Б. МОШЕННИЧЕСТВО И НАКАЗУЕМЫЕ ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ОБМАНЫ В РУССКОМ ДОПЕТРОВСКОМ ПРАВЕ (§§ 9-15).

§9. Так как понятие мошенничества в нашем древнем праве стоит в тесной связи с понятиями воровства, татьбы и кражи, то мы должны сказать о них пару слов.

Воровство. Значение этого слова изменялось в различные эпохи русский жизни. Первоначально оно совершенно не имело имущественного характера, означая скорее изменническое действие вообще, причиняющее разлад в опр. области, ложное хотя даже ненаказуемое действие; нередко это слово употреблялось для родового обозначения наказуемых действий, так что «воровской» значило тоже что «преступный»[1]. Известно, что второго Лжедимитрия народ прозвал тушинским вором; заподозрив англичан в провозе внутрь России товаров, неоплаченных пошлиной, правительство грозило изгнать их из России и перед народом, на площади, назвать позорным именем воров. Якутский воевода Петр Головин, отказываясь исполнить государев указ об освобождении из острога неправильно заключенных им лиц, ссылался на то, что «государевы грамоты написаны воровски» и называл изменниками и цифрами лиц, оказывавших ему сопротивление[2]. В марте 1650 воеводский товарищ Илья Бунаков наказан торговою казною за то, что «своею дерзостью и воровством» в своих отписках государю в Москве писался один, без воеводы, и за то, что «по его Ильину, воровскому заводу» (подговору) другие лица не хотели подчиняться суду воеводы[3]. Как видно из последнего примера, «воровать» означало вообще совершать противозаконные действия, a «воровской завод»—подговор на такое действие; не требовалось даже, чтобы оно было наказуемо. Так в указе 1624 декабря 30 названо воровством действие стрельца, который; будучи освобожден от платежа судных пошлин в исках до определенной суммы, мирясь с истцом «снимет на себя пошлины того стороннего человека, своего истца»[4]. Иногда «воровать» значило тоже, что нарушать определенные полицейские распоряжение закона; так указ 1733 относительно золотого и серебряного дела говорит: «а другие воруя делают и ниже той левковой пробы, т. е. нарушая постановления о наименьшей пробе золота и серебра. —Таким образом в старину воровство не только не означало действия похищения, но даже не имело имущественного характера, намекая скорее на чисто формальный момент—разлад деятеля с государственною властью и законом.

Соборное уложение стоит на переходной ступени. Слово «воровство» оно употребляет очень часто и в различных значениях, именно: а) в значении преступного действия вообще. Так X, 135, где говорится о взятии опасной грамоты с лица, угрожавшего другому преступлением, сказано: «а будет он в том дав на себя запись сворует, того, на кого он похвалялся, убиет до смерти»; X, 202 тоже говорит о поджоге при аналогичных условиях; X, 186 называет воровством предъявление поклепных исков с намерением, запугав ответчика, помириться с ним до суда; X, 198, 189 говорит о воровском приезде, т. е. преступном наезде на чужой двор с насилием, и употребляет выражение «умысля воровски» в смысле: вознамерившись совершить преступление; составление площадными дьяками крепостей, вопреки постановлениям закона, в отсутствие обязывающегося названо «писание воровством за очи»; игра в карты и зернь, XXI, 15, также названо воровством, т. е. запрещенным действием вообще; XXII, 13 называет воровством распространение ложных слухов, производящих в народе смуту, тревогу и замышливание затейных дел шайкою на многих людей. Однако далеко не все преступления названы воровством. Это название, которое закон считает особенно позорным, теперь главным образом применяется и б) татьбе и разбою. Так уложение не пропускает случая, чтобы перед словами «тати и разбойники» не заклеймить их именем воров («другие воры, тати и разбойники» — где очевидно «воры» есть общий эпитет); в) к преступлениям имущественным и корыстным совершаемым с помощью обмана; X, 186; XX, 23; г) к преступлениям, производящим ссору между несколькими лицами или смуту, раздор в обществе или направленных совокупными силами на множество лиц. XX, 22. XXII, 13. Любопытно однако, что уложение уже не придает этого эпитета виновным в государственных преступлениях и против властей. Точно также подлог перестал называться воровством, как было прежде. Наконец д) иногда этот эпитет применялся даже к действиям не наказуемым, но по характеру своему обманным, лживым; таковы отпирательство холопов от родственников и жен для избежания возвращения к прежнему хозяину. XX, 25, 26.

Воинские артикулы в корне изменяют прежнюю терминологию; словом «воровство» они переводят немецкое Diebstahl и заменяют им прежний термин кражи—татьбу. Правда, и после артикулов были примеры возвращения законодателя к прежнему широкому значению его; таков между прочим приведенный выше указ Анны Ивановны 1733. Но они окончательпо сделались невозможными с указа Екатерины II 1781, который примирил терминологию артикулов и прежнего законодательства в том смысле, что придал воровству значение родового понятия, обнимающего кражу, мошенничество и грабеж; этими тремя корыстно-имущественными преступлениями смысл его и ограничивается в позднейшем законодательстве. Наконец уложение 1866 совершенно отказалось от него как от легального термина.

Татьба и кража. Татьба в самое древнее время означала преступное похищение чего либо или насильственное понятие, не переходящее в разбой. Главным образом это выражение употреблялось когда речь шла о корыстном похищении имущества, но существенным моментом было не нарушение имущественного права, a корыстный мотив, руководивший деятелем; вот почему прежние узаконения говорят и о головной татьбе. Замечательно, что этот взгляд в практике низших судов продолжался еще в XVIII ст. Солдатка Мария Архипова обвинялась в краже младенца и душегрейки; сыскной приказ приговорил ее, яко за первую татьбу, к наказанию шутом и затем освобождению на добрые поруки по силе уложенный главы XXI ст. 9:. Но сенат, исходя из общего положения, что «кражу младенцев за татьбу причесть невозможно и указов на то нет»[5], и остановил: Марию Архипову после наказания кнутом отдать на тяжкие работы[6]. Однако основным видом татьбы была правонарушение имущественное и именно похищение движимого имущества тайным образом или с насилием; лучшим доказательством того, что татьба имела место и при насилии, служат особые постановления напр. соб. уложения о наказании тех татей, которые учинили убийство[7]. Само по себе слово «татьба» не означало еще сознательного и умственного образа действия: название «тать» могло относиться и к неодушевленным предметам[8]. Но когда речь шла о татьбе как о преступлении, то заведомость и умышленность предполагались необходимо уже в виду момента корысти как существенного признака татьбы.

До соборного уложения «татьба» была единственным термином для обозначения с одной стороны тайного похищения движимости, с другой— насильственного отнятия ее, не переходящего в разбои. Уложение 1648 вводит также выражения «украдет», «крадет», но эти последние оно знает как описательные слова, как определения, татьба же по прежнему остается единственным термином. Воинские артикулы заменили татьбу словом «воровство», описывая способ действия его словами «украдет», «покрадет». Но практика общих судов, естественно, следовала терминологии уложения и когда хотела сказать о краже в техническом смысле, то всегда употребляла выражение «татьба»; выражение «кража» в ее глазах скорее относилось к способу действия, чем к особому виду преступления, что можно видеть из приведенного решения сената по делу Марии Архиповой. Выражение «татьба» как техническое окончательно вытеснено указом 1781.

Кража в форме глагола «крадет, украдет» употребляется— как мы сказали—соборным уложением для описания в некоторых случаях способа действия татьбы. Слово это происходит от слова «украдом, украдкой», т. е. тайно, скрытно; XXI 89: «а будет кто у кого покрадет на поле хлеб жатой или сено, или украдом учнет хлеб жати... и того татя за ту татьбу бити кнутом» и пр. Когда ва почву русского права перенесен немецкий состав Diebstahl в смысле исключительно тайного похищения чужого движимого имущества, то этот термин найден более пригодным, чем татьба. На нем то и остановился указ 1781.

§10. И так, понятия воровства и татьбы в XVI ст. еще совершенно не определились; к ним Судебник Грозного прибавляет новое понятие — мошенничество, также предоставляя определение его непосредственному народному чувству права.

Ст. 58 этого судебника постановляет:

«А мошенику та же казнь, что и татю. A кто на мошенике взыщет, (и) доведет на него; будет (ино) у ищеи иск пропал, a оманщика как (ни) приведут, ино его бити кнутьем» [9].

Прежде всего является вопрос, идет ли здесь речь о двух отдельных преступлениях — мошенничестве и обмане — или только об одном? Мы полагаем последние; там, где редакторы А. И. читают «оманщик», во многих списках с Судебника[10] стоит «мошенник», так что значит оба эти слова считались выражающими одно и тоже понятие и потому употреблялись безразлично. Кроме того, последние слова ст. 58: «ино его бити кнутьем» тождественны со словами: «а мошеннику тоже казнь что и татю», так как первая татьба наказывалась именно кнутьем (ст. 55).

Но состав мошенничества по Судебнику восстановить очень трудно, так как, законодатель того времени еще не давал своих определений преступления, полагаясь на юридические чувство народа.

Однако есть возможность подметить его отдельные моменты. Так по предмету мошенничество несомненно было преступлением против чужого движимого имущества. Имущественный характер его доказывается как тем, что о мошенничестве Судебник говорит в той же статье, где идет речь о краже, так и тем, что обманы в других отношениях, каковы ябедничество, лжесвидетельство, ложные показания на повальном обыске (ст. 99) выделены в особые статьи. Мало того: имущественный характер проводился в мошенничестве гораздо строже, чем в татьбе, состав которой находился под чрезвычайно, сильным влиянием способа действия; так обманы, направленные к обращению свободного человека в рабство, отнесены к головной татьбе, a не к мошенничеству[11].

Предметом мошенничества по Судебнику могло быть только движимое имущество; поэтому уничтожение мер и граней составляло особое преступление (ст. 87). Даже обманы относительно недвижимости выделены отсюда; так запрещенная законом продажа заложенного недвижимого имущества не смотря на то, что покупщик терял свои деньги если не успел получить их путем правежа, составляла лишь гражданское нарушение, не обложенные наказанием, «потому: купити вотчина сыскивая и те книги рассмотря, где вотчинные купли и закладные у которых дьяков в книгах записаны»[12]. Продажа не принадлежащего виновному недвижимого имущества, напр., тяглых мест тяглыми же людьми вольным людям[13], также не относилась к мошенничеству даже в том случае, когда она облагалась наказанием по каким либо государственным соображениям. Обманное уклонение от платежа пошлин государству (дефраудации) не составляло мошенничества. Так англичан за контрабандную торговлю грозили назвать позорным именем воров, a не мошенников[14]; точно также взятие стрельцом на себя с стороннего человека судных пошлин в делах на такую сумму, при которой стрельцы освобождались от платежа их, вовсе не влекло личного наказания[15]. Кроме того, даже не всякое движимое имущество могло быть предметом наказуемого мошенничества; указом 1558 марта 9 вообще запрещено было давать кому бы то ни было суд в борзых и гонных собаках, так что они не могли быть и предметом мошенничества[16]; снос слугами у своих хозяев имущества, в каких бы формах (кроме насилия) он совершен ни был, влек лишь гражданские последствия.

Способ действия мошенничества был обман, что видно из безразличного употребления Судебником выражений «мошенник» и «оманщик». Но в чем должен был состоять этот обман, ответить в высшей степени трудно. Достоверно лишь что закон относил сюда далеко не все имущественные обманы и исходил из взгляда, что каждое частное лицо должно охранять свои интересы от обманов и винить самого себя за свою неосмотрительность; приведенный выше мотив не наказуемости обманов при продаже недвижимости прямо ставит это начало. Оно вытекает также из постановлений о поручительстве при купле-продаже движимости и о пятнении продаваемых лошадей. Заботясь, чтоб продавец не обманул покупателя ложно выдавая ему чужую вещь за свою, законодатель еще издавна рекомендует ему требовать от продавца поруки в действительной принадлежности ему продаваемых вещей. Но он и ограничивается указанием этой меры предосторожности; если ее покупщик выпустил, из виду, то «тем быти ему и виновату» (ст. 93), так что действительный хозяин может потребовать от него свою вещь без вознаграждения. Тоже подтверждается и постановлениями о пятнении продаваемых лошадей (ст. 94—96 Судебн.). Даже в том случае, когда обман как средство выманивания, похищения чужого имущества обложен наказанием, он далеко не всегда относится к мошенничеству составляя ряд самостоятельных преступлений; примеров этому очень много. Так из мошенничества выделены:

торговые обманы в качестве и количестве продаваемых товаров. Так хотя ст. 93 говорит об обманах в тожестве и качестве продаваемой вещи, но они не обложены уголовной карой. Обманы в количестве как правовое понятие еще незнакомы Судебнику; в его эпоху они наказывались лишь под условием нарушения предупредительных постановлений о мерах и весе, если таковые были поставлены под уголовную санкцию;

притворные сделки ко вреду третьих лиц[17];

взятие лихвенных процентов (более 20 со ста) запрещено, но не обложено наказанием;

игра в шахматы, лодыги, карты и зернь, a также скоморошество уже в первой половине XVII в. несомненно облагались наказанием, но как самостоятельные преступления[18]; обманы: этими способами не предусматривались особо;

лжесвидетельство и ябедничество; испродажа истцами ответчиков вследствие выезда из судного города по предъявлении исков;

обманы посредством подделки и разрезывания монеты[19]; они составляли самостоятельные преступления;

наконец, тоже должно сказать о составе и подписке, т. е. составлении поддельных актов [20].

§11. Эти случаи несомненно выделены из мошенничества, но какие относились к нему — сказать трудно. Есть основание предполагать, что обман мошенничества состоял в облегчении совершения татьбы, так что мошенничество было ловкой но мелкой кражей. На это намекает и самое название преступления[21]. Несомненно также, что по Судебнику мошенничество составляет, лишь один из частных случаев татьбы. В пользу этого мнения говорит, что даже те виды имущественных обманов, которые скорее других могли обратить на себя внимание законодателя — обманы в количестве и качестве, обманы при продаже и залоге недвижимости — резко отличены от мошенничества и большею частью не обложены наказанием. Против этого нельзя выставить и постановление ст. 58 «доведет на него», так как и в татьбе обязанность доказательства преступности лежала на обвинителе. Наконец, замечательная судьба мошенничества в позднейших памятниках также дает значительную убедительность высказанному положению. Любопытно в самом деле, что сказав в Судебнике пару слов о мошенничестве, законодатель совершенно забыл его. Соборное Уложение также посвящает ему пару строчек — и также забывает. Позднейшее законодательство работает для уяснения кражи, создает для предупреждения имущественных обманов массу новых полицейских мер, нередко охраняемых наказанием, — но о мошенничестве ни полслова. Указ 1755 называет мошенниками тех лиц осужденных за кражу, которые содержались в спб. полицеймейстерской канцелярии; след. здесь разумелась мелкая кража[22]. Поэтому было бы ошибочно думать, будто мошенничество Судебника имеет что либо общее с мошенничеством в смысле современного законодательства, означая все имущественные обманы. Такое мнение кроме представленных соображений противоречило бы несомненному закону исторического развития понятий от частного к общему. Судебник не наказывает обмана как средства выманивания чужого имущества с появлением потерпевшим видимого согласия на взятие его вещи; такое значений мошенничество получило лишь мало по малу и почин ему дала сама судебная практика в виду изменившихся условий жизни. С выставленным здесь взглядом соглашались и высшие судебные места России. Во второй половине XVIII ст., до указа 1781, практике представился самый резкий случай мошенничества в том смысле, какой мы теперь придаем ему. Когда депутаты от всех мест России съехались в Петербург для составления уложения законов, некто Корольков, подделав пригласительные от комиссии повестки на 25 июня 1767, разносил их депутатам и собирал за то деньги. Сенат, до рассмотрения которого доходило это дело, нашел, что здесь нет мошенничества, a только обман, и приняв во внимание, что «на то, что за обман чинить, точных законов не имеется, a почитая обман равным мошенничеству, то за сие его, Королькова, преступление и за то, что он высшего правительства имя всуе употреблять отважился», определил: приговорить его к наказанию по содержанию уложенный 21 главы 9 и 11 пунктов[23]. Сенат таким образом в подведении этого случая под мошенничество основывался не на точном смысле законодательных постановлений, a на мотивах целесообразности; его «почитая» не означает, что по его мнению закон считает одинаковыми мошенничество и обман,— так как он прямо говорит; «на то что за обман чинит точных законов не имеется». Оно свидетельствует лишь; что с точки зрения практики того времени мошенничество (ловкая кража) и имущественный обман по своим последствиям для гражданского общества одинаковы и потому к ним следует применять одни и те же начала при отсутствии особых узаконений.

Только одно место ст. 58 Судебника показывает, что мошенничество могло иметь место и без татьбы; это: «(будет) ино у ищеи иск пропал, a оманника как ни приведут, ино его бити кнутьем.» Объем этого частного случая здесь не разъяснен; но, по всей вероятности, Судебник разумел здесь действие, которое выделено из мошенничества уже указом 1573 окт. 9[24]: «а которой лихой человек взяв от кого деньги, a в суде стоя того продаст, за кого стоял, скажет что лишек, или что надобно не договорит, и потому того за кого стоял обвинят, и наймит о том будет бить челом и доведет: ино тот суд не в суд, наемного доводчика казнити смертью, a кто подкупил, и тот тем виноват, доправити на нем все что в жалобнице написано, пошлины и протори все, да егожь казнити торговою казнию.»

§12. Соборное уложение 1649 в ст. 11 гл. XXI постановляет: «Да и мошенником чинити тот же указ, что указано чинити татем за первую татьбу»[25].

Новоуказные статьи 1669 повторяя тоже постановление, не отводят даже для мошенничества особой статьи. Таким образом, и в Уложении Алексия Михайловича мошенничество продолжало оставаться одним из видов татьбы.

Предмет мошенничества по-прежнему составляло чужое движимое имущество. В нашей литературе есть противоположное мнение. Утверждают, будто бы мошенничество по Соборному Уложению составляло для судьи общий вспомогательный клапан, при помощи которого он мог подвергнуть наказанию всякий «лживый поступок»[26]. Говоря о Судебнике мы старались показать, что в нем мошенничество строго ограничивалось областью имущественных нарушений. Тоже должно сказать о Соборном Уложении. Здесь мошенничество помещено в ряду преступлений против имущества и, притом, преступлений корыстных; ни о каких других нарушениях в этой главе Уложение не говорит, если выделить отсюда нарушения процессуальных определений о краже и разбое, вошедших сюда только в виду неокрепшей еще способности к систематизированию материала. Наказуемость его вполне сравнена с наказуемостью имущественно корыстного преступления—татьбы. Следов точный смысл постановлений соборного Уложения о мошенничестве не дает никакого основания распространять его и на бессодержательные по предмету «лживые поступки», которыми русское право обязано слепым подражанием западу. Напротив, постановлениями совершенно точными оно выделяет отсюда все обманные действия, лишенные имущественного характера: ложный донос, ложь на обыске и показание «в двои речи», ложь общей ссылки и свидетелей, подкуп к ложному показанию, воровской предмет поличного, отговорки от службы под ложными предлогами старости и болезни и т. под.[27].

По Судебнику продажа заложенного недвижимого имения не составляла преступления. Напротив, Соборное Уложение строго карает продажу двум лицам порознь одной и той же вотчины, когда первая продажа не отмечена в Поместном Приказе, и продажу или залог чужой вотчины по стачке с покупщиком, когда об этих действиях без уполномочия хозяина было записано в книгах поместного приказа; за такое «воровство» виновные караются кнутом[28], но действие это стоит особняком от мошенничества. Тоже выделение продолжалось и относительно обманов против недвижимого имущества посредством порчи и передвижения граничных знаков (Улож. X, 211, 231).

Поскольку холопство было гражданско-имущественным отношением, и оно в Уложении является возможным предметом уголовно-преступного обмана. Так взятие на других кабал заочно, подставою одного лица за другое, наказывается кнутом. ХХ, 23. Но и этот обман выделялся из мошенничества.

Способ действия мошенничества в Соборном Уложении и новоуказных статьях разъяснен не больше, чем в Судебнике. Только приняв, что ст. 15 Улож. XXI гл. относится к мошенничеству, мы получаем возможность заключить, что рассматриваемое преступление состояло в завладении чужим имуществом посредством внезапного, порывистого отнятия имущества (напр., срывание шапок) и ловких покраж. Это мнение получает значительную дозу убедительности, если принять во внимание, что позднейшее законодательство, стоявшее на чисто национальной почве, шло именно этим путем.

§13. Но, повторяю, нет ровно никаких оснований утверждать, будто бы мошенничество в смысле Уложения обнимало все возможные виды имущественного обмана[29]. Не таков исторический ход законодательства: прежде чем возвыситься до общих начал, оно должно пройти долгую ступень частных, конкретных определений; даже найдя общее начало и внеся его в кодекс, оно не сразу отказывается от подрывающих его частностей: то и другие существуют параллельно. Не зачем прибавлять, что такой ход уславливается не капризом законодателя, a с одной стороны законом исторического развития понятий, с другой—постепенностью развития потребностей, диктующих определениями законодательства, и необходимых для того сил. Нельзя забывать также, что молодое законодательство необходимо сознает только нарушения, носящие характер осязаемый, материальный; оно допускает наличность нарушения только в случаях, когда оно произошло очевидно против воли лица управомоченного—напр. посредством насилия, и только мало по малу, после значительного промежутка времени, начинает сознавать возможность нарушения, представляющих т. сказ. характер духовный. Согласие потерпевшего, чем бы оно не было вызвано кроме насилия, в его глазах есть основание невмешательства. Ограждая общество против насилия, оно предоставляет ему самому заботиться о ненарушимости своих прав против других менее материальных вторжений. Мы уже видели, как относился к этому Судебник. Соборное Уложение идет несколько дальше, оно уже карает продажу недвижимости порознь в несколько рук; карает, как мы увидим, и некоторые другие обманы, неизвестные Судебнику. Но и оно возлагает весьма значительную долю ограждения ненарушимости прав на частное лицо в тех случаях, где наличность нарушения зависит от доверчивости самого потерпевшего. «Не проведав подлинное не приимай чужое» (XI, 21), «не приимай чужих крестьян и не давай им ссуды» (ів. 23) говорит нередко оно, как бы наказывая потерпевшего за его собственную неосмотрительность. Приняв все это во внимание читатель поймет, почему мошенничество соборного Уложения невозможно рассматривать как общее понятие для имущественных обманов. Заслуга его состоит не в уяснении состава мошенничества как самостоятельного преступления. Нет, мошенничество по Судебнику и Уложению имеет одно и тоже значение. Но соборное Уложение, стоя на почве жизненных потребностей, создает впервые преступление имущественного обмана отдельно от мошенничества в том смысле, в каком мы его теперь понимаем; конечно, общего понятия имуществ. обмана здесь еще ожидать нельзя. Этому мешали различные обстоятельства, в виду которых оно должно было обратить преимущественное внимание на меры предупреждения обманов и устранения ябедничества. Но придания очень важное значений этим обстоятельствам, оно тем не менее сумело выделить несколько видов чистого обмана, которые оказались особенно опасными для правовых отношений того времени, и карает их независимо от нарушения вместе с тем мер предупреждения. Бросим же беглый взгляд, какие виды обманов отошли раньше других к карательной области.

Обманы в долговых отношениях. Мы уже имели случай заметить, что Уложение продолжает собою период предупредительно полицейского отношения к обману. Его внимание не могли не обратить на себя громкие жалобы на поклепные иски, на ябедничество и проделки ответчиков в процессе. Но против таких злоупотреблений оно оказалось в силах выставить лишь строгий формализм, провозгласив общим правилом, что все долговые притязания должны быть подкреплены письменными документами; долги бездокументальные им почти вовсе игнорированы. Понятно, что оно должно было позаботиться о мерах, которые бы ставили вне всякого сомнения обстоятельства, засвидельствованные документом. Для этого оно требует, чтоб всякая кабала подписывалась собственноручно должником или теми попами и дьяками, которым он верит; запрещает подписываться попам и дьякам того имения, которая принадлежит кредитору; требует в больших делах большое число свидетелей—человек 5 или 6, сводя их до 2 или 3 в делах меньшей важности и только по исключению, в делах маловажных, соглашается признавать действительными крепости без послухов (X, 246—249); установляет институт площадных дьяков, которые, взимая определенный сбор в казну, должны писать крепости и свидетельствовать достоверность их в качестве официальных органов. Соблюдение этих мер в глазах законодателя того времени представляло вполне достаточную гарантию достоверности установленных отношений—хотя свидетелей, по словам Татищева, набирали на площадях и улицах—и потому, для введения прочности их, он всеми силами заботится изъять документы от споров. Задача внешнего упорядочения скрыла от его глаз задачу права: suum cuique tribuere; выполнить ту и другую разом в полном объеме он, оказался не в силах. Для охраны права он должен был подчинить его строгому формализму, хотя бы последний созвательно для него прикрывал правонарушение. «А кто по заемной кабале учнет искати на ком заемных денег или иного чего, a заимщик в ответе скажет что он по той кабале заемные деньги или иное что-нибудь истцу платил, и отписи в том платеже не положит, или и положит да руки истцовы у той отписи не будет, и им в том не верити, и по заемным кабалам деньги или иное что велети правити, и отдавати истцом против заемных кабал сполна» (X, 254). Должнику он дает единственное средство возражения против документа подписанного его рукой—доказательство насилия как средства получения его. Но карая строгими цифрами виновных в вымогательстве подписи на документе, указывая их за такое взятие крепости «нарядным делом по неволе» подвергать жестокому наказанию кнутом, Уложение не забывает применить ту же кару и к ответчику, который не успеет доказать вымогательство,— хотя бы обман как средство побуждения его надписать документ не подлежал сомнению [30] (X, 251, 252). Но один случай обмана был прировнен вымогательству: взятие заемной кабалы подставою другого лица за заимщика (XX, 23); кроме того, наследники давшего крепость могли утверждать, что он не был, в это время в состоянии полного разума [31]. Помимо этих условий всякое посягательство «олживить» кабалу обязывало виновного заплатить иск вдвое, разве только ответчик не сходя с суда признается, что лживил ее напрасно (X, 259).

Притворные обязательства во вред третьему лицу обыкновенно не подвергаются наказанию. Так взятие на беглых крестьян кабал и записей во многой сумме имеет своим последствием только потерю этой суммы (XI, 23), не наказываясь даже если бы займа в действительности не существовало и он был замышлен только во вред господину беглых крестьян. Но если заменяемый акт был преступен, a сделанный в обход его притворний влек к тем же последствиям как и заменяемый, то совершение притворного акта наказывалось наравне с совершением того, на место которого он сделан. Так выдача черными людьми закладных на тяглые дворы вместо купчих наказывалась также как и выдача купчих (XIX, 39).

Обманы в правоспособности или дееспособности как средство выманивания имущества, кажется, не подвергались никакому наказанию. Так если беглый холоп во время бегов дал на себя кабалу другому лицу, то хотя кабала его как данная «воровством» считалась не действительной, но выдача ее по прямому свидетельству Уложения оставалась безнаказанной (XX, 114). Обязательства лиц до 15 лет сего возраста признавались недействительными, но заключение их не влекло карательных последствий ни для одной из сторон (XVI, 11). Только присвоение торговцами звания служилых людей для избежания платежа мытов и перевозов каралось кнутом и денежными пенями по 5 р. с человека (X, 5).

Продажа не принадлежащей виновному движимости, кажется, не подвергалась наказанию как самостоятельное преступление. Довольно убедительное доказательство справедливости этого взгляда относительно продажи чужих лошадей содержится в 52 ст. XXI гл. Улож.; она установляет меру безопасности против продажи чужих лошадей — меру, которые приносила также доход казне—записывание каждой проданный лошади в шерсть и в лета и в приметы, грозя наказанием за неисполнение этого предписания, но о карательных последствиях для продавца чужой лошади не говорит ни слова; он подвергался только имущественный ответственности пред покупщиком [32]. Известно кроме того, что и Уложение вслед за Судебником требует, чтоб покупщик при купле-продаже брал с продавца поруки в действительной принадлежности последнему предмета купли, и при неисполнении этой меры предосторожности оставляет покупщика безоружным против всех притязаний действительного собственника купленной вещи, буде таким окажется не продавец. К последнему в таком случае покупщик может только предъявить имущественный иск о вознаграждении убытков (XXI, 65).

Но обманы при продаже и залоге недвижимого имущества уже начинают входить в область преступлений. Продажа чужой или заложенной вотчины без согласия хозяина, или своей без отметки продажи в книгах поместного приказа наказывается кнутом (XVII, 34, 35). В этом отношении Уложение делает важный шаг вперед сравнительно с Судебником.

Обманы торговые в количестве или качестве, как мы видели, преследовались лишь на столько, на сколько ими нарушались предупредительно-полицейские меры. Уложение не говорит о них ни слова; но существование при этом массы постановлений относительно мер и весов не дает возможности предполагать, что эти виды обмана обнимались выражением «мошенничества»

Делание воровских денег, имея отношение к государственному имуществу, каралось очень строго — смертною казнью (V, 1). Государственный характер в этом периоде начинает распространяться даже на все вообще золотое и серебряное дело, вследствие чего с одной стороны золотым и серебряным мастерам за подмесь меди, олова и свинца в отданные им для обработки золото и серебро закон грозит чрезвычайно строгим наказанием отступая от общих своих начал о ненаказуемости утайки; с другой — мало по малу появляется масса распоряжений о пробах золота и серебра и наказания за несоблюдение их. Так как они развиваются главным образом после Петра, то указание их мы откладываем до следующего периода.

Подлог документов и подделка печатей. Как самостоятельное преступление, подлог по Уложению имел государственный характер, относясь лишь к документам, представлявшим государственный интерес или совершаемым с участием органов государственной власти. Поэтому предметом его могли быть и частные кабалы и крепости, совершавшиеся площадными дьяками со взиманием определенного сбора и записываемое в установленные для того книги. Способ действия его состоял в составлении поддельного документа вместо настоящего или в приложении оторванных государевых печатей к воровским письмам; служебный подлог был гораздо шире, обнимая также невнесение подьячими судного дела в записные приказные книги с намерением покорыстоваться пошлиной (X. 128, 129), однако наказание здесь несравненно слабые. Что же касается подлога документов, имеющих частно-имущественный характер и совершенных без участия органов, государственной власти, то Уложение не говорит о них. Практика, кажется, применяла сюда постановления о татьбе, мошенничестве и вымогательстве подписи на крепостном документе (X, 251). Так по крайней мере можно заключить из ст. 33—35 вексельного устава 1729, с которым мы познакомимся впоследствии, и из сенатского решения по делу Чечулина[33]. 10 июня 1743 г. сиб. купец Тихон Иванов Чечулин выдал вексель[34] на пять месяцев торопецкому купцу Григорию Боткину или кому он прикажет. При представлении векселя ко взысканию Чечулин предъявил, простое «уничтожительное письмо, якобы писанное Боткиным от 26 июня 1743. Следствием обнаружено, что это письмо написал и подписал воровски брат Тихона, Федор Чечулин для отбытия по векселю платежа денег и что во всем том братия Чечулины согласие имели обще. В сенате они принесли сознание в своей вине. В виду всех этих обстоятельств сенат постановил: «того ради, хотя их, Тихона и Федора Чечулиных, в силу уложенного XXI главы 9-го пункта и надлежало пытать и спрашивать, не чинили ли они прежде того и после других, таких же воровских, векселей и писем, a потом, за сочинение того воровского письма по силе же Уложения X гл. 251 и вексельного устава 35 пунктов[35], надлежало учинить им наказание кнутом, но так как они сознались в своей вине и вследствие снисхождения Елизаветы Петровны, Чечулины от пытки и кнута освобождены и подвергнуты наказанию плетьми.

Утайка и другие виды нарушений оказанного виновному доверия с корыстным намерением. По исконному национально-русскому взгляду эти действия имели только гражданские последствия, так что отнесением их к области уголовного правосудия—справедливость чего далеко не очевидна—русское право обязано иноземному влиянию. Так согласно этому взгляду даже утайка поклажи, отданной виновному в запертом хранилище (X, 194, 195 Улож.), утайка рабочими материала[36]. отданного им для работы (ib. 193), промен опекунами имущества вверенных их попечению малолетних до 15 лет на свое собственное менее ценное (XVI, 54) имели лишь гражданские последствия. На том же основании не подвергалось наказанию посягательство товарища присвоить вверенные ему общее имущество посредством ложного заявления, будто оно отнято в дороге разбойниками[37]. Замечательно кроме того, что утайку и нарушение доверия с корыстным намерением Уложение ни разу не клеймит позорным названием воровства, которое оно употребляло и для ненаказуемых действий. Его оно остерегается применить и к «изменничьей вине», состоявшей в выдаче поручителей нарушением того обещания или обязательства, в исполнении которого они поручились (X, 203 и др.).

Скоморошество, игра в карты, шахматы, лодыги и зернь подвергались наказанию совершенно независимо от того, сопровождались ли они обманом или нет.

Последние иски, которые должно отличать от ябеднического обвинения в преступлении, продолжали обращать на себя внимание законодателя. Уложение вводит несколько новых видов, прямо рассчитанных на обманное присвоение имущества и караемых именно в силу этого основания. Таково проявление большего иска в бою и грабеже для того, чтоб возбуждением неосновательного страха процесса побудить ответчика помириться на меньшей сумме не хотя к суду; за это положено нещадное наказание кнутом и заключение в тюрьму на сколько государь укажет, «чтоб от таких воров никому напрасных продаж не было» (X, 186). Сюда же относятся обманные уловки, рассчитанные на парализованные права ответчика доказывать неосновательность иска 1) подсылкою к нему лукавством в поручители лица, на которое затем истец ссылается как на свидетеля (X, 182) и 2) предъявлением лукавством, умысля воровски, малого иска для того, чтоб ответчик в виду незначительности исковой суммы сослался на того же свидетеля, которого выставил истец и чтоб затем предъявить, не сходя с суда, другой большой иск, ссылаясь на того же свидетеля (X, 179; Дмитриев, 406). Впрочем, здесь личных наказаний не полагалось. Предъявление иска в другой раз после примирения, или оправдания ответчика прежним судебным приговором, или после ухода истца от крестного целования наказывалось батогами и запрещением давать суд в этом иске (X, 154). Несогласие в цене с приставною памятью вело к потере иска и называлось распискою, несогласие словесных заявлений перед судом с письменными исковыми и приставными памятями — промолкою. Невыгодные последствия их назначались за двоякое показание вообще, a не только за несправедливое возвышение цены иска; однако, личных наказаний в этом случае не положено.

Конечно, строгое отношение законодательства того времени к поклепным искам и ябедническим уловкам ответчика было на руку имущественным обманам. Но эта строгость была необходима. В глазах современности преследование поклепных исков нелепо; не следует забывать однако, что в современных судах они могут рассчитывать на несравненно меньший успех, чем в судах того времени, где доказательственная сторона еще не сформировалась; a известно, что сумма наличных средств правоохранения определяет и большую или меньшую строгость карательных постановлений. В рассматриваемый период времени она в данном случае была на столько не велика, что законодатель, рискуя оказать потачку имущественным обманам, счел своею обязанностью строго отнестись к поклепным искам и ввести упорядочение имущественных отношений посредством крайнего формализма. С другой стороны ненужно выпускать из виду, что предъявление поклепного иска тогда вызывало громадные затраты со стороны ответчика, отрывало его от обычных занятий, словом парализовало свободу его действий, что немыслимо теперь. По всем этим соображениям законодатель отдал предпочтение потребности охраны от ябеднических исков пред потребностью охраны от нарушений, могущих быть причиненными обманом.

§14. Таким образом в Соборном Уложении совершенно особняком от мошенничества стоит масса имущественных обманов. Из него прямою буквою закона выделяются обманы в состоянии лица, в принадлежности ему продаваемой вещи, в количестве и качестве ее и т. под. Ясное дело, след., что мошенничество Соборного Уложения нельзя определять как уголовно-преступный имущественный обман; такое значение придано ему только позднейшею практикою.

По Уложению как и по Судебнику мошенничество есть не более как один из видов татьбы; общее заглавие ХХI-й главы его: «о разбойных и о татинных делах» совершенно поглощает мошенничество в татьбе. Обман здесь стоит особняком в ряду гражданских преступлений и наказуемости подлежали лишь несколько специально указанных, случаев его. И так как практика с течением времени начала понимать мошенничество в общем смысле имущественного обмана (см.приведенное выше решение по делу Королькова), то к нашем законодательстве по вопросу об уголовно-преступном имущественном обмане образовались впоследствии как бы два самостоятельные течения. Одно обнимавшее обманы вообще, получило название мошенничества. Другое, обнимая отдельные случаи обмана наказуемого, не вошедшие в мошенничество только потому, что в историческом ходе развития появились раньше его хотя во всех частях своих соответствовали составу мошенничества, распадалось на несколько отдельных самостоятельных преступлений. Позднейшее законодательство санкционировало эту двойственность не имея достаточного запаса способности обобщения, и придало таким образом случайному историческому обстоятельству значение как бы логического начала; в виду этого дошли даже до того, что впоследствии, когда уже сам законодатель признал за мошенничеством общее значение, некоторые обнимаемые им случаи все таки отделяли от мошенничества, хотя они появились в законодательстве после признания за мошенничеством общего значения. Такова именно ст. 1688 Улож. о Наказ. 1866 года. Ясное дело, упрек в этой двойственности падает не на Соборное Уложение, a на позднейшее законодательство, не умевшее подвести готовые или вводимые вновь частности под созванное общее понятие.

Мошенничество подвергалось наказанию, как и в Судебнике, лишь с момента действительного завладения имуществом; покушение оставалось ненаказуемым. Примирение с мошенниками допускалось по тем же началам, как и в татьбе вообще. Наказуемость мошенничества приравнена наказуемости татьбы. Относительно Судебника это положение не подлежит сомнению. Но в Уложении оно по-видимому подрывается словами ст. 11, которыми определено подвергать мошенников наказанию, назначенному для татей за первую татьбу. Не следует забывать однако, что постановлению о мошенничестве непосредственно предшествует постановление о рецидиве татьбы, так что подчеркнутые слова внесены в редакцию ст. 11 лишь для предупреждения недоразумений, подразумевается ли здесь наказуемость первой татьбы или рецидива ее. Наказания за мошенничество смягчены новоуказными статьями. Имущественные обманы имели другую наказуемость, которые в высшей своей мере состояла в бичевании кнутом.

§15. Таково значение в рассматриваемом вопросе любопытнейшего памятника нашего законодательства, нормировавшего юридическую жизнь русского народа почти в течении двух веков; памятника, который умел брать лишь те иноземные начала, росток которых уже перед тем был пущен русскою жизнью;—который рядом с пыткой, со всеми ее ужасами знает неприкосновенность частного жилища для органов власти в чисто английской обрисовке (X, 138), рядом с государственным характером противозаконных действий — преследование большей части их частными средствами потерпевшего. Обыкновенно Соборное Уложение упрекают тем, что задавшись стремлением провести государственный характер преступления, оно отнесло к уголовному правосудию массу действий, могущих подлежать только нравственной оценке, но вместе с тем и в следствие того не сумело выделить из гражданских правонарушений многие действия, долженствующие подлежать уголовному правосудию [38]. Первый упрек можно оставить в стороне; критерий оценки вредного и невредного, опасного и безопасного в то время был иной, чем теперь. Второй имеет главным образом процессуальное значение. Но им увлекаться не следует, так как то обстоятельство, подлежит ли действие одному или другому суду—да еще в первоначальный период, когда суды гражданские и уголовные руководятся почти тождественными началами, - не может изменять характера самого действия и его последствий. Постановления о татьбе помещены и в X, и в XXI главах Уложения: но следует ли отсюда, что в одном случае татьба понималась как гражданское правонарушение[39], во втором — как уголовное? Есть ли основание утверждать, что по Уложению истребление граничных знаков, поджогов, насильство, вымогательство и т. д. составляют гражданские правонарушения без уголовно-юридического характера только потому, что они помещены в X, a не в XXI главе его? Мы позволяем себе не согласиться с этим мнением. Прочный внешний признак, различающий в глазах юриста уголовные и гражданские правонарушения, есть наличность или отсутствие личных карательных последствий, какой бы суд ни применял их. Установление особого суда для некоторых дел в ранние периоды развития права может свидетельствовать лишь о признании законодателем необходимости особых процессуальных мероприятий для дел данного рода, но проводить на основании этого признака границу между гражданской и уголовной неправдой невозможно.

Уложение упрекают также в том, что в нем еще очень силен признак предупреждения, как исключительно определяющий наказуемость действия; что потому оно нередко приносит логическую сторону понятий в жертву строгому формализму. Факт этот справедлив и составляет важный недостаток с точки зрения современного правосостояния. Но станем ли мы ставить его в укор законодательству того времени, которое не дозволяло преследовать правонарушение в его чистом виде, которое было полно жалоб на ябедничество и поклепные иски? Можно ли винить Уложение за то, что оно верно поняло дух эпохи и постаралось упорядочить имущественные отношения, закрепить их, дав таким образом позднейшему законодательству возможность выступить и против правонарушений в чистом виде? Увлекись законодатель того времени последнею задачею, напр. поставь он общим правилом наказуемость всякого имущественного обмана, и он бы пришел к гибельным результатам; ябедничество возросло бы в гигантской прогрессии, и молодые еще суды, не знакомые с уточненною теориею доказательств, опекаемые сильным дьяческим элементом, оказались бы решительно не в силах охранять прочность юридических отношений. Есть эпохи, когда в интересах самого права оно должно быть подчиняемо строгому формализму, т. е. — что все равно— когда начала правовые могут быть охраняемы лишь настолько, на сколько нарушение их совпадает с нарушением предупредительных мер, имеющих для судьи и законодателя более обязательности. Они длятся очень долго—кое где даже до наших дней; разница лишь в том, имеет ли в глазах законодателя первенствующее значение наличность правонарушения или нарушение мер предупреждения. В такую-то эпоху создано и Соборное Уложение; законодатель уже сознает, что его задача, состоит в охранении прав от нарушений, но вместе с тем ясно видит, что приступить к ним с голыми руками—значит еще больше запутать дело. Вот почему он только в совращении христианина в басурманскую веру сравнивает обман с насилием; во всех же других случаях и особенно имущественных преступлениях он на первый план нашелся вынужденным поставить меры упрочения имущественного оборота, допуская преследование обмана лишь на столько, на сколько оно настоятельно требовалось самою жизнью и не расходилось с установленными им цифрами предупреждения других нарушений.

Отсюда ясно, почему Уложение разрешает вопрос об уголовно-преступном имущественном обмане указанием отдельных случаев, отказываясь предложить общее начало; ясно также, что только такой путь мог дать гарантию успешного развития этого понятия без вреда для общего правосостояния.