5.4. Судебное усмотрение и судебное доказывание

Наконец, последней проблемой в правоприменении, которая может породить вопросы о некоторой несвязанности суда, является проблема доказыва ния фактических обстоятельств. Для целей настоящей работы предстоит ответить: свободен ли суд при установлении фактических обстоятельств, и если да, то можно ли это именовать судебным усмотрением?

Вопросы о понятии, субъектах, стадиях судебного доказывания (видах доказательственной деятельности) являются в достаточной мере дискуссионными. Однако применительно к проблеме свободы в деятельности суда отнюдь не требуется какого-то тщательного анализа имеющихся точек зрения: полагаем, что вполне достаточно будет осветить проблематику свободы правоприменителя в процессе доказывания, исходя из того, что последнее (в самом общем виде) представляет собой некий способ познания посредством предусмотренных законом процедур1. Поэтому

1 Здесь необходимо сделать пояснение. Традиционно в юридической науке выделяются два основных подхода к судебному доказыванию. Суть первого состоит в том, что в доказывание включается как деятельность сторон по убежде нию суда, так и определенная познавательная деятельность самого суда. Второй же подход ограничивается пониманием судебного доказывания исключительно как деятельности сторон. На наш взгляд, истоки данного спора лежат, прежде всего, в проблеме активности суда, но отнюдь не в каких-то противоречиях относительно природы познания. Суд должен ус тановить фактические обстоятельства дела. При этом характер процесса (следственный или состязательный) значения не имеет: задача установления обстоятельств, имеющих юридическое значение, всегда есть познавательная проблема для суда, а то, кто будет заниматься собиранием и представлением доказательств, насколько доводы сторон могут повлиять на окончательное суждение суда о фактах, представляет уже чисто технический (процессуальный) интерес.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 131

дальнейшее исследование исходит именно из этого аспекта доказывания.

Неоднозначность понятия «доказывание» в русском языке, полагаем, очень удачно подчеркивает двойственную природу доказывания, которое представляет «с одной стороны, процесс обоснования какого-то положения, а с другой – выведение нового знания на основе исследованного»1. С точки зрения гражданского процесса вся познавательная «соль» доказывания концентрируется на стадии оценки доказательств, которая «включает проверку судом их относимости и допустимости, доброкачественности средств доказывания, установление истинности содержащихся в них данных и определение доказательственной силы этих данных, т. е. решение вопроса о том, можно ли на основании оцениваемого доказательства сделать соответствующий истине вывод о существовании искомого обстоятельства»2.

Поэтому, обобщив действия суда на стадии оценки доказательств, можно заключить, что для вывода о существовании какого-либо обстоятельства любой правоприменитель должен, условно говоря, пройти два последовательных этапа:

исследование явлений материального мира, со держащих какую-либо информацию об интересую щем обстоятельстве, с точки зрения их способности адекватно эту информацию отражать, сохранять и воспроизводить;

извлечение информации из объекта исследова ния и ее качественная оценка (включая сопоставле ние с информацией, полученной в результате иссле-

1 Решетникова И. В. Доказательственное право в граж данском судопроизводстве. Екатеринбург, 1997. С. 24.

2 Курс советского гражданского процессуального права. М., 1981. Т. 1. С. 363.

132 Глава II. Общетеоретические аспекты

дования других объектов), иначе говоря – сам вывод о существовании обстоятельства.

Прежде чем перейти к детальному анализу каждого из выделенных нами этапов, имеет смысл (хотя бы вкратце) обратиться к проблеме установления судом истины. В разное время в российском (советском) праве господствовали прямо противоположные суждения: от выделения легальной (формальной) истины1 до необходимости по каждому делу устанавливать объективную истину2.

Безусловно, с позиций идеального правоприменения необходимо установление объективной истины – такого содержания «выводов суда об обстоятельствах дела и существующем между сторонами правоотношении, а также их взаимных правах и обязанностях, которое полно и правильно отражает то, что имеет место в действительности»3. Но возникает вопрос: что является безусловным критерием истинного знания? Применительно к эмпирическим (естественным) наукам можно было бы ответить просто: опыт (хотя и этот ответ может стать предметом большой дискуссии). Однако правоприменение в крайне незначительной мере связано с практической проверкой полученных выводов. Да и что разуметь под «практической проверкой»? Никаких следственных и т. п. экспериментов в гражданском судопроизводстве прямо не предусмотрено. Осмотр на месте (ст. 55 АПК РФ и ст. 179 ГПК РСФСР) представляет в судебной практике явление крайне редкое, к тому же непосредственное созерцание материального объекта уточняет, как правило, единичный факт (из

1 См., например: Малышев К. Курс гражданского судопро изводства. СПб., 1874. Т. 1. С. 282.

2 См.: Курс советского гражданского процессуального пра ва. Т. 1. С. 366–369.

3 Там же. С. 372.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 133

совокупности фактов, входящих в предмет доказывания). Наконец, можно (и нужно) выразить большое сомнение по поводу способности чувственного созерцания быть критерием истины. Здесь уместно вспомнить, что в философии выделяют «два реализма – реализм эмпирической, опытной науки, ничего не признающей, кроме факта, и реализм метафизики, принимающей за конкретные факты предметы своей веры»1. Мы, конечно, не склонны утверждать, что устанавливаемые судом обстоятельства – исключительно предмет веры, однако также крайне опрометчиво было бы отождествлять (с точки зрения реальности) факты юридические с фактами эмпирических наук.

В этой ситуации нам наиболее импонирует мысль М. Хайдеггера, суть которой сводится к тому, что истина, в принципе, достижима, однако отыскивающий ее субъект никогда не может быть уверен в том, что отыскал именно истину. Потому, кстати, полагаем, что нет ничего предосудительного в том, что суд в каждом деле должен стремиться к установлению объективной истины (характер процесса – состязательный или следственный – для данного требования значения не имеет). Другое дело, что это требование в рамках состязательного процесса при использовании определенных доказательственных конструкций уступает другому приоритетному началу – стабильности хозяйственного оборота. Законодатель для целей состязательного процесса признает «необходимым ограничить произвол судей, охранить свободное распоряжение сторон своими частными интересами в процессе, поддерживать прочность форм хозяйственного оборота»2. Хотя выражение

1 Спекторский Е. Указ. соч. С. 79.

2 Малышев К. Указ. соч. С. 282.

134

Глава II. Общетеоретические аспекты

«произвол судей» здесь вряд ли употребимо: неограниченная свобода в оценке доказательств сама по себе не порождает произвол, здесь обязательно необходим еще один фактор – заинтересованность суда в определенном разрешении дела (не имеет значения, какие корни она имеет: политические, корыстные или какие-либо иные)1.

С этих позиций можно обратиться к выделенным нами ранее двум достаточно условным этапам, составляющим суть доказательственной деятельности.

Исследование доказательств с точки зрения их способности адекватно отражать, сохранять и воспроизводить информацию об интересующем обстоятельстве, несомненно, основывается на оценочных суждениях судьи2. Иной подход, состоящий в детальном перечислении всех критериев, которым должен отвечать носитель информации, невообразимо утяжелил бы закон. К тому же законодатель (с учетом совре-

1 К сожалению, советская правовая наука, исповедовав шая во времена А. Вышинского именно принцип «макси мальной свободы в оценке доказательств», в силу известных исторических обстоятельств резко и бесповоротно от него от реклась. Между тем в этом принципе нет ничего крамольно го: по мнению И. А. Покровского, период действия в рим ском праве легисакционного и формулярного процессов ха рактеризуется именно полной свободой судей в оценке доказательств (см.: Салогубова Е. В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С. 114–115). На наш взгляд, единствен ная реально существующая причина, которая препятствует практическому внедрению этого принципа в процесс, – это невозможность для сторон по взаимному согласию определять конкретное лицо, которое будет рассматривать их спор. Отсю да – недоверие или неполное доверие к личности судьи, что, безусловно, «отражается на числе и силе ограничений, кото рые закон считает нужным установить против произвола и личного усмотрения судей» (Малышев К. Указ. соч. С. 282).

2 См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В. А. Му сина, Н.А. Чечиной, Д. М. Чечота. М., 1996. С. 204.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 135

менного развития техники и объективной невозможности оперативно реагировать на запросы судебной практики) далеко не всегда успевал бы своевременно отслеживать возникновение новых носителей информации и упреждающим образом устанавливать специальные правила, которые в достаточной мере обеспечат возможность извлечения именно достоверной информации1. К слову сказать, даже если бы законодатель и вознамерился детально указать упомянутые критерии, то все равно он не смог бы избежать употребления оценочной терминологии.

Таким образом, можно уверенно утверждать, что определенная свобода суда на этом этапе присутствует. Хотя, конечно, она не беспредельна, поскольку суд связан сложившимися стереотипами в исследовании определенных доказательств. Зачастую имеются также и просто объективные препятствия (погодные условия, болезнь и т. п.), не позволяющие сделать безусловный вывод о соответствующих способностях носителя информации.

Второй этап, суть которого сводится уже непосредственно к самому выводу о наличии либо отсутствии обстоятельства, входящего в предмет доказывания, дает еще больший простор для суда. Действительно, как поступить в ситуации, когда стороны представили доказательства, подтверждающие взаимоисключающие факты, и при этом каждое из доказательств заслуживает доверия?

1 К примеру, появление компьютерной техники мгновенно породило проблему извлечения доказательственной информации из компьютеров. Так, в Великобритании в соответствии с Законом о доказательствах по гражданским делам 1968 г. установлена специальная (причем довольно подробная) процедура, определяющая «допустимость заявлений, выданных компьютерами» (подробнее см.: Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 178–180).

136 Глава II, Общетеоретические аспекты

Можно, конечно, пойти по пути количественного перевеса. Думается, именно так и поступила Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР в деле по иску Г. к заводу «Штамп», указав буквально следующее: «Члены бригады База-ева, Трегуб, Скворцова и старший мастер цеха Мар-тышова, допрошенные в качестве свидетелей, показали, что Г. за время работы в бригаде с сентября 1981 года до марта 1982 года учиняла скандалы с членами бригады, оскорбляла их, отказывалась от работы; это отрицательно влияло на результаты труда бригады. Утверждение Г. о том, что эти лица дают ложные показания, голословно; в то же время показания названных свидетелей последовательны и сомнений в правильности не вызывают, поэтому Судебная коллегия считает их достоверными, а указанный довод истицы отвергает»1. Что значит «утверждение голословно»? По сути, в данном случае свидетельские показания группы лиц просто «перевесили» объяснение истца.

Другой вариант – на уровне закона установить приоритет одних доказательств над другими. Например, так поступало дореволюционное российское процессуальное законодательство по отношению к присяге: «Когда в установленный срок присяга выполнена, то... факт, подтвержденный присягою, обращается в истинный, бесспорный и не может быть опровергнут никакими доказательствами»2.

Частичное проявление подобного подхода можно обнаружить и в действующем российском законодательстве: в соответствии с ч. 2 ст. 60 ГПК РСФСР «признание стороной фактов, на которых другая сторона основывает свои требования или возраже-

1 Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РСФСР от 1 января 1984 г. б/к.

2 Голъмстен А. X. Указ. соч. С. 204.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 137

ния, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих фактов». Однако безусловность данного положения опровергается тем, что, «если у суда имеются сомнения в том, не было ли признание сделано с целью скрыть действительные обстоятельства дела либо под влиянием обмана, насилия, угрозы или заблуждения, он не принимает признания. В этом случае данные факты подлежат доказыванию на общих основаниях» («сомнения суда» – апелляция к его субъективным воззрениям).

Заметим, что АПК РФ не содержит столь радикальной нормы: ч. 2 ст. 70 АПК РФ устанавливает, что «признание лицом, участвующим в деле, фактов, на которых другое лицо основывает свои требования или возражения, для арбитражного суда не является обязательным». Однако данное правило «корректируется» за счет положений ч. 3 ст. 70 АПК РФ («арбитражный суд может считать признанный факт установленным, если у него нет сомнений в том, что признание соответствует обстоятельствам дела и не совершено под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения или с целью сокрытия истины»).

Несложно заметить, что все приведенные выше примеры представляют собой отголоски господствовавшей в средние века теории законных доказательств1. В упрощенном виде эта теория представляет собой чисто математическую формулу. В соот-

1 Хотя некоторые правила, относящиеся к количественным или качественным методам оценки доказательств, существовали в римском праве уже в период действия экстраординарного процесса. Так, «когда судьи стали чиновниками империи, появляются и ограничения, например, запрещено верить показаниям одного свидетеля (L.4 и 9 Cod.4, 20) и некоторым домашним документам (L.5,6 и 7 Cod.4, 19), если они не подкреплены другими дополнительными доказательствами...» (Малышев К. Указ. соч. С. 283).

138

Глава П. Общетеоретические аспекты

ветствии с имевшейся классификацией доказательства делились на совершенные, прибавочные, половинные и т. д. Соответственно выигрывал тот, на чьей стороне оказывалось более «квалифицированное» доказательство. При формальном равенстве предпочтение отдавалось одним видам доказательств перед другими1. Такой подход, безусловно, исключал какую-либо свободу правоприменителя.

Однако и господствующая в нашей науке доктрина, и само процессуальное законодательство придерживаются принципиально иного подхода.

Так, ст. 56 ГПК РСФСР устанавливает следующее правило: «Суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы». И дабы развеять возможные сомнения относительно такого авторитетного средства доказывания, как заключение эксперта, законодатель в ст. 78 ГПК РСФСР специально для него дублирует данное правило: «Заключение эксперта для суда не обязательно и оценивается судом по правилам, установленным в ст. 56 настоящего Кодекса». Правда, при этом добавляется, что «несогласие суда с заключением должно быть мотивировано в решении по делу или в определении».

Схожие положения можно обнаружить в ст. 59 и ч. 3 ст. 68 АПК РФ.

Итак, в основе оценки доказательств лежит внутреннее убеждение. Конечно, «это не безотчетное впечатление»2. И более того, «его правильность может быть проверена вышестоящими судебными

1 См.: Малышев К. Указ. соч. С. 283–284.

2 Гражданский процесс: Учебник для вузов / Под ред. Ю. К. Осипова. М., 1995. С. 180.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 139

органами»1. Однако чем руководствуются вышестоящие судебные органы, когда проверяют «правильность убеждения»? Есть ли нечто безусловно определенное, на основе чего не только конкретный вышестоящий суд, но и любой иной разумный субъект могут обосновать «неправильность убеждения» нижестоящего суда?

Крайне привлекательна мысль, что и здесь можно оперировать формально-логическими приемами2. Действительно, «правила силлогизма применимы к бесплотным духам, кентаврам, химерам не менее, чем к смертному Гаю или к анонимным буквам научной символики»3. К примеру, М. К. Треушников, считает, что «логическая сторона оценки доказательств состоит в том, что в процессе всего хода судебного доказывания суд, лица, участвующие в деле, и другие субъекты доказывания «взвешивают» доказательства, производят логические операции по анализу доказательств, их относимости к делу, объединяют имеющиеся сведения о фактах в единую систему собранных доказательств, занимаются опровержением первоначально построенных версий и т.д.»4. Трудно оспорить то обстоятельство, что все указанные автором действия в действительности (т. е. в практической правоприменительной деятельности) имеют место. Но можно ли в данном случае сделать категорический вывод о логике как единственной основе оценки доказательств?

1 Гражданский процесс / Под ред. Ю. К. Осипова. С. 180.

2 См., например: Треушников М. К. Судебные доказатель ства. М., 1997. С. 163; Матюшин Б. Т. Общие вопросы оцен ки доказательств в судопроизводстве. Хабаровск, 1987. С. 7; Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. С. 28–29.

3 Спекторский Е. Указ. соч. С. 87.

4 Треушников М. К. Указ. соч. С. 160–161.

140 Глава II. Общетеоретические аспекты

Полагаем, что на самом деле имеется одно непреодолимое препятствие. Почему ни у кого не вызывает сомнения, что в основе правоприменительного акта лежит силлогизм (точнее – группа силлогизмов)? Потому, что правоприменение – это всегда процесс подведения частного (конкретного случая) под общее (правовую норму). И здесь дело даже не в том, что соответствующие нормы о судебном решении (см., к примеру, ст. 127 АПК РФ, ст. 192, 197 ГПК РСФСР) весьма последовательно придерживаются данного подхода. На наш взгляд, даже если бы по какой-то нелепой ошибке гл. 17 «Решение арбитражного суда» в АПК РФ и гл. 16 «Решение суда» в ГПК РСФСР отсутствовали вовсе, у судей возникли бы какие угодно процессуальные проблемы, но никак не сомнения в самой механике правоприменительной деятельности. Формальная логика в данном случае привносится не законодателем, а сущностью правоприменительной деятельности (которая раскрывается, прежде всего, философией права). Этого отнюдь нельзя сказать об оценке доказательств: какими логическими приемами должен оперировать суд, придавая большую силу одному доказательству в противовес другому, если, скажем, это прием X, то почему отвергается логический прием У?

В действительности, на наш взгляд, оценка по внутреннему убеждению как раз противостоит формально-логической оценке. На этой мысли следует остановиться более подробно. Безусловно, всякий конкретный правоприменитель, если спросить его о том, присутствовала ли логика в процессе оценки им доказательств, ответит утвердительно. И по-своему будет прав. Более того, дореволюционные российские процессуалисты (а возможно, и не только они), противопоставляя теории законных (формальных) доказательств их свободную оценку, совокупность

§ 5. Общие вопросы правоприменения 141

научных взглядов о последней именовали не иначе как логической (!) теорией доказательств1. И тот, и другой факт, полагаем, объясняются достаточно просто: логика, конечно же, присутствует при свободной оценке, но сами логические механизмы начинают использоваться уже после того, как правоприменителем интуитивно сделан вывод о доказательственной силе того или иного доказательства. И этот самый интуитивный вывод любой правоприменитель очень аргументированно объяснит с помощью элементарных логических приемов, уже отталкиваясь от фактически имеющихся доказательств. Субъективная уверенность в достоверности того или иного доказательства в данном случае первична и по сути выступает имплицитной основой последующего формально-логического обоснования2.

Ситуация в итоге схожа с той, что и при неверном толковании. Нарушения, допускаемые судом при оценке доказательств, являются одним из оснований для отмены решения суда первой инстанции в кассационном порядке (в частности, В. М. Шерстюк полагает, что одной из причин «недоказанности об-

1 См., например: Малышев К. Указ. соч. С. 282; Гольм- стен А. X. Указ. соч. С. 208–209.

2 Следует заметить, что некоторые авторы, отрицая при менимость (в той или иной мере) формально-логических при емов при оценке доказательств, предлагают оперировать по нятиями логики вероятностной (см., например: Резник Г. М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977; Экимов А. И. Категории истины и справедливости в деятель ности органов правосудия (теоретико-методологические про блемы) // Актуальные проблемы теории юридических дока зательств. Иркутск, 1984. С. 30). Рамки данной работы не по зволяют углубиться в дальнейший анализ правовой сути оценки доказательств, но все же заметим, что подобный под ход не позволяет однозначно решить проблему свободы суда, а связан лишь с решением вопросов познавательной возмож ности правоприменителя и вопросов истины.

142

Глава II. Общетеоретические аспекты

стоятельств, имеющих значение для дела... бывают... нарушения, допускаемые судом при оценке доказательств»1, что в итоге делает возможным отмену решения по п. 2 ч. 1 ст. 306 ГПК РСФСР). Однако сама оценка доказательств, даваемая судом кассационной инстанции, по способу, по своей механике ничем не отличается от «неверной оценки» суда первой инстанции. Просто одно достаточно субъективное мнение признается неким эталоном, в то время как другое (такое же субъективное мнение) вынуждено ему уступить.

Такое положение вещей не меняет и требование законодателя о том, что внутреннее убеждение должно основываться на беспристрастном, объективном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности (ч. 1 ст. 59 АПК РФ, ст. 56 ГПК РСФСР). Указанные принципиальные положения, конечно же, в достаточной мере объективны, однако само по себе их соблюдение не позволяет ответить на поставленные нами ранее вопросы: почему все-таки одно из представленных доказательств заслуживает доверия, а другое нет, и как быть с выводом о существовании факта, если оба из доказательств заслуживают доверия и в то же время взаимоисключают обстоятельство, имеющее юридическое значение.

Таким образом, можно прийти к заключению, что сделанный на основе внутреннего убеждения вывод суда о наличии либо отсутствии обстоятельства, входящего в предмет доказывания, сам по себе предполагает некоторую несвязанность суда.

• Но допустимо ли применительно к процессу установления фактических обстоятельств говорить о судебном усмотрении? Полагаем, что нет. Следует со-

1 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. С. 426.

§ 5. Общие вопросы правоприменения

143

гласиться с мыслью К. И. Комиссарова о том, что «свобода внутреннего убеждения есть только способ подхода к оценке доказательств...»1. Правоприменитель должен установить обстоятельства настолько близко к истине, насколько ему позволяет закон2 и представленные сторонами доказательства. Допустив же возможность усмотрения на этой стадии, мы неминуемо придем к утверждению, что суд волен распоряжаться фактами прошлого (что не просто вредно, но и абсурдно само по себе). Поэтому, видимо, имеет смысл разграничивать свободу как некое исходное начало для оценки доказательств и свободу, которой законодатель наделяет суд в целях максимального учета специфики конкретного дела (т. е. некоторой совокупности уже установленных обстоятельств).

Проведенный теоретический анализ проблемы судебного усмотрения позволяет выделить существенные признаки этого правового явления:

по своей сути судебное усмотрение представля ет возможность варьировать правоприменительный акт;

указанное полномочие принадлежит исключи тельно правоприменительному органу;

способы установления полномочия варьировать правоприменительный акт, а также возможные ва рианты самого правоприменительного акта опреде ляются соответствующими правоположениями, со держащимися в правовых источниках;

сам процесс принятия акта на основе усмотре ния состоит, во-первых, в придании определенным фактическим обстоятельствам юридического значе-

1 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства С. 25.

2 Специфика правового регулирования иногда заставляет использовать законодателя презумпции и фикции.

144

Глава П. Общетеоретические аспекты

ния и, во-вторых, в соотнесении присущих им качественных (количественных) характеристик с предусмотренной совокупностью возможных вариантов и выборе одного из них;

5) мыслительная деятельность правоприменителя по принятию акта на основе усмотрения основывается на его внутренних ценностных установках, а в случаях, предусмотренных законодателем, на исходных принципах разрешения споров либо исходя из определенных приоритетных начал.