§ 5. Судебное усмотрение и общие вопросы правоприменения

Проведенный выше анализ проблемы судебного усмотрения являлся бы весьма неполным и поверхностным, если бы не были затронуты вопросы общей теории правоприменения. Необходимость осветить проблему судебного усмотрения именно с этой стороны объясняется рядом причин. Во-первых, очевидно, что усмотрение правоприменителя должно каким-то образом укладываться в общие схемы правоприменения, и уже хотя бы поэтому необходимо указать место усмотрения в общей теории правоприменения. Во-вторых, само это место можно определить совершенно по-разному, учитывая то обстоятельство, что в теории отсутствует какое-то устоявшееся понимание усмотрения правоприменителя и что по своей сути данная проблема сводится к проблеме свободы в правоприменительной деятельности. Наконец, выработанные подходы позволят в дальнейшем достаточно четко разграничить судебное усмотрение и судебный произвол.

«В деле осуществления права как применения закона к отдельному случаю различаются две сторо-

§ 5. Общие вопросы правоприменения 85

ны: во-первых, знание характера случая в его непосредственной единичности – существует ли договор и т. п...; во-вторых, подведение данного случая под закон, восстанавливающий право...»1

Основываясь на этой общей философско-правовой посылке, в теории права выделяют несколько стадий правоприменения:

установление фактических обстоятельств;

выбор и анализ правовой нормы;

принятие правоприменительного акта2.