5.3.1. Обнаружение пробела

Этап обнаружения пробела в действующем праве исходит из принципиальной посылки допустимости в праве такого пробела. В то же время в юридической науке существует точка зрения (Бергбом), согласно которой «пробел обнаруживается не в праве, а в ищущем права, – не право нуждается в попол-

1 Теория государства и права. С. 390.

2 Действующее гражданское законодательство к общим началам и смыслу гражданского законодательства (аналогия права) добавляет требования добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ).

106

Глава П. Общетеоретические аспекты

нении своих норм, а применяющий нуждается в пополнении своих знаний»1. Цительманн отрицает существование пробелов тем, что, встречаясь с фактическим составом, имеющим некоторые особенности, судья в итоге все же принимает определенное решение, руководствуясь принципом справедливости2.

Довод Цительманна можно опровергнуть достаточно просто: принцип справедливости не является каким-то универсальным средством для разрешения споров (в условиях отсутствия необходимой нормы) уже хотя бы потому, что в тех случаях, когда законодатель считает необходимым использовать именно его, он прямо на это указывает. Ни в обозримом прошлом, ни в действующем российском законодательстве принцип справедливости не рассматривался как некое исходное начало для преодоления пробелов. Хотя континентальная правовая история знает и другие примеры. Именно справедливость (aequitas) способствовала динамичному развитию римского частного права: «В области частного права принцип справедливости долго понимался юристами чисто эмпирически и практически, как стремление идти навстречу нарождавшимся требованиям морали и справедливости»3. Приспосабливая право к изменившимся экономическим условиям, римские юристы по сути занимались правотворчеством: «Отходя от старого, строго цивильного права (strictum ius), новое толкование направилось в сторону искания aequum et bonum – справедливого и доброго»4. Очевидно, что при таком подходе необходимо согласиться с Цительманном: «эластичность» нормы вообще

1 Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 312.

2 Там же. С. 313.

3 Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 1994. С. 23.

4 Там же. С. 33.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 107

исключает пробельность. Однако повторимся, что действующее законодательство и правовая теория не придают справедливости столь всеобъемлющего значения, что, в частности, проявляется и в создании (на уровне закона) специальных механизмов преодоления пробельности.

Довод Бергбома по своей сути сводится к позитивно-правовой познавательной способности конкретного правоприменителя: необходимая для разрешения спора норма существует, главное – обладать специальными знаниями для того, чтобы извлечь требуемый смысл. Несложно заметить, что и данный подход в принципе сводится к проблемам толкования. Правда, в отличие от Цительманна Берг-бом не является сторонником творческого подхода к норме. И в этом основная сила аргументации Бергбома. Г. Ф. Шершеневич, опровергая Бергбома, приводил конкретные примеры пробелов1. Но, видимо, это слабый аргумент, поскольку всегда можно, используя многочисленные способы толкования (которые, как уже ранее было отмечено, нормативно не закреплены), дать ответ на любой правоприменительный вопрос3. И в этом смысле Бергбом неопро-

1 «Никакое представление о русском праве, как о целом, содержащем в себе бесконечный ряд ответов, не разрешает вопросам детях при раздельном жительстве супругов или при расторжении их брака, о наказуемости отвода чужого элект ричества по статье, карающей за кражу движимых вещей и т. п.» (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 313).

2 В этом смысле показательно следующее суждение А. Т. Бон нера: «То, что, по мнению неквалифицированного правопри менителя, не предусмотрено правом, является его пробелом, квалифицированный юрист зачастую сможет вывести из за кона, творчески применяя различные способы толкования правовых норм» (Боннер А. Т. Применение нормативных ак тов в гражданском процессе. С. 66). Стоит заметить, что в последнее время это убедительно подтверждается практикой Конституционного Суда РФ.

108

Глава П. Общетеоретические аспекты

вержим. Слишком уж малоуловима та грань, за которой толкование перерастает в судебное нормотворчество, в необъятных границах которого нет места пробелам.

И все же необходимо согласиться с возможностью существования пробелов в праве. Возникают они, на наш взгляд, тогда, когда нормативный акт приобретает системность. Казуистичность нормативного акта (как отрицание системности) вообще исключает пробельность1. Объяснить эту, на первый взгляд, парадоксальную мысль можно следующим образом. Изначально любая правовая система вырастает из очень конкретных потребностей: защитить одного, наказать другого. Но со временем потребности общества возрастают и в итоге доводят любой нормативный акт до того состояния, когда разросшееся число казусов становится объективным препятствием для уяснения их смысла. Возникает необходимость в систематическом изложении правовых норм. Законодатель поднимается на следующую ступень нормотворчества. Однако, декларируя, что данным нормативным актом регламентируется уже объединенная какими-либо признаками группа отношений, он по каким-то причинам может упустить разрешение вопросов, подлежащих рассмотрению применительно к обозначенному предмету правового регулирования2.

Поэтому для тех правовых систем, в рамках которых казуистичность в той или иной мере уступает место системности, можно сделать следующий вывод: чем шире предмет правового регулирования, тем выше вероятность того, что то или иное отноше-

1 Поэтому можно сказать, что, к примеру, Русская Правда не знала пробелов.

2 Подобных упущений казуистика изначально не знает: все, что необходимо, изложено в норме, а то, что в ней отсут ствует, есть внеправовое.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 109

ние, будучи формально введенным в его сферу, в итоге окажется за пределами конкретной законодательной регламентации.

Возвращаясь к современному российскому законодательству, необходимо признать, что оно полностью утратило казуистичность: практически каждый закон изначально определяет в общих чертах охватываемые им отношения, а правовые нормы, как правило, не представляют нечто разрозненное, но укладываются в определенную систему. Следует также отметить, что законодательство насыщено бланкетными нормами, причем зачастую временной разрыв между принятием закона и нормативными актами, конкретизирующими отдельные его нормы, становится настолько большим, что к моменту принятия последних не только успевает сложиться определенная правоприменительная практика, но и уже появляются разъяснения высшей судебной инстанции.

Эти и некоторые иные причины (рамки данной работы не позволяют углубиться в их анализ) обусловливают пробельность современного законодательства, которая, очевидно, есть явление объективное и (по причине непрерывного развития общественных отношений) реально неустранимое.

Поскольку нами все же сделан вывод о существовании пробелов в праве, необходимо исследовать собственно сам механизм их отыскания непосредственно правоприменителем (хотя термин «отыскание» здесь не совсем удачен: судья, конечно же, специально не занимается выискиванием пробелов, их наличие обнаруживается уже при принятии конкретного правоприменительного акта в процессе установления большой посылки).

Механизм этот достаточно прост: сначала надлежит установить те отношения (группу отношений),

110

Глава II. Общетеоретические аспекты

которые являются предметом правового регулирования, а затем выяснить, регламентируются ли они конкретными правовыми нормами.

Не затрагивая вновь вопросы толкования, несложно прийти к выводу о том, что о какой-либо свободе здесь говорить не приходится. По сути все сводится к известной логической формуле о соотношении понятий: в случае, когда совокупность подлежащих правовой регламентации отношений по объему превосходит совокупность отношений, фактически регулируемых конкретными нормами, налицо пробел в праве.

Можно, конечно, отметить, что деятельность правоприменителя здесь достаточно сложна. Например, ряд авторов указывают на необходимость разграничения распространительного толкования и собственно аналогии (иначе говоря – на необходимость разграничения фактов, предвиденных законодателем, но не отраженных в норме, и тех фактов, которые вообще были вне поля его зрения)1. Другие авторы акцентируют внимание на важности отграничения пробелов действительных от пробелов формальных и мнимых2. Но в плоскости правоприменительной все это в итоге сводится либо к вопросам толкования, либо к вопросу действительной способности конкретного правоприменителя провести достаточно тру-

1 На то, что по своей правовой природе распространитель ное толкование и аналогия – два совершенно разных право вых явления, указывали многие авторы (см., например: Шер- шеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 320; Васъковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. С. 115; Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 470; Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 34).

2 См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 78–79.

§ 5. Общие вопросы правоприменения Щ

доемкий сопоставительный анализ. И потому сделанный ранее вывод об отсутствии какой-либо свободы на этапе отыскания пробела следует принять без каких-либо оговорок.