5.3.2. Аналогия закона

Обнаружив пробел, суд должен его восполнить или, точнее, преодолеть1. Первым способом такого преодоления является аналогия закона.

Необходимо заметить, что как процессуальное, так и материальное законодательство содержат соответствующие нормы об аналогии закона.

Так, ч. 4 ст. 11 АПК РФ устанавливает, что «в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, арбитражный суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законов». Схожее правило сформулировано и в ч. 3 ст. 10 ГПК РСФСР («в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства»).

Несколько иное правило предусмотрено в п. 1 ст. 6 ГК РФ: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношени-

1 Следует согласиться с мыслью о том, что более точно отражает суть соответствующей деятельности правоприменителя именно термин «преодоление» (см., например: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 130; Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 82).

112 Глава II. Общетеоретические аспекты

ям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Аналогия закона в семейном праве формулируется следующим образом: «В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)» (ст. 5 СК РФ).

Сравнительный анализ указанных норм позволяет сделать вывод о том, что законодателем в качестве правовых предпосылок применения аналогии закона предусматриваются различные юридические составы:

применение аналогии закона при разрешении гражданско-правовых споров ставится в зависимость от следующих условий: во-первых, это отсутствие либо соответствующей законодательной нормы, либо соглашения между сторонами, которое бы регулиро вало данные отношения, во-вторых, обычное право не должно содержать применимый к указанным от ношениям обычай делового оборота, и, в-третьих, само применение аналогии закона не должно проти воречить существу отношений;

для аналогии закона в семейном праве, во-пер вых, необходимо отсутствие соответствующей семей- но-правовой нормы (или нормы гражданского права, прямо регламентирующей отношения), а также от сутствие соглашения сторон, которое бы регулирова ло спорные отношения, и, во-вторых, применение нормы, регулирующей сходные отношения, не дол жно противоречить существу отношений;

§ 5. Общие вопросы правоприменения ИЗ

3) наконец, при разрешении судом остальных споров для аналогии закона достаточно простого отсутствия норм, которые бы регулировали соответствующие отношения.

Несложно заметить, что общим для всех трех случаев является лишь отсутствие соответствующей законодательной нормы. Иначе говоря, в качестве общей предпосылки для применения закона по аналогии законодатель предусматривает собственно само существование пробела. Поскольку вопрос о возможности отнесения деятельности правоприменителя по установлению пробела к судебному усмотрению нами уже рассмотрен, имеет смысл обратиться к иным условиям, необходимым для применения аналогии закона.

Легальное определение обычая делового оборота дано в п. 1 ст. 5 ГК РФ: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Таким образом, обычай делового оборота является одним из источников гражданского права, и, строго говоря, о какой-либо свободе суда здесь говорить не приходится, потому что «на суде лежит несомненная обязанность, вытекающая из возложенной на него задачи, применять нормы обычного права, не ожидая указаний заинтересованных сторон и не обусловливая применение степенью доказанности обычая»1. Схожая мысль высказывается и М. И. Брагинским, одним из разработчиков нового Гражданского кодекса РФ, который утверждает, что «суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обя-

1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 74.

114

Глава II. Общетеоретические аспекты

зан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота»1.

Однако основная специфика этого источника состоит в том, что отсутствует специальное требование к его фиксации, что, безусловно, может породить у суда сомнения, собственно, в самом существовании обычая делового оборота. Законодатель устанавливает два критерия, одновременное наличие которых позволяет какое-либо правило поведения отнести именно к обычаю делового оборота:

правило поведения должно быть сложившимся;

правило поведения должно широко применять ся в какой-либо области предпринимательской дея тельности.

Несложно заметить, что оба критерия являются оценочными категориями.

Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в совместном постановлении от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»2 (абз. 1 п. 4) пояснили, что термин «сложившееся» следует понимать как «достаточно определенное в своем содержании». Но такая попытка мало что проясняет: где та грань, за которой так или иначе «определенное в своем содержании» можно качественно охарактеризовать как «достаточно определенное»? Здесь же возникает вопрос о том, как рассматривать случаи уклонения от имеющегося правила поведения. На двойственную природу таких случаев, на наш взгляд, совершенно верно указывал Д. И. Мейер: «Юридическое воззрение должно проявляться посто-

1 Комментарий части первой Гражданского кодекса Рос сийской Федерации. М., 1995. С. 50.

2 Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 6.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 115

янно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай. Но это не значит, что каждое уклонение от юридического воззрения препятствует ему сделаться обычным правом. Напротив, если уклонение представляется в виде исключения, то тем самым резко указывается на существование обычного права...»1 Поэтому правоприменитель всякий раз в подобных случаях будет вставать перед дилеммой: либо имеющиеся исключения «размывают» правило поведения, и о нем уже нельзя сказать, что оно «достаточно определенно в своем содержании», либо эти же исключения следует рассматривать как подтверждение правила, т. е. как существование обычая делового оборота.

Не более ясна ситуация и с распространенностью применения. Очевидно, что «широко» в контексте нормы понимается как «повторяемость... вширь»2, как массовое повторение «в данное время среди значительного числа лиц»3 (в отличие от повторяемости вглубь, когда «правило вытекает из последовательного повторения на значительном пространстве времени...»4). Поэтому категория распространенности является сугубо количественной. Между тем из-за физической невозможности для правоприменителя подсчитать частоту употребляемости обычая сама норма быть более конкретной не может. Вполне логично, что в правоприменительной практике могут возникнуть вопросы о широте распространенности того или иного правила поведения в определенной области предпринимательской деятельности. И в этой ситуации только сам правоприменитель, при-

1 Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1. С. 46.

2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 66.

3 Там же.

4 Там же.

116 Глава II. Общетеоретические аспекты

знав (или, наоборот, отвергнув) широкую распространенность определенного правила поведения, сможет включить его в большую посылку (или же, напротив, придет к выводу о том, что оно не относится к источникам гражданского права).

Следует также отметить, что помимо указанных легальных критериев отнесения правила поведения к обычаю делового оборота существуют и чисто научные. Так, к примеру, Д. И. Мейер выделял следующие требования:

правило поведения должно «содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззре ние не может породить права»1;

«обычай не должен противоречить нравствен ности: общество не может признать прав, несовмест ных с доброй нравственностью»2.

В свою очередь Г. Ф. Шершеневич указывал на то, что в правовой науке выделяют «в виде второстепенных или производных моментов требования, чтобы правовые обычаи... не противоречили разумности... не имели в своем основании заблуждения»3.

Не касаясь обоснованности подобных утверждений, просто следует отметить тот факт, что и дополнительные критерии также содержат оценочную терминологию.

Таким образом, можно сказать, что процесс установления факта существования того или иного обычая делового оборота связан с некоторой неопределенностью (которая неизбежно возникает р случаях, когда законодатель использует оценочные категории). И это порождает у правоприменителя известную свободу.

1 Мейер Д. И. Указ. соч. С. 45–46.

2 Там же. С. 46.

*, Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 63.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 117

Однако можно ли в данном случае говорить о судебном усмотрении? Действительно, если отталкиваться от выделенных нами (в самом начале данной работы) основных признаков судебного усмотрения (наличие определенной, но все же ограниченной свободы и соответствующее ее законодательное закрепление), то вывод должен быть однозначным: процесс установления обычая делового оборота отдан на усмотрение конкретного правоприменителя. Причем обе высшие судебные инстанции Российской Федерации стоят на одной позиции, что применимость обычая делового оборота не зависит даже от того, изложен ли он «во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства»1.

И все-таки полагаем, что данные случаи необходимо отграничить от собственно судебного усмотрения. ,

В качестве первого аргумента необходимо сослаться на упоминавшийся ранее довод о том, что усмотрение по своей сути изначально ориентировано на какой-то конкретный случай, на его специфику. Тот же факт, что определенное правило поведения в предпринимательской деятельности по каким-то критериям относят к обычаю делового оборота (и на основании этого включают в состав источников гражданского права), представляет для рассматриваемого спора нечто внешнее: никакие особенности фактических отношений сторон не могут повлиять на само существование обычая делового оборота.

1 Абзац 2 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 6.

118

Глава П. Общетеоретические аспекты

С этим аргументом определенным образом связан и еще один довод. На бытовом уровне усмотрение традиционно воспринимается как инструмент правового произвола, как средство «обойти» закон, как способ его «нужного» применения1. И потому, учитывая традиции русской языковой культуры, имеет смысл четко отграничить имеющуюся несвязанность правоприменителя в установлении факта существования обычая делового оборота от той свободы, которой суд наделяется законодателем в целях максимального учета специфики конкретного дела.

Наконец, последним из выделенных нами условий, соблюдение которых необходимо для применения аналогии закона при разрешении гражданско-правовых и семейно-правовых споров, является требование о том, чтобы само применение нормы по аналогии не противоречило существу отношений. Несложно заметить, что речь здесь, прежде всего, идет о качественной совместимости норм, применяемых по аналогии, с таким (довольно абстрактным) понятием, как «существо отношений».

Несмотря на то что такое правовое явление как аналогия уже давно известно российскому праву, законодательное упоминание «существа отношений» (применительно к данному институту) появилось сравнительно недавно (с момента введения в действие части первой ГК РФ)2.

Что понимать под «существом отношений»? Поскольку аналогия закона достаточно редка, обратим-

1 Достаточно вспомнить русскую погбворку: «Закон – что дышло...»

2 Хотя необходимо отметить, что некоторые из ранее су ществовавших норм обязательственного права содержали вы ражения типа «существо обязательства», «существо сделки» и т. д. (см., например, ч. 1 ст. 195 ГК РСФСР, п. 2 ст. 74, п. 5 ст. 113 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик).

§ 5. Общие вопросы правоприменения .119

ся к отсылочным нормам, содержащим соответствующую оговорку (механизм правоприменения здесь тот же, что и при аналогии закона1).

В соответствии с п. 2 ст. 823 ГК РФ «к коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства». Е. А. Суханов, комментируя нормы о коммерческом кредите, отмечает следующее: «Коммерческий кредит (ст. 823 ГК) представляет собой не самостоятельную сделку заемного типа, а условие, содержащееся в возмездном договоре... Согласно п. 2 ст. 823 Кодекса к этому условию договора должны «соответственно» применяться правила о займе или кредите, если только иное прямо не предусмотрено в содержании договора и не противоречит существу возникающего на его основе обязательства (например, предусмотренная ст. 821 ГК РФ возможность одностороннего отказа от предоставления или получения кредита едва ли применима к рассматриваемой ситуации)»2. Иначе

*

1 В подтверждение можно сослаться на следующее выска зывание М. И. Брагинского: «Аналогия закона заключается в том, что к соответствующим отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское за конодательство, регулирующее сходное отношение. Иногда это сходство отношений определяет содержание самого зако нодательства. Вместо дублирования одних и тех же правил в различных разделах используются нормы-отсылки» (Бра гинский М. И. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спустя (Комментарий с учетом принятых изменений ГК и но вых законодательных актов) // Хозяйство и право. 1998. № 1. С. 18).

2 Суханов Е. А. Заем и кредит. Финансирование под уступ ку денежного требования. Банковский вклад. Банковский счет (Главы 42–45) (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 11.

120 Глава П. Общетеоретические аспекты

говоря, положение обязательственного права о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства (ст. 310 ГК РФ) признается одной из составных «существа обязательств», возникающих из возмездных договоров, что исключает возможность автоматического распространения правила, предусмотренного ст. 821 ГК РФ, на содержание возмездных договоров.

Такое понимание «существа обязательства» позволяет сделать вполне логичный вывод о том, что в «существо отношений» включается вся совокупность наиболее существенных юридических признаков, характеризующих то или иное правовое явление. И соответственно противоречие хотя бы одному из них должно исключать возможность аналогии закона.

Но возможен и иной подход. Этот же автор, комментируя законодательство о некоммерческих организациях, высказывает такую мысль: «Пай в потребительском кооперативе может быть разделен между несколькими лицами (в частности, наследниками умершего члена) лишь в случаях, прямо предусмотренных законом и уставом кооператива и не противоречащих существу отношений по пользованию кооперативным имуществом (невозможно, например, разделить пай, связанный с пользованием однокомнатной квартирой или земельным участком менее 0,06 га). Поэтому отчуждение части пая... в большинстве случаев невозможно»1. Иначе говоря, «существо отношений» здесь охватывает уже не совокупность наиболее существенных юридических признаков, присущих определенному правовому явлению, но некоторое фактическое положе-

1 Суханов Е. А. Некоммерческие организации как юридические лица (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1998. № 4. С. 11.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 121

ние вещей (точнее – уже сами обстоятельства конкретного дела).

Что дает такое двойственное понимание «существа отношений» для проблемы свободы правоприменителя?

Очевидно, что в первом случае все опять же сводится к чисто смысловым вопросам законодательных текстов: посредством определенных приемов правоприменитель должен для себя разрешить, нет ли внутреннего противоречия между применяемой по аналогии нормой и теми отношениями, которые входят в предмет правового регулирования, но по каким-то причинам избежали законодательной регламентации. Поэтому ранее сделанный нами вывод о необходимости разграничения деятельности суда, осуществляемой им в процессе толкования, и собственно судебного усмотрения необходимо распространить и на данный случай: усложненность теоретического анализа не меняет сути явления.

Принципиально другой видится ситуация, когда «существо отношений» понимается как некие фактические обстоятельства. Если вспомнить выделенные ранее основные варианты сочетания способов закрепления свободы правоприменителя с конструкциями выбора, то можно обнаружить несомненное сходство с одной из них («использование оценочных категорий – альтернативная конструкция выбора»). Действительно, «существо отношений» – термин сугубо оценочный, альтернатива же состоит в том, что соответствующая оценка «существа отношений» должна повлечь либо обращение к обычному праву (применение существующего обычая делового оборота), либо же необходимость отыскания нормы, регулирующей схожие отношения. Причем такая деятельность суда по своей сути мало чем будет отличаться от судебного усмотрения при «простом»

122 Глава И. Общетеоретические аспекты

правоприменении. Все различие состоит только в видах источников: «простое» правоприменение характеризуется тем, что определенные правовые последствия, представляющие собой альтернативы, указываются в законе (нормативном акте), в то время как рассмотренный выше случай представляет в итоге выбор между последствиями, предусмотренными нормой закона, и последствиями, вытекающими из обычая делового оборота.

Поэтому, на наш взгляд, случаи, когда под «существом отношений» понимаются некоторые фактические обстоятельства, следует также относить к сфере судебного усмотрения.

Из перечисленных выше условий, необходимых для применения закона по аналогии, остался лишь факт отсутствия между сторонами соглашения. Учитывая то, что установление фактических обстоятельств относится к вопросам доказывания и что далее нами будут рассмотрены отдельно некоторые аспекты указанной проблематики, следует перейти непосредственно к аналогии закона.

В правовой теории вопросы аналогии закона исследованы достаточно полно. Тем более что сам институт этот известен еще со времен римского права: «Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило)...» (D.1.3.32). Поэтому, используя имеющиеся подходы, необходимо попытаться разрешить основной вопрос – вопрос о наличии свободы правоприменителя в деятельности, осуществляемой в применении норм по аналогии.

Для этого имеет смысл обратиться к имеющимся воззрениям на сущность аналогии закона. Одними авторами процесс использования аналогии сводится

§ 5. Общие вопросы правоприменения 123

исключительно к логическим конструкциям1. Другие же, в принципе не отрицая необходимость применения логических приемов, указывают одновременно на присущий ему некий творческий характер. Так, к примеру, К. И. Комиссаров, говоря об аналогии, отмечает, что «это сложный творческий процесс, основывающийся не только на логике, но и на социалистическом правосознании, на верной политической оценке конкретного общественного отношения»2. По мнению Г. Ф. Шершеневича, «правильнее всего раскрывается логический процесс аналогии закона, если признать в нем момент творчества, заключающийся в том, что применяющий право создает новую норму»3. Этой же точки зрения придерживаются С. Н. Бра-тусь, А. Б. Венгеров4, В. М. Жуйков5.

Очевидно, что использование исключительно логических методов исключает какую-либо свободу суда и соответственно позволяет сделать вывод об отсутствии предпосылок для усмотрения.

Вместе с тем понимание аналогии закона как правового явления, содержащего некий творческий элемент, заставляет более подробно исследовать ту сферу, где как раз и возникает определенная несвязанность правоприменителя. Вряд ли можно согласиться с мнением К. И. Комиссарова: ни правосознание, ни политическая оценка как специальные требования, которые надлежит учитывать при аналогии, законом прямо не упоминаются.

1 См., например: Алексеев С. С. Общая теория социалисти ческого права. Вып. 4. Свердловск, 1966. С. 54.

2 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 33.

3 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 318.

4 Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Судебная практика в совет ской правовой системе. М., 1975. С. 16.

5 Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юриди ческих лиц. С. 146.

124 Глава П. Общетеоретические аспекты

Следует также подвергнуть критике и высказывание Г. Ф. Шершеневича: создание правовых норм находится вне компетенции суда, «суд не «изобретает» собственной нормы, а стремится отыскать правило, регулирующее общественное отношение, наиболее близкое к тому, с которым он столкнулся»1. Однако здесь необходимо отметить, что у Г. Ф. Шершеневича речь идет о «воображаемой норме»2. Строго говоря, все нормы в известном смысле «воображаемы» (в теории права норма традиционно отделяется от конкретной статьи, содержащейся в нормативном акте). Но «воображаемость» (если можно так выразиться) у Г. Ф. Шершеневича несколько иного рода: если при беспробельной регламентации нормы усваиваются правоприменителем при помощи определенных способов толкования, то в ситуации с аналогией закона происходит «распространение нормы, установленной для одного случая (предмета, отношения, вида предметов и т. д.), на другой, не предусмотренный законом, но однородный случай по тождеству основания»3. И вот эта тождественность основания и ведет к совершенно искусственному конструированию силлогизма, который по сути становится правилом («воображаемой нормой») для разрешения спора.

Но что же такое тождественность основания4? Для Г. Ф. Шершеневича (и в этом с ним следует со-

1 Боннер А. Т. .Применение нормативных актов в граждан ском процессе. С. 111.

2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 319.

3 Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене нию законов. С. 114.

4 Данный термин представляется нам наиболее удачным, поэтому, хотя Г. Ф. Шершеневич его и не употребляет, для удобства дальнейшего изложения считаем возможным его ис пользование, тем более что по сути у данного автора речь идет именно о тождестве основания (см.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 318–319).

§ 5. Общие вопросы правоприменения 125

гласиться) это некоторая совокупность юридических фактов, которая главным образом и вызывает правовое последствие. Эта самая совокупность юридических фактов предстает тем связующим мостиком, который подводит не подвергшееся законодательной регламентации отношение под конкретную норму1. И, таким образом, перед судом встает довольно сложная задача по отысканию тождественного основания и соответственно той уже существующей нормы, которая и будет в итоге применена.

Несложно заметить, что тождественность основания может быть найдена и в нескольких нормах кряду. Тогда «суд должен избрать ближайший по смыслу закон...»2.

Несомненно, что в условиях отсутствия достаточно четких правил по отысканию «законодательства, регулирующего сходные отношения», в деятельности правоприменителя всегда будет определенный простор: какие условия признавать тождественными, какую из норм считать более близкой по смыслу и т. д.

Но допустимо ли в данном случае говорить о судебном усмотрении? Здесь стоит вновь провести параллель с толкованием: в правоприменительной деятельности и аналогия закона, и толкование преследуют единую цель – отыскание конкретного правила поведения, которое должно быть применено к фактическим отношениям сторон. И толкование, и аналогия закона (за исключением выделенного нами случая, когда разрешается вопрос о непротиворечии нормы существу отношений как совокупности неких фактических обстоятельств) безразличны к имеющейся специфике конкретного дела. И тем, и дру-

1 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 318–319.

2 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 35.

126

Глава П. Общетеоретические аспекты

гим можно заниматься вообще, безотносительно к определенному казусу. Эта схожесть в наиболее существенных (для проблемы судебного усмотрения) чертах позволяет повторить нам сделанный ранее вывод: аналогия закона (так же, как и толкование) находится вне области судебного усмотрения. Хотя, безусловно, это никоим образом не опровергает положения об имеющихся и в том, и в другом случае элементах свободы.