге возможны четыре основных варианта сочетания способов закрепления свободы правоприменителя с конструкциями выбора:

1) простое указание – альтернативная конструк ция выбора;

2) простое указание – рамочная конструкция выбора;

3) использование оценочных категорий – альтер нативная конструкция выбора;

88

Глава II. Общетеоретические аспекты

4) использование оценочных категорий – рамочная конструкция выбора.

Отталкиваясь от указанных вариантов, необходимо попытаться уяснить, в чем заключается деятельность суда в каждом из них (это, собственно, и позволит раскрыть содержание второго этапа).

Сущностным признаком простого указания является полное отсутствие каких-либо юридических фактов, на основе которых суд должен принять конкретный правоприменительный акт. При альтернативной конструкции выбора правоприменитель, руководствуясь определенным мотивом, придает юридическое значение какому-то фактическому обстоятельству (обстоятельствам) и уже на основе него выбирает конкретный вариант.

Например, в соответствии со ст. 39 ГПК РСФСР, «по делам о восстановлении на работе незаконно уволенных или переведенных работников суд может по своей инициативе привлечь к участию в деле в качестве третьего лица на сторону ответчика должностное лицо, по распоряжению которого было произведено увольнение или перевод». Указанная норма предоставляет суду два варианта действий: либо привлекать к участию в деле в качестве третьего лица на сторону ответчика должностное лицо, по распоряжению которого было произведено увольнение или перевод, либо не привлекать. Не вызывает сомнений, что решение данного процессуального вопроса должно основываться на принципе целесообразности (в данном случае – процессуальной). Поэтому исходя из анализа целей, которые достигаются посредством привлечения указанного лица на сторону ответчика, можно сделать следующий вывод: данное привлечение необходимо тогда, когда суд считает, что имеются основания для возложения

§ 5. Общие вопросы правоприменения 89

материальной ответственности на должностное лицо, виновное в незаконном увольнении или переводе (ст. 214 КЗоТ РФ). А поскольку такими основаниями являются, в частности, увольнение или перевод с явным нарушением закона, то и определяющим усмотрение суда будет его достаточная уверенность в наличии (отсутствии) именно этих фактов.

Обратимся к рамочной конструкции выбора при простом указании. Очевидно, что и в данном случае правоприменитель, руководствуясь некоторым мотивом, придаст юридическое значение определенному •обстоятельству (обстоятельствам) и уже на основе него примет, не выходя за установленные законодателем границы, конкретный правоприменительный акт.

К примеру, ч. 3 ст. 76 АПК РФ предусматривает, что «за несоблюдение мер, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 настоящей статьи, с организаций и граждан взыскивается штраф в доход федерального бюджета:

по искам, подлежащим оценке, – в размере до 50 процентов цены иска;

по искам, не подлежащим оценке, – в размере до 200 установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда».

Можно предположить, что арбитражный суд будет руководствоваться принципом справедливости и на основе имеющихся данных о причине неисполнения лицом запретов, составляющих содержание конкретных мер по обеспечению иска, установит определенный размер штрафа.

В то же время вряд ли имеет смысл в обоих случаях говорить о применимости формально-логических приемов: налицо отсутствие большой посылки, умозаключение же дано лишь в неконкретизирован-

90

Глава II. Общетеоретические аспекты

ном виде1. Предположения же о том, на основе чего будет принят конкретный правоприменительный акт, непосредственно из нормы не вытекают и потому для суда не обязательны.

Использование оценочных категорий характеризуется отсутствием конкретных критериев отнесения тех или иных фактов к оценочному понятию. При альтернативной конструкции выбора правоприменитель, руководствуясь определенным мотивом, определит, соответствует ли фактически установленное обстоятельство оценочной категории2, и в зависимости от этого выберет один из предусмотренных законодательных вариантов правоприменительного акта.

1 Дабы устранить возможную неясность, необходимо сде лать следующее пояснение: неприменимость формально-логи ческих подходов в данном случае никоим образом не влияет на логику первого этапа, поскольку очевидно, что сам про цесс правоприменения (при наличии усмотрения) укладыва ется в известную схему силлогизма, если под умозаключени ем понимать не конкретное решение спора, а некоторую сово купность законодательно предусмотренных вариантов. Строго говоря, именно сам выбор конкретного варианта выпадает из формально-логических рамок.

2 Надо сказать, что в юридической теории существует не сколько иной подход к правовой природе оценочных катего рий. Так, к примеру, Е. В. Васьковский полагал, что «поло жения общего характера (т. е. оценочные понятия. – Д. А.), вводимые в большую посылку в качестве дополнения к юри дическим нормам и фактическим обстоятельствам дела... не принадлежат к числу фактических обстоятельств и не входят в содержание малой посылки», они лишь соединительное зве но между нормой и фактическими обстоятельствами дела. Однако и при таком подходе «сам суд, подводя фактические обстоятельства дела под юридические нормы, должен упот реблять, в случае надобности в посредствующих звеньях, эм пирические положения (частью последних по терминологии автора как раз и являются оценочные категории. – Д. А.)» (цит. по: Хрестоматия по гражданскому процессу / Под общ. ред. М. К. Треушникова. М., 1996. С. 124–125).

§ 5. Общие вопросы правоприменения 91

В соответствии с п. 1 ст. 524 ГК РФ «если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке». Для удовлетворения иска покупателя о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке орган, рассматривающий спор, должен будет установить (наряду с другими фактами), во-первых, является ли истекший с момента расторжения договора поставки срок разумным, и, во-вторых, является ли разумной цена приобретенного товара по совершенной взамен сделке. В зависимости от этого правоприменитель либо удовлетворит иск, либо откажет в его удовлетворении. Чем будет руководствоваться правоприменитель, признавая (или, наоборот, не признавая) срок и цену разумными? Сказать, что соответствующие параметры разумности определяются «многообразной судебно-арбитражной практикой применительно к конкретным ситуациям, возникающим при разрешении споров»1, равносильно утверждению о том, что разумность определяется предшествующими решениями судов по аналогичным делам. Даже не обращаясь вновь к проблеме судебного прецедента, все равно можно задаться вопросом: а на основе чего сложится «многообразная судебно-арбитражная практика»? Приходится признать, что единственным основанием для признания того или иного обстоятельства соответствующим определенной оценочной

1 Витрянский В. В. Новый гражданский кодекс и суд // Хозяйство и право. 1997. № 6. С. 80.

92

Глава II. Общетеоретические аспекты

категории является некое внутреннее представление правоприменителя.

Наконец, в последнем из упомянутых вариантов сочетания способов закрепления свободы правоприменителя с конструкциями выбора (рамочное судебное усмотрение при использовании оценочных категорий) деятельность органа, рассматривающего спор, сводится к следующему. В зависимости от наличия либо отсутствия обстоятельства, соответствующего определенному оценочному понятию, правоприменитель должен принять один из возможных (в пределах установленных границ) актов.

Например, п. 4 ст. 614 ГК РФ предусматривает, что, «если законом не предусмотрено иное, арендатор вправе потребовать соответственного уменьшения арендной платы, если в силу обстоятельств, за которые он не отвечает, условия пользования, предусмотренные договором аренды, или состояние имущества существенно ухудшились». При возникновении между арендатором и арендодателем спора относительно размера арендной платы правоприменитель сначала должен будет установить наличие существенного ухудшения условий пользования арендованным имуществом либо его состояния, а затем (при наличии такого существенного ухудшения), исходя из размера арендной платы по договору, соответственно ее уменьшить. Совершенно ясно, что никакой формальной логикой в данном случае не определить размер соответственного уменьшения цены: сама норма этого не позволяет.' Одновременно и установление факта «существенного ухудшения» зависит целиком от каких-то внутренних представлений конкретного судьи.

Итак, в одних случаях можно достаточно уверенно предположить те обстоятельства, на основе которых суд склонится в пользу того или другого варианта, в других – это сделать крайне сложно. Но для разрешения проблемы взаимной связи традицией-

§ 5. Общие вопросы правоприменения 93

ных формально-логических подходов и разрешения вопросов на основе усмотрения это, полагаем, значения не имеет.

Дело в том, что сама мыслительная деятельность суда при усмотрении не только не предписана нормативно, но и, по большому счету, недоступна для стороннего наблюдателя. В лучшем случае уже из самого правоприменительного акта можно найти указание на те обстоятельства, которые повлияли на выбор суда. Но почему именно эти обстоятельства, а не другие? И если законодательно не были установлены определенные мотивы, то почему суд руководствовался именно данным мотивом, а не иным? Ответить на эти вопросы в принципе невозможно. Само по себе руководство (при принятии правоприменительного акта) определенным мотивом – вещь глубоко субъективная, поскольку является отражением внутренних ценностных установок конкретного правоприменителя. То же можно сказать и о выборе мотива (в случаях, когда он не указан законодателем, либо когда указано более одного мотива).

И если согласиться с данной посылкой, то необходимо признать, что собственно обстоятельства, повлиявшие на выбор суда, имеют значение лишь для него самого. Имеется и еще одно (не менее важное) следствие: правоприменитель в ряде случаев также сам определяет и механику выбора конкретного варианта, или, иначе говоря, соотносит определенным образом какие-то качественные (количественные) характеристики, присущие установленным им обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов, и останавливается в итоге на одном из них. Единственным исключением, когда указанная механика выбора конкретного варианта уже заложена в норму (и потому не может определяться самим правоприменителем), являются случаи, когда усмотрение устанавливается

94

Глава II. Общетеоретические аспекты

по схеме «использование оценочных категории – альтернативная конструкция выбора»: наличие (отсутствие) обстоятельства, обозначенного оценочным понятием, безусловно влечет один из предусмотренных законодателем вариантов1.

Таким образом, сутью второго этапа является то, что правоприменитель в решении вопроса, переданного его усмотрению, сам, во-первых, дополняет (при простом указании) либо конкретизирует (при использовании оценочных категорий) перечень фактов, входящих в юридический состав, и, во-вторых, в ряде случаев создает специальное правило для выбора конкретного акта из тех, что предусмотрены законодателем2.

Итак, нами установлено, что реализация предусмотренной законодателем для правоприменителя свободы происходит на втором (из выделенных нами) этапе применения права. Однако необходимо все же более основательно рассмотреть особенности классической схемы правоприменения. Тем более что ряд проблем, рассматриваемых на стадиях установления фактических обстоятельств и выбора правовой нормы, тесным образом связаны с вопросами свободы и внутреннего убеждения.

1 Например, в соответствии с п. 3 ст. 962 ГК РФ «страхов щик освобождается от возмещения убытков, возникших вследствие того, что страхователь умышленно не принял ра зумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки». При возникновении соответствующего спора между страхователем и страховщиком установление умысла страхо вателя на непринятие разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки, влечет безусловное освобож дение страховщика от возмещения последних.

2 Самостоятельность правоприменителя на данном этапе, на первый взгляд, безусловно исключает возможность легаль ного контроля со стороны вышестоящих судебных инстан ций. Однако проблема подконтрольности судебных актов, принятых на основе усмотрения, требует отдельного рассмот рения.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 95