5.2. Судебное усмотрение и толкование правовой нормы

Вопросы толкования, похоже, стали предметом дискуссий одновременно с появлением первых правовых норм. Это неудивительно, поскольку речь здесь идет об одной из основных стадий применения права – стадии уяснения смысла правовой нормы. Применительно к тем задачам, которые были поставлены автором, интерес представляет, прежде всего, вопрос соотношения категории свободы с процессом уяснения этого смысла.

Правовая теория выработала три основных подхода к пониманию и раскрытию смысла, выраженного в норме:

субъективный – уяснение воли законодателя;

объективный – уяснение нормативно понима емого смысла закона (разумного смысла);

субъективно-объективный – уяснение на осно ве исторической воли законодателя смысла закона при разумном его толковании1.

Исходя из указанных определений того, что подлежит уяснению правоприменителем, можно попытаться отдельно для каждого подхода исследовать возможность усмотрения именно в процессе толкования.

«Истина о праве, согласно легистской гносеологии, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, государства)... Наука же в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение»2.

Понимание толкования, как уяснения воли законодателя, наиболее органично увязывается с какими-

1 См.: Шапп Я. Указ. соч. С. 14–15.

2 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 66.

96

Глава П. Общетеоретические аспекты

то идеальными схемами правотворчества (точнее – законотворчества). Действительно, трудно представить нечто более разумное, чем уяснение воли того, кем, собственно, и было создано определенное правило поведения. В этом смысле наиболее последовательным представляется император Юстиниан, признавший за собой монополию толкования.

Очевидно, что такое понимание толкования полностью исключает для суда какую-либо свободу: его прямой обязанностью становится отыскание уже существующего смысла. Здесь, правда, возникает чисто познавательная проблема: насколько правоприменителю доступен содержащийся в законе смысл, заложенный законодателем. Критерием правильности уяснения этого смысла может быть только непосредственная апелляция к законодателю (либо органу, который был бы уполномочен от имени законодателя давать соответствующие разъяснения), однако очевидно, что в существующих правовых системах законодатель просто физически лишен возможности давать ответы на запросы всех правоприменителей1.

Нельзя также не обратить внимание на саму фигуру законодателя. Трудно оспорить тот факт, что «воля законодателя... далеко не всегда отождествля-

1 Здесь стоит отметить, что дореволюционное российское законодательство пусть весьма и половинчато, но решало эту проблему: Правительствующий Сенат (который по сути был высшим судебным органом) в случае запроса конкретного суда давал соответствующие разъяснения. Так, комментарий к Уставу гражданского судопроизводства ссылается на конкретное дело, в котором было постановлено буквально следующее: «В случае недоразумения о смысле закона суд вправе отложить решение дела и обратиться за разъяснением в Сенат, который и дает таковые разъяснения в распорядительных заседаниях» (Судебные уставы Императора Александра II с комментариями и разъяснениями. Устав гражданского судопроизводства. С. 17).

§ 5. Общие вопросы правоприменения 97

ется с подлинной волей автора, редактора или издателя того или иного кодекса, с волею носителя суверенной власти, санкционировавшего этот кодекс»1. Слова Г. Ф. Шершеневича о том, что «истинный автор закона так же мало уловим в парламентских дебатах, как и в министерских канцеляриях»2, как нельзя более точно отражают современную ситуацию с правотворчеством.

Поэтому, конечно, можно сказать, что при таком понимании толкования о свободе (и соответственно о каком-либо усмотрении) говорить не приходится. Однако вместе с тем ясно, что подобное утверждение, разрешая одну проблему, одновременно ставит целый комплекс иных проблем, которые в рамках любой правовой системы (где либо законодатель достаточно дистанцирован от конкретных правоприменителей, либо его фигура не совпадает с лицом, непосредственно создавшим норму) малоразрешимы.

Второй подход к толкованию лишен личностного (субъективного) фактора, присущего любому уяснению чьей-то чужой воли.

Наиболее точно суть этого подхода отражена в словах римского юриста Цельса: «Знать законы – значит воспринять не их слова, но их содержание и значение» (D.1.3.17). Отталкиваясь от этой посылки, необходимо согласиться с мнением Г. Ф. Шершеневича о том, что «при толковании необходимо остановиться на той мысли, которая нашла себе выражение в самой норме»3.

Таким образом, задача правоприменителя предельно ясна: необходимо просто извлечь имеющийся

1 Спекторский Е. Юриспруденция и философия // Юри дический вестник. М., 1913. Кн. II. С. 81.

2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского пра ва. С. 50.

3 Там же.

98

Глава И. Общетеоретические аспекты

в норме смысл. Такой подход, на первый взгляд, также исключает какую-либо несвязанность в действиях правоприменителя. Но при ближайшем рассмотрении не может не возникнуть проблема вот какого плана. «Известно, что выражение мысли в словесном или письменном предложении далеко не всегда согласуется с точностью самой мысли. Это несоответствие мысли с ее выражением обнаруживается или из самой статьи, или из сопоставления ее с другими статьями»1. И вот эта самая неточность изложения мысли (которую нельзя исключить'хотя бы по той причине, что любой правовой текст есть проявление человеческого) неминуемо ведет к отступлению от буквы закона: буквальное толкование заменяется ограничительным или распространительным. Наука идет дальше и выделяет самые различные способы (приемы) толкования: грамматический, логический, исторический, систематический, телеологический, специально-юридический, функциональный и т. п.2 Но ведь все эти виды, способы (приемы) толкования не предусмотрены нормативно3!

1 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского пра ва. С. 50.

2 См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 50; Теория государства и права. С. 362–367; Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 176–179.

3 Здесь уместно вспомнить дискуссию, возникшую при со здании Кодекса Наполеона 1804 г. Предметом спора была принципиальная возможность законодательной регламента ции правил толкования. В итоге гражданское законодатель ство Франции пошло по традиционному пути, суть которого состоит в том, что вопросы, касающиеся правил толкования законов, вообще нормативно не затрагиваются (см.: Шершене вич Г. Ф. Общая теория права: Учебное пособие (по изданию 1910–1912 гг.). М., 1995. Т. 2. С. 297). Можно смело утверж дать, что подобный подход превалирует и в современной миро вой законотворческой практике. Например, Конвенция ООН

§ 5. Общие вопросы правоприменения 99

В то же время процессуальное законодательство четко устанавливает, что неправильное толкование является нарушением (неправильным применением) норм материального права и соответственно основанием для отмены решения, определения, постановления (п. 1 ст. 158, п. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 188 АПК РФ, ст. 306–307, 316, ч. 1 ст. 330 ГПК РСФСР). Таким образом, суд должен дать «правильное» толкование нормативного акта в условиях отсутствия законодательно установленных способов такого толкования.

Для разрешения проблемы свободы правоприменителя в данной ситуации необходимо вернуться к вопросу зависимости нижестоящих судебных инстанций от вышестоящих. Изначально нами указывалось, что вырабатываемые в данной работе общетеоретические подходы к проблеме судебного усмотрения абсолютно применимы лишь к правоприменительной деятельности высших судебных инстанций. Одновременно мы отличали применимость указанных теоретических посылок к деятельности судов нижестоящих в тех случаях, когда:

о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. как унифицированный документ, вобравший в себя превалирующие правовые подходы, рассматривая вопросы толкования, ограничивается следующим указанием: «При толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле» (п. 1 ст. 7 Конвенции). Комментируя данную норму, И. С. Зыкин приходит к очевидному выводу о том, что «в п. 1 ст. 7 не регламентируется, какие приемы толкования могут использоваться, но устанавливаются взаимодополняющие критерии, из которых следует исходить, прибегая к тем или иным приемам толкования» (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С. 28).

100

Глава П. Общетеоретические аспекты

а) процесс уяснения смысла нормы судом ниже стоящим протекает вне жестких рамок уже имею щегося толкования вышестоящего суда;

б) либо принимаемый на основе усмотрения акт (его часть) не является в соответствии с процессу альным законодательством самостоятельным объек том обжалования (опротестования).

Оставляя в стороне правоприменительную деятельность Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ (данные органы фактически вольны давать любое толкование), необходимо обратить внимание на следующее. Дело в том, что даже в тех случаях, когда отсутствует толкование по конкретному вопросу, данное вышестоящим судом, это вовсе не означает, что нижестоящий суд обладает какой-то свободой, потому что в случае обжалования (опротестования) вышестоящая судебная инстанция неминуемо соотнесет данное нижестоящим судом толкование со своим пониманием нормы, которое и будет «правильным». И в итоге получается, что ни один правоприменитель, акты которого могут быть отменены, не свободен в уяснении «той мысли, которая нашла себе выражение в самой норме».

Проблема «правильности» толкования заставляет вновь обратиться к известной схеме силлогизма. Точнее – к проблеме зависимости вывода (умозаключения) от большой посылки. Собственно, для формальной логики здесь вообще нет никакой проблемы: вывод (умозаключение) находится в прямой зависимости от содержания большой посылки. Однако в правоприменении не все так однозначно. Дело в том, что иногда законодатель либо вышестоящие правоприменители прямо указывают, что сама по себе большая посылка, которая использовалась нижестоящим судом, может быть вообще неверна

§ 5. Общие вопросы правоприменения 101

или представлять (с точки зрения правильности вывода) нечто случайное, по сути не имеющее отношение к выводу.

Например, комментарий к ст. 707–709 Устава гражданского судопроизводства ссылается на конкретное судебное дело, в котором Правительствующий Сенат прямо постановил, что неправильное толкование судом иностранных законов не является основанием для отмены решения в кассационном порядке1. Относительно российских законов столь кардинальный подход, конечно же, неприемлем, однако и здесь, по мнению Правительствующего Сената, неверное толкование не всегда должно автоматически влечь отмену решения: «Неправильное истолкование судом закона, не имеющее влияние на окончательный вывод, не может служить поводом кассации решения...»2

Несложно заметить, что и действующее российское законодательство в ряде случаев безразлично относится к неверному толкованию. Так, ст. 188 АПК РФ устанавливает, что «не могут быть отменены правильные по существу решение, постановление арбитражного суда по одним лишь формальным основаниям». Аналогичное правило содержится и в ч. 2 ст. 306 ГПК РСФСР («не может быть отменено правильное по существу решение суда по одним лишь формальным соображениям»). Что относить к «формальным соображениям»? Для того чтобы утверждать, что решение «правильное по существу», необходимо как минимум точно установить обстоятельства дела и принять такое решение, которое со-

1 См.: Судебные уставы Императора Александра II с ком ментариями и разъяснениями. Устав гражданского судопро изводства. С. 355.

2 Там же. С. 357.

102

Глава II. Общетеоретические аспекты

держательно (т. е. в разрешении спора по существу) отвечало бы представлениям вышестоящей инстанции о том, как именно должно быть разрешено данное дело. Отсюда методом исключения можно прийти к выводу, что под «формальными соображениями» должно понимать любые погрешности нижестоящей инстанции, связанные с большой посылкой. К ним можно отнести неприменение закона, подлежащего применению, применение закона, не подлежащего применению, и, конечно же, неверное толкование. Надо сказать, что именно такого понимания данной нормы придерживается, к примеру, и Верховный Суд РФ1.

Что касается третьего подхода к пониманию и раскрытию смысла, выраженного в норме (при толковании необходимо уяснить на основе исторической воли законодателя смысл закона при разумном его толковании), то здесь необходимо указать на то, что по сути данный подход соединяет в себе два предыдущих, поэтому ранее сделанные выводы можно смело распространить и на него.

Рассмотренные выше вопросы наличия свободы в процессе толкования позволяют сделать некоторые обобщения.

Любой правоприменитель, решения (либо иные акты) которого могут быть отменены вышестоящей инстанцией, не обладает возможностью по своему усмотрению определять смысл применяемых им норм. В тех же случаях, когда вышестоящая инстанция безразлично относится к неверному толкованию, данному нижестоящим судом, говорить о свободе применительно к процессу толкования так-

1 См., например: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 12 мая 1997 г. по иску Мозговой к Сербину // Бюллетень ВС РФ. 1997. № 10. С. 4–5.

§ 5. Общие вопросы правоприменения ЮЗ

же вряд ли возможно. Неправильное толкование допускается лишь тогда, когда сам правоприменительный акт при правильном толковании остается неизменным, и, следовательно, неправильное толкование ничего по сути не решает, оставаясь в тексте решения (или иного акта) исключительно из целей процессуальной экономии.

Что же касается правоприменителя, акты которого не могут быть отменены вышестоящей инстанцией, то он, как правило, свободен в осуществлении деятельности, связанной с наделением определенным смыслом применяемых им правовых норм. Необходимо, правда, учитывать имеющиеся в национальном законодательстве способы воздействия на правоприменительную практику. Во-первых, сам законодатель может определенным образом истолковать некоторые правовые нормы (однако будет ли это безусловным основанием для отмены уже имеющегося решения высшего правоприменительного органа?). Во-вторых, в рамках конкретной судебной системы может параллельно находиться орган, уполномоченный так или иначе воздействовать на правоприменительную практику. Например, как уже упоминалось ранее, в Российской Федерации Конституционный Суд в соответствии с Законом РСФСР от 12 июля 1991 г. «О Конституционном Суде РСФСР» признавал не соответствующими Конституции РФ «обыкновения правоприменительной практики». С указанными оговорками высший судебный орган в процессе толкования ничем не связан.

Однако вряд ли имеет смысл в данном случае говорить об усмотрении правоприменителя. На наш взгляд, усмотрение по своей сути изначально ориентировано на нечто единичное, на его индивидуальность, его специфику. Правовая же норма (вне

104

Глава П. Общетеоретические аспекты

зависимости от того, общая она или специальная), как правило поведения, всегда рассчитана на неопределенное количество случаев. «Норма сама по себе есть отрицание конкретности»1. И потому имеется какое-то внутреннее противоречие, когда действительная или мнимая несвязанность правоприменителя в процессе толкования рассматривается именно как усмотрение.

Есть еще одна причина, по которой определенную свободу высшего судебного органа в толковании норм нельзя относить к усмотрению. Судебное усмотрение так или иначе должно вытекать из закона (с этой посылкой согласны практически все авторы, исследовавшие проблему судебного усмотрения). Та же свобода Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ, о которой здесь идет речь, привносится исключительно неким фактическим положением вещей, а именно двумя сопутствующими факторами:

невозможностью оперативного реагирования законодательных органов на возникающие в право применительной практике вопросы, касающиеся толкования норм;

наличием полномочий у высших судебных ин станций по отмене актов любого из судов общей юрисдикции.