5.3.3. Аналогия права

Проведенный анализ существенно упрощает рассмотрение последнего (из выделенных нами для аналогии) этапа – аналогию права.

Пункт 2 ст. 6 ГК РФ устанавливает, что «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

М. И. Брагинский, комментируя п. 2 ст. 6 ГК РФ, отмечает следующее обстоятельство: «Общие начала», о которых идет речь, совпадают по содержанию с теми «основными началами гражданского законодательства», которые сформулированы в ст. 1 ГК»1. Иначе говоря, под «общими началами» следует понимать равенство участников гражданского оборота, неприкосновенность собственности, свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебную защиту'.

1 Брагинский М. И. Общие положения нового Гражданского кодекса (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1995. № 1. С. 18.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 127

Этот же автор далее указывает, что под «смыслом гражданского законодательства» следует, очевидно, понимать его главные особенности, наиболее полно выражающиеся в предмете и методе отрасли. Что же касается «добросовестности, разумности и справедливости», то указанные критерии используются чаще в негативном, чем в позитивном смысле. Имеется в виду, что найденное исходя из начал и смысла гражданского законодательства решение не должно по своему характеру противоречить принципам «добросовестности, разумности и справедливости»1.

Несложно заметить, насколько усложняется в данном случае деятельность правоприменителя: если при аналогии закона в итоге отыскивалось уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного казуса учитывать целый комплекс принципов и требований. Поэтому вряд ли можно согласиться с мыслью Е. В. Васьков-ского о том, что «по своей логической природе аналогия права тождественна с аналогией закона и отличается от нее только большею обширностью материала, над которыми она оперирует»2. Разница, как видно, не в «обширности материала». По сути, правоприменитель, оперируя достаточно большим числом абстрактных понятий, должен создать новое правило, которое будет следовать духу закона, но никак не вытекать из его содержания. Иначе говоря, если при аналогии закона суду при уже существующей диспозиции дозволяется расширить перечень обстоятельств, включаемых в гипотезу нормы, то при аналогии права суд создает не только гипоте-

1 Брагинский М. И. Общие положения нового Гражданского кодекса (Комментарий Гражданского кодекса РФ). С. 18–19.

2 Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене нию законов. С. 120.

128

Глава П. Общетеоретические аспекты

зу, но и саму диспозицию. Здесь, правда, необходимо оговориться, что термин «создание нормы» достаточно условен: полученное правило поведения нигде (кроме судебного решения) зафиксировано не будет, к тому же в будущем другой суд по схожему делу вполне сможет «создать» и другую «норму».

Например, в соответствии с ч. 2 ст. 46 ЖК РСФСР «освобождающееся изолированное жилое помещение в квартире, где проживают несколько нанимателей, должно предоставляться проживающим в этой квартире гражданам, нуждающимся в улучшении жилищных условий, а при отсутствии таковых – гражданам, имеющим жилую площадь менее установленной нормы на одного человека (при этом учитывается право на дополнительную жилую площадь)». На первый взгляд норма не содержит пробела. Но в ходе судебного разбирательства может, к примеру, оказаться, что каждый из нанимателей одинаково нуждается в улучшении жилищных условий. И кому из них отдать предпочтение, т. е. как тогда разрешить спор о том, кто же все-таки должен занять освобождающееся изолированное жилое помещение, закон уже не решает. В этом случае суд (поскольку иные нормы не дают оснований для применения аналогии закона) действительно должен «создать» правило поведения, которое поставит в определенную зависимость предоставление освобождающегося изолированного жилого помещения от определенных им же юридических фактов1.

1 Необходимо отметить, что Верховный Суд РСФСР уже давно обнаружил указанный пробел и, насколько это возможно в данной ситуации, попытался ограничить нижестоящие суды в круге фактов, которым может быть придано юридическое значение. Так, абз. 3 п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 декабря 1984 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении

§ 5. Общие вопросы правоприменения 129

Однако, безусловно, творческий процесс «создания нормы» необходимо отграничивать от собственно судебного усмотрения: деятельность, осуществляемая судом при применении аналогии права, так же не учитывает имеющуюся специфику конкретного дела, как и деятельность правоприменителя при применении закона по аналогии.

В этой связи вряд ли можно согласиться с мнением К. И. Комиссарова, выделявшего и аналогию закона, и аналогию права в качестве самостоятельной формы судебного усмотрения: «расширение сферы действия законов» процесс по сути не более творческий, чем распространительное толкование, которое (равно как и все иные способы толкования) данный автор к судебному усмотрению не относит1. По этой же причине следует подвергнуть критике позицию тех исследователей, которые рассматривают аналогию как некий «существенный элемент» судебного усмотрения2.

Жилищного кодекса РСФСР» указывает, что «если на освободившееся изолированное жилое помещение претендуют два и более проживающих в той же квартире нанимателя, каждый из них относится к лицам, имеющим право на его получение, то, решая вопрос, кому из них отдать преимущество, суду следует исходить из того, кто из этих граждан в большей степени нуждается в улучшении жилищных условий, учитывая при этом размер занимаемых ими жилых помещений, состав их семей, а также другие заслуживающие внимания конкретные обстоятельства (состояние здоровья проживающих, их возраст, планировку помещений и т. п.) (курсив мой. – Д. А.)». Безусловно, такая «норма» исключает аналогию права, однако даже она, оставляя перечень обстоятельств открытым, прямо допускает судебное усмотрение.

1 См.: Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 34.

2 См., например: Пашкевич П. Ф. Закон и судебное усмот рение // Советское государство и право. 1982. № 1. С. 58.

130

Глава II. Общетеоретические аспекть