От автора

Внимание исследователей и общества обращают на себя главным образом те нравственные болезни, называемые преступлениями, которые выдаются поражающею важностью предмета нарушения или своею укоренелостью и громадными цифрами контингента своих жертв. Действия, имеющие первый признак—убийство, государственные преступления—страшны даже в отдельности; действия другой группы — преступления имущественные—страшны своею массою.

Я поставил своею задачею изучение имущественных преступлений по русскому праву как в виду громадной важности их в системе общественной жизни, так и в виду отсутствия у вас специальных работ по этому отделу. Предлагаемое исследование составляет начало этих работ; мошенничество, в самом деле, останавливает на себе внимание исследователя различными своими сторонами. Не подлежит прежде всего сомнению, что ему готовится в близком будущем самые крупные цифры в статистических отчетах: как человек времен первоначальных прибегал для похищения имущества главным образом к топору и кистеню, a человек нашего времени к тайному взятию чужого, так вскоре — что уже весьма заметно теперь — преобладающее место этих способов заменит орудие более интеллектуальное, хитрость, обман; след. социалистическая сторона мошенничества очень заманчива. Но не менее заманчива его юридическая сторона, особенно изучаемая в своем последовательном историческом развитии; здесь исследователь сталкивается с вопросами, глубоко проникающими в систему права: с вопросом о праве на истину, о способе действия; изучение мошенничества есть пробный камень для проверки современных учений o причинной связи; оно наглядно рисует ему те мировые, не зависящие от произвола отдельного лица законы, которыми управляется человеческие законодательство по уголовному праву; словом, в нем находят точную оценку многие вопросы науки права. Все это в совокупности побудило меня, приступить к изучению имущественных преступлений по русскому праву, начать работу с изложения мошенничества.

Предлагаемый том содержит в себе исторический анализ мошенничества, имеющий значение, смею думать, как для законодательной разработки права, так и для судебно-практический деятельности, и изложение общих условий мошенничества по русскому праву. Меня могут упрекнуть пробелом статистического анализа его; но этого упрека я принять не могу.

С одной стороны, состав мошенничества не во всех законодательствах одинаков, обнимая в некоторых из них вместе с имущественными и не имущественные нарушения. С другой — статистические данные о мошенничестве не редко смешиваются с данными о других преступлениях, что исключает возможность сделать из них какие либо практические выводы; так, в важнейшем источнике французский статистики—Compte gеneral de l'administration de la justice criminelle en France —цифры о том виде мошенничества, который известен под именем tromperie, сбиты в одно место с цифрами о мелких (неимущественных) полицейских нарушениях. Что же касается русский статистики, то всем известно ее плачевное состояние, a за последние десять лет министерство юстиции даже вовсе не представляло обществу своих статистических отчетов.

Вот причины, почему; не смотря на любезное предложение мне богатой статистический библиотеки со стороны H. A. Неклюдова, которому я считаю приятным долгом выразить за это искреннюю благодарность, я не мог ввести в настоящий труд статистический анализ и оставляю его до общей разработки имущественных преступлений. В замен его в предлагаемом исследовании я старался обратить серьезное внимание на анализ исторический, данные которого имеют отнюдь не меньшее значение, чем данные статистического анализа.

С.Петербург. 1870 декабря 20.

ОЗНАЧЕНИЕ СОКРАЩЕНИЙ:

А.И.—Акты исторические.

Д.А. И.—Дополнения к актам историческим.

А.А. Э.—акты археографической экспедиции.

С. Г. Г. Д.—Собрание Государственных Грамот и Договоров.

П.С. З.— Полное Собрание Законов.

Св. Зак.—Свод Законов.

р. II, 115; III, 120; IV, 716 и т. д.— решение угол. кассац. департамента 1867 № 115, 1868 № 120, 1869 .№ 716 и т. д.

N. Arch. Cr. K —Neues Archiv d. Criminal Rechts.

Суд. Вест.—Судебный Вестник.

Ж. М. Ю. — Журнал Минис-ва Юcтиц.

С. Ж.—Судебный Журнал.

В. м.—вышеприведенное место.

В. с.—вышеприведенное сочинение.

В. ст.—выше приведенная статья.

З-во, з-ва, з-в—законодательство, законодательства, законодательств.

Т. ск.—так сказать.

Т. обр.—таким образом.

Другие сокращения объяснены в тексте

§1. Гипотеза Геринга o постепенном вырождении преступлений.—§2. Действительные законы исторического движения преступлений.—§3. Они находят подтверждение в истории мошенничества.

«Si l’on veit avoir de bonnes lois il faut de toute necessite reunir les quatre objets suivants: 1) une histoire de la legislation des anciens, consideree surtout dans son influenee sur le bonheur des Etats et des individus; 2) un recueil complet de tous les codes moder­nes, compares ensemble et avec les codes anciens; 3) un autre recueil complet d' observations faites sur les liеих, des effets produits par chaque loi, et 4) une collection des ineilleurs ecrits publles sur la legislation criminelle.» «Brissot-de-Warville.»

§1. «Область карательной репрессии стоит в обратном отношении к совершенству правового порядка и зрелости народа: каждый шаг вперед в развитии идеи права суживает объем применения личных наказаний» (Jhering, das Schuldmoment in römisch. Privatrecht, стр. 67). Таков вывод, к которому пришел знаменитый представитель современной исторический школы в Германии основываясь на источниках римского права в различных ступенях его развития.

С ним согласиться невозможно. Вся совокупность норм, которую мы называем объективным правом, создается постепенно; конкретные требования и силы жизни в данный момент—ближайший источник их возникновения и мерило их в качественном и количественном отношениях. В самом деле, если с одной стороны несомненно, по признанию самого Геринга, что время улучшает средства проведения этих норм, в жизни, то с другой—не менее очевидно, что и самые эти нормы обязаны своим существованием и характеристическими чертами той же жизни в разнообразных ее проявлениях. A мы видим, что с развитием гражданского общества растут его потребности и силы; увеличение потребностей вызывает увеличение отношений, которые ставятся под государственную охрану; в ряду других и отношения, охраняемые наказанием уголовным, также изменяются в своем объеме, притом далеко не всегда в смысле уменьшения. Правда, в недалекое от вас время личная репрессия составляла между прочим одну из мер принуждения к исполнению частных договоров; это осталось кое-где и до сих пор, но наука предсказывает полную отмену такого порядка. Однако с одной стороны эта личная репрессия далеко не всегда имеет характер наказания, означая лишь принуждение исполнить договор, направляемое на лиц, которых невинность в неисполнении очевидна всякому; с другой стороны этому факту мы можем противопоставить другой не менее знаменательный: в эпохи первичные даже те нарушения, которые признаются теперь преступлениями, выкупались деньгами, т. е. по началам о нарушениях гражданских; a их едва ли можно признать более цивилизованными чем нашу. Несомненно также, что в истории отдельных институтов смешанного характера мы можем заметить постепенную смену личной охраны прав материальную, которая делает первую в пределах замененных отношений совершенно излишнею. Так напр. личное обеспечение договоров мало по малу уступает свое место вещному, которое делает излишним личное преследование должника за неплатеж долга. Пользуясь этим, приверженцы оспариваемого взгляда могут указать несколько примеров таких действий, которые прежде подлежали наказанию, a потом освобождены от него. Но это ровно ничего не доказывает; в то время, как возникшие материальные меры обеспечения сделали излишним личное преследование некоторых действий, они в свою очередь вызвали наказуемость других. Берем пример, самым близким образом относящийся сюда. Появление в римском праве наказуемого мошенничества (стеллионата) многие авторы не без основания объясняют гипотечными отношениями, появившимися около того же времени. В самом деле, в нем видное место занимает заклад чужого имущества или своего нескольким лицам порознь.—Ясно таким образом, что новые отношения рождают новые потребности, для удовлетворения которых недостаточны прежние нормы; характер новых потребностей может быть таков, что рядом с материальной необходимо будет прибегнуть и к личной охране права. Следовательно положение, будто бы объему головной репрессии стоит в обратном отношении к совершенству правового порядка, лишено фактический почвы.

Оно в тоже время шатко и с логический стороны. Всякое понятие проникает в жизнь в форме наиболее конкретной, единичной; только мало по малу, с развитием суммы знаний, появляется в народе и его законодательстве способность обобщения, которые дает ему возможность применять одинаковые начала к однородным явлениям. Эту мысль в другом месте прекрасно выразил сам Геринг. «Во всякой области познания человеческий ум различает и усваивает прежде конкретное, a затем уже абстрактное. Поэтому-то и в истории права конкретные части, т. е. юридические положения для отдельных юридических отношений, являются развитыми несравненно раньше частей абстрактных. Последние, прежде чем они будут выражены законодательством и наукой в их действительной, т. е. общей форме, нередко должны пережить длинный приготовительный период, перейти через разные видоизменения.» A если это начало справедливо вообще, то оно должно иметь место и в развитии институтов уголовного права.

§2. Мы не думаем, однако, провозглашать принцип диаметрально противоположный оспариваемому, будто бы с развитием гражданского общества увеличивается и объем наказуемых действий. Мы очень хорошо помним эпоху государственной опеки и смешения морали с правом, когда во многих отношениях область преступлений была несравненно шире, чем теперь. Тот и другой представляются крайними и не имеют фактический опоры в истории народов. Объем наказуемых действий, в том числе и имущественных преступлений, которые мы главным образом имеем в виду, развивается по своим прочным законам. Они суть:

а) Закон развития государственных сил. Силы государственной власти не являются в полном объеме с момента появления государства; напротив, они крепнут постепенно и в начале весьма слабы, так что государственная власть по необходимости должна возлагать значительную долю заботы об охранении прав на частные лица или корпорации их. Только нарушения самые тяжкие, преследование которых назойливо требует общество, она берет под свой карательный присмотр и из опасения несостоятельности своей в преследовании их государственная власть боится расточать свои силы против других, менее тяжких нарушений (экономия госуд. сил). Мало по малу государство находит возможным обратить внимание и на последние; но первоначально это делается обыкновенно в форме единичных полицейских мер предупреждения, поставленных под уголовную санкцию. Очевидно, что один и тот же институт, одна и та же опасность может вызвать множество отдельных мер предупреждения, из которых нарушение каждой обложено наказанием. Но они не сгруппированы к одному месту, с внешней стороны они представляют целый пучок преступлений. Это, между прочим, и подало повод утверждать, будто бы объем преступлений в молодом обществе шире, чем впоследствии. Но под объемом здесь разумеют сумму отдельных карательных узаконений, что далеко не все равно; сумма уголовных постановлений во Французском кодексе несравненно меньше, чем в вашем Уложении о наказ., но объем наказуемых действий в первом гораздо шире. — Затем, с еще большим развитием физических и интеллектуальных сил государственной власти, она находит возможным принять под свою охрану и такие отношения, которые зависели прежде исключительно от частной заботы, и выступить с уголовной репрессией против нарушения прав, a не только против отдельных опасных действий, угрожающих прочности прав; первые прежде стушевывались вторыми как более осязаемыми, легче поддающимися судебному констатированию; заручившись улучшением системы доказательств и приучившись мало по малу распознавать общие понятия, государственная власть начинает оперировать непосредственно с нарушением прав и отодвигает действия опасные на задний план.

Но развитие государственных сил показывает только возможность применения государственных мер охраны прав и, в том числе, личных наказаний. Действительное же применение их зависит от других законов.

б) Закон развития потребностей. Под ними мы понимаем потребности, возникающие из экономических, социальных и государственных отношений того или другого гражданского общества. Молодое общество не богато этими отношениями, следовательно и сумма потребностей его сравнительно невелика. Увеличиваясь с постепенным усовершенствованием его, они производят в области карательного правосудия всякое изменение. С одной стороны становятся возможными действия, для которых прежде не было фактический основы; напр. с появлением железных дорог появляются преступления против безопасности езды на железных дорогах, с изменением республиканского строя в монархический появляются преступления против монарха и наоборот; при учреждении конституционного образа правления становятся возможными преступления против представительных собраний. С другой стороны действия, возможные и действительно совершавшиеся в прежнее время, становятся вредными для гражданского общества только в виду изменившихся отношений и потому облагаются наказанием, между тем как прежде не подвергались ему. Так напр. некоторые карантинные преступления наказываются лишь при существовании в стране повальных болезней; тоже, как увидим, повторилось и на имущественных обманах.

в) Закон преобладания потребностей при столкновении их. Создание необходимости охраны тех или других отношений карательною властью государства, определяемое условиями данного времени и места, приводится в исполнение не тотчас как оно возникло. Нередко оно задерживается в виду того, что при широком его проведении откроются для посягательств другие отношения гораздо более важные, чем подлежащее охране; напр. законодатель не сразу мог признать общее начало о наказуемости имущественных обманов, так как этим открывалось бы широкое поле ябедничеству, которое было чрезвычайно опасно в виду неокрепших еще процессуальных принципов в судах того времени. Таким образом, при столкновении нескольких потребностей, совместное удовлетворение которых не может быть достигнуто, одна из них должна получать преобладание над остальными; это преобладание дается важнейшей с точки зрения отношений того времени и места, в котором происходит борьба их. Наконец

г) Закон развития способности к обобщению, уже указанный вами, также имеет важное влияние для развития юридических норм вообще и уголовно-правовых в частности. Кажется, из представленных соображений мы можем сделать вывод, что объем наказуемых действий с развитием гражданского общества увеличивается или уменьшается под влиянием изменения потребностей и сил его.

§3. Блестящее доказательство положения, что под влиянием изменяющихся потребностей объем наказуемых действий может не только уменьшаться, но и увеличиваться, представляет история мошенничества. Это—преступление цивилизованное, появляющееся в ряду наказуемых действий только при значительном развитии экономического оборота в обществе; позднейшее римские право гораздо ревнивое охраняло общество от имущественных обманов, чем законодательство времен Гракхов и Суллы. В том значении, какие оно имеет в ваше время и в котором оно глубоко вторгается в область отношений гражданского права, оно, можно сказать, родилось и развилось на ваших глазах. Развитая торговая жизнь с ее сетью железных дорог, акционерных обществ и других средств ускорения имущественного оборота не удовлетворилась прежними нормами для охранения прав и прибегла к новым, гражданская охрана против мошеннических уловок оказалась недостаточною и настоятельно понадобилась уголовная репрессия. Процесс развития уголовно-преступного имущественного обмана продолжается и в наши дни, и замечательно, что его успехи несравненно сильнее в тех странах, которые занимают более высокое промышленно-торговое расположение; даже особенности государственного строя не могут задержать их. Так статутарное право американских штатов и Англии далеко опередили в этом отношении континентальную Европу, и даже в Америке мошенничество мире в тех штатах, которые стоят выше в промышленном отношении, чем в других (напр. Пенсильвания, Нью-Йорк).[1]

В ближайшей связи с этим стоит и взгляд общества на рассматриваемое преступление. Там, где имущественные отношения могут быть охраняемы от обманов и без уголовной репрессии, т. е. где, в виду слабого развития промышленно-торговых отношений, материальная охрана гражданский юстиции; может быть совершенно достаточна для обережения прав, каждый шаг законодателя за пределы этой области вызывает горячие порицания лучших представителей общества[2]. Дело изменяется как скоро гражданская юстиция оказывается бессильной в борьбе с уловками мошеннический интеллигенции при новых условиях жизни. Судьи английского права, встречаясь со случаями, которые по своей преступности несравненно слабее многих видов статутарного мошенничества, прежде говаривали: «наказание существует не для того, чтоб карать человека за его умственные превосходство над другим: предоставьте одному пользоваться своим умом, другому—пенять на самого себя за свою глупость». Теперь за тоже действие англо-американский судья не усомнится назначить уголовное наказание.

Эти беглые замечания достаточно показывают интерес обзора ступеней, которые пройдены мошенничеством в его историческом развитии. Как в последствии отражается причина, так в конструкции мошенничества данной эпохи и данного народа отражается культурный их рост. Но независимо от такого общеисторического значения мошенничества, полнота юридического анализа преступления необходимо предполагает исследование его как цельное жизненное явление, во всей его полноте и под влиянием различных условий; a не зная прежней участи и физиономии мошенничества, мы рискуем принять случайное за существенное, произвольное за необходимое для него;—мало того, оно может вам представиться как результат законодательного произвола или отвлеченной теории, и во всяком случае игнорируя историю мы ознакомимся лишь с одной, моментальной стороной понятия. Конечно, для русского юриста всего важное история мошенничества по русскому праву; на нее русский исследователь и должен обратить преимущественное внимание. Но не подлежит сомнению, что русское право развивалось не в четырех стенах; на него имели несомненное влияние законодательства соседних вам народов с римским правом во главе. Наконец, если указание континентальных западно-европейских взглядов важно главным образом для догматического анализа русского права, то изучение англо-американского права имеет не менее важное для нас уголовно-политическое значение завершая вместе с тем знакомство с положением этого преступления в современности, выбрасывая на картину его самые резкие штрихи. Незачем впрочем прибавлять, что отдельный обзор иностранных законодательств будет ограничен пределами крайней необходимости.

[1] Wharton, a Treatise on the criminal-Law of the United States, 1868, II §§ 2069—2127. Мы сравниваем их, конечно, только с странами, законодательство которых шло самостоятельным путем. В Германских законодательствах и литературе есть тоже очень широкое понимание прес. обмана, но это объясняется особым построением учения об объекте этого преступления. См. ч.I гл. III и ч. II гл. I § 3 настоящего исследования.

[2] См. напр. Chauveau et Нelіе,Theorie du code penal, 1863 V, ЗЗ9 и сл. Mittermaier, в Demme's Annalen 1838 стр. 1—26. Geib, N. Ar. Crim. R. 1840.