§ 3.  Виды рецидива и рецидивистов

В зависимости от наличия у лица судимости до совершения нового преступления, вида наказания, назначен­ного за преступное деяние, характера и количества совер­шенных ранее преступлений в уголовно-правовой литературе рецидив подразделяют на виды: легальный (юридический), криминологический, фактический, общий и специальный, ре­цидив особо тяжких, тяжких и менее тяжких преступлений, пенитенциарный, реабилитированный, особо опасный68.

В литературе было высказано мнение о нецелесообраз­ности деления рецидива на виды и даже ставилась под со­мнение правомерность такого деления 69. Согласиться с дан­ной точкой зрения нельзя по следующим соображениям. Де­ление рецидива на виды имеет теоретическое и практическое значение, ибо позволяет более детально изучить его во всех разновидностях и более эффективно использовать наказание в борьбе с ним. В этой связи мы полностью разделяем мне­ние Н. Ф. Кузнецовой о том, что «каждое из этих понятий представляет научно-практический интерес» 70. Вместе с тем

66

предложенное в литературе деление рецидива на виды тре­бует некоторого уточнения.

О рецидиве преступлений можно говорить лишь в том случае, когда имеет место повторное совершение преступле­ния лицом, отбывшим полностью или частично наказание за предыдущее преступление, если судимость не снята и не погашена в установленном законом порядке. Поэтому мы считаем, что нет никаких оснований говорить о фактическом рецидиве, под которым в литературе понимают: совершение преступления во второй и более раз после отбытия наказа­ния за предыдущее, судимость за которое снята или пога­шена71; совершение лицом двух или более уголовн'о-право-вых деяний вне зависимости от наличия или отсутствия у субъекта судимости за предыдущий деликт72; либо как про­стую повторность преступлений 73. Нет оснований говорить и о так называемом «реабилитированном» рецидиве, под кото­рым понимается совершение нового повторного преступле­ния лицом, судимость с которого за предыдущее преступное деяние снята или погашена в установленном законом по­рядке 74.

Одним из обязательных признаков рецидива, как ука­зывалось ранее, является судимость, возникающая с момен­та вступления в законную силу обвинительного приговора, которым виновному назначено реальное наказание. Рецидив и судимость тесно взаимосвязаны между собой и первое не­возможно без второго, а поэтому говорить о рецидиве при снятой или погашенной судимости за предыдущее преступ­ление не приходится.

В литературе наряду с фактическим рецидивом выделя­ют и криминологический. Криминологическое понятие реци­дива, по мнению одних авторов, «включает любую фактиче­скую повторность преступлений, независимо от факта суди­мости, истечения сроков давности или погашения судимо­сти» 75, другие понимают его как «совершение нового пре­ступления лицом, ранее осужденным или подвергнутым иным мерам воздействия за предусмотренное уголовным за­коном общественно опасное деяние, независимо от наличия или отсутствия судимости у виновного»76, либо как «разно­временное совершение двух или более преступлений, неза­висимо от наличия или отсутствия судимости за часть из них, что свидетельствует об определенной линии в преступ­ном поведении виновного лица»77.

Криминологическое понятие рецидива, по мнению А. X.

5*            67

Кунашева, охватывает любой вид множественности преступ­лений. Оно может совпадать с понятием легального рециди­ва лишь в случаях совершения повторного преступления после осуждения за ранее содеянное. Во всех остальных слу­чаях эти понятия не совпадают. При совершении разнород­ных преступлений криминологическое понятие рецидива вьЫ ступает как совокупность преступлений, а в случаях совер-8 шения однородных преступлений — как повторность. По^ вторность (и ее виды — неоднократность, систематичность, совершение преступления в виде промысла) и идеальная совокупность как формы множественности преступлений ох­ватываются понятием криминологического рецидива 78.

Приведенные точки зрения свидетельствуют о различном подходе к определению понятия криминологического реци­дива: в одних случаях это понятие отождествляется с фак­тическим рецидивом, в других — подчеркивается, что эти понятия не совпадают и понятие фактического рецидива по объему богаче и шире, чем понятие криминологического ре­цидива 79.

Понятие криминологического рецидива, как и фактиче­ского, вряд ли может претендовать на положение научно обоснованной концепции, так как пользуясь им, невозможно даже с точки зрения теории решить хотя бы одну из задач уголовно-правового характера. Именно этим, по-видимому, можно объяснить наблюдаемый отказ от понятия кримино­логического рецидива. Так, авторы учебника по криминоло­гии 1979 г. используют в основном уголовно-правовое поня­тие рецидива, выделяют многократный рецидив, указывая на совершение не просто нового (третьего, четвертого и т. д.) преступления, а нового после двухкратного, трехкратного и т. д применения наказания или мер, его заменяющих80.

Далее. Высказанные суждения являются спорными и противоречат не только теоретическим положениям, но и действующему уголовному законодательству. Идеальная со­вокупность преступлений не может рассматриваться как ре­цидив преступлений, ибо в ней отсутствуют обязательные его признаки — повторность совершения преступления, от­бытие наказания полностью или частично, судимость за пре^ дыдущее преступление. Отсутствие всех обязательных при* знаков рецидива или хотя бы одного из них исключает воз­можность говорить о наличии рецидива преступлений. Ис­ходя из того, что понятие рецидива должно быть единым, как в науке советского уголовного права, так и в кримино-

08

логии, и базироваться на действующем уголовном законода­тельстве, нет никакой необходимости законодательные тер­мины (понятия) — совокупность преступлений, повторность преступлений — подменять другим, аморфным по своему содержанию, — криминологический рецидив. Использование одних и тех же понятий с различным содержанием ничего, кроме вреда, принести не может. Поэтому, по нашему мне­нию, конструировать криминологическое понятие рецидива представляется нецелесообразным ни с точки зрения разви­тия теории вопроса, ни с точки зрения совершенствования практики его применения. Есть понятие рецидива, и есть его виды 81.

А. Гусейнов, исходя из того, что понятие уголовно-пра­вового (легального) рецидива является базой для всех его видов, выделяет пенитенциарный, которому присущи свои специфические черты. Самой общей чертой этого вида явля­ется отбывание наказания в виде лишения свободы не менее чем во второй раз. Этот вид рецидива влияет на режим от­бывания наказания и влечет другие негативные последствия как в процессе отбывания наказания, так и в постпенитен­циарный период 82.

Понятие уголовно-правового рецидива, действительно, является базой для всех его видов, но из этой правильной посылки А. Гусейнов делает, по нашему мнению, неверный вывод: «Ни теоретически, ни практически нет оснований отождествлять или смешивать уголовно-правовой и пенитен­циарный виды рецидива. Понятие рецидива в этих двух ас­пектах связано со своеобразием задач, стоящих перед уго­ловным и уголовно-исполнительным законодательством»83.

По действующему уголовному законодательству лише­ние свободы может быть назначено условно, условно с обя­зательным привлечением осужденного к труду и безуслов­но — с отбыванием в исправительно-трудовом учреждении. Лишь реальное отбывание лишения свободы в исправитель­но-трудовом учреждении за предыдущее преступление влия­ет на режим отбывания лишения свободы за последующее преступление. «Под «ранее отбывавшими наказание в виде лишения свободы», — говорится в п. 6 постановления Пле­нума Верховного суда СССР от 19 октября 1971 г. «О прак­тике назначения судами видов исправительно-трудовых уч­реждений лицам, осужденным к лишению свободы», — сле­дует понимать лиц, которые за совершенное в прошлом пре­ступление были осуждены к наказанию в виде лишения сво-

69

боды и отбывали это наказание в тюрьме, исправительно-трудовой колонии или воспитательно-трудовой колонии, не­зависимо от снятия или погашения судимости к моменту вы­несения приговора за вновь совершенное преступление»84. Пленум далее указал, что «...не могут рассматриваться как ранее отбывавшие наказание в виде лишения свободы., б) условно осуждавшиеся к лишению свободы, д) условно осужденные к лишению свободы с обязательным привлече­нием к труду, если назначенный срок наказания ими отбыт полностью по месту работы, определенному органами, ве­дающими исполнением приговора, либо к ним было приме­нено условно-досрочное освобождение от наказания»85.

Наличие снятой или погашенной судимости не влияет на режим отбывания наказания, но исключает другие право­вые последствия и прежде всего — рецидив, одним из обя­зательных признаков которого является наличие судимости. Судимость, которая снята или погашена, не учитывается в силу прямого указания закона (ст. 24 ' УК РСФСР и соот­ветствующие статьи УК других союзных республик) при решении вопроса о признании лица особо опасным рециди­вистом.

Вид наказания — будь то основное или дополнитель­ное — обладает своей спецификой, присущей только ему. Учитывая это обстоятельство, законодатель и устанавливает особые порядок и условия исполнения каждого вида нака­зания: лишения свободы, ссылки, высылки, исправительных работ без лишения свободы и т. д. Следуя правилам логики, А. Гусейнов должен был выделить и другие виды рецидива, соответствующие видам наказания Автор этого не делает, видимо, потому, что членение видов рецидива применитель­но к видам наказания (именно этот классификационный кри­терий им использован при выделении пенитенциарного реци-здва) практической значимости не имеет.

Виды рецидива должны определяться не одним видом наказания, а другими классификационными признаками и отвечать не только теоретическим разработкам, но и потреб­ностям практики правоохранительных органов, не противо­речить действующему законодательству. Нет ни теоретиче­ских, ни практических оснований для выделения в качестве самостоятельного вида пенитенциарного рецидива и проти­вопоставления его легальному, который, и это признает А. Гусейнов, является базой для всех видов рецидива, сле­довательно, и для пенитенциарного. Не является таким осно-

70

ванием и «своеобразие задач, стоящих перед уголовным и уголовно-исполнительным законодательством». Точнее и пра­вильнее будет говорить не о своеобразии задач, а об их един­стве: в социалистическом государстве применение наказа­ния, его исполнение преследует одни и те же цели и направ­лено на выполнение одних и тех же задач.

Повторное (неоднократное) преступление может быть совершено как до полного отбытия наказания, так и после отбытия наказания. В связи с этим необходимо различать: 1) рецидив до полного отбытия наказания и 2) рецидив пос­ле отбытия наказания 86.

Такое деление рецидива имеет практическое значение. Действующее уголовное законодательство предусматривает особый порядок назначения наказания при совершении нового преступления до полного отбытия его по предыдуще­му приговору, а также особые условия признания лица осо­бо опасным рецидивистом (см. ст. 41, п. 4 ст. 24' УК РСФСР).

В зависимости от классификационного критерия, кото­рый используется при делении рецидива на виды, различа­ют: общий и специальный (критерием служит категория со­вершенных преступлений); рецидив умышленных и неосто­рожных преступлений (критерием служит форма вины) и т. д,

Под общим рецидивом одни авторы понимают соверше­ние лицом после осуждения нового разнородного преступле­ния 87, другие — совершение лицом, ранее судимым, любого нового преступления88. Дается и иная трактовка, согласно которой общий рецидив охватывает сочетание разнородных, однородных и тождественных преступлений, если они не предусмотрены законом в качестве квалифицирующих при­знаков состава преступления. «Общий рецидив (совершение любого нового преступления лицом, ранее осужденным за какое-либо преступление), — пишет В Н Кудрявцев, — не имеет квалифицирующего значения и рассматривается так же, как и общая повторность, в качестве отягчающего вину обстоятельства» 89.

Общий рецидив будет иметь место в случае совершения нового неоднородного преступления (либо однородного за исключением случаев, прямо установленных в законе, когда их совершение дает специальный рецидив) лицом, отбыв­шим полностью или частично наказание за предыдущее пре­ступление, если судимость не снята и не погашена в установ­ленном законом порядке. Следует отметить, что общему ре-

71!

цидиву в действующем уголовном законодательстве прида­ется: либо значение обстоятельства, отягчающего ответст­венность при назначении наказания (п. 1 ст. 39 УК РСФСР и соответствующие статьи УК других союзных республик — «совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление»), либо значение иных правовых обстоя­тельств, влияющих на возможность освобождения от нака­зания (ст. ст. 53—55 УК РСФСР и соответствующие статьи УК других союзных республик), на признание лица особо опасным рецидивистом (ст. 23 ' Основ, ст. 24 ' УК РСФСР).

Под специальным рецидивом понимается совершение лицом нового тождественного, а при прямом указании зако­на и однородного преступления, при полном или частичном отбытии наказания за предыдущее преступление, если суди­мость не снята или не погашена в установленном законом порядке. Закон в ряде случаев специальному рецидиву при­дает значение квалифицирующего обстоятельства (напри­мер, ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 173, ч. 2 ст. 206 УК РСФСР и др.). Кроме того, ему придается значение иных обстоятельств, влияющих на пределы и степень ответ­ственности виновного, при решении вопроса о признании субъекта особо опасным рецидивистом. В рамках специаль­ного рецидива, как правильно указывает Т. М. Кафаров, следует различать рецидив однородных и рецидив тождест­венных преступлений 90.

Неточным представляется мнение В. Н. Кудрявцева о том,что «...в настоящее время наше уголовное законодатель­ство знает два вида специального рецидива после осужде­ния (например, ч. 2 ст. 173, ч. 2 ст. 174, ч. 2 ст. 206 УК РСФСР) и совершения нового преступления при условиях, предусмотренных примечанием 1 ст. 24 (особо опасный ре­цидив)»91. Действующее законодательство, предусматривая возможность признания лица особо опасным рецидивистом, не связывает решение этого вопроса со специальным реци­дивом. Специальный рецидив — один из возможных вариан­тов признания лица особо опасным рецидивистом, наряду с общим рецидивом.

Практическую значимость имеет деление рецидива на рецидив умышленных и рецидив неосторожных преступле­ний. В последние годы в действующее уголовное законода­тельство были внесены большие изменения. Суть их закчюча-чается, с одной стороны, в дальнейшей дифференциации ответственности, в гуманизации исполнения наказания вооб-

7° I «*

ще и лишения свободы в особенности, в декриминализации менее общественно опасных деяний, в расширении арсенала средств, с помощью которых можно добиться эффективного перевоспитания лиц, совершивших преступления, а с дру­гой — в сохранении строгости закона по отношению к особо опасным рецидивистам и лицам, виновным в совершении тяжких преступлений. Изменения в уголовном законодатель­стве направлены прежде всего на борьбу с рецидивом умыш­ленных преступлений. Изменилось законодательство об ус­ловиях, при которых лицо может быть признано особо опас­ным рецидивистом, об условно-досрочном освобождении от наказания и замене наказания более мягким и т. д.

Уголовно-правовое значение имеет и рецидив неосторож­ных преступлений (ст. ст. 48, 49, 57 УК РСФСР). Учитывая меньшую степень общественной опасности преступлений, со­вершаемых по неосторожности, законодатель предусмотрел возможность условно-досрочного освобождения от наказания и замену наказания за эти преступления более мягким по фактическому отбытию не менее половины срока. Анализ закона свидетельствует, что данное положение полностью применимо и к случаям рецидива неосторожных преступле­ний, так как законодатель никаких оговорок в этой части не сделал. Иная картина наблюдается в отношении рецидива умышленных преступлений: «ранее отбывавшим наказание в в местах лишения свободы за умышленное преступление и до погашения или снятия судимости вновь совершившим умышленное преступление, за которое они осуждены к ли­шению свободы, условно-досрочное освобождение от наказа­ния или замена неотбытой части наказания более мягким наказанием может быть применено после фактического от­бытия не менее двух третей назначенного срока наказания» (ст. 53 УК РСФСР).

Не предусмотрена действующим уголовным законода­тельством и возможность признания лица особо опасным рецидивистом за совершение неосторожных преступлений.

Учитывая, что законодатель связывает возможность при­знания лица особо опасным рецидивистом с одним из обя­зательных условий — тяжестью умышленных преступлений, вопрос о видах рецидива необходимо решать применительно к их категориям. При таком решении степень общественной опасности того или иного вида рецидива будет производной от степени общественной опасности соответствующей кате­гории умышленных преступлений.

73

Особо опасный рецидив. Данный вид рецидива, как свидетельствует анализ действующего уголовного зако­нодательства, образует: 1) повторное (или неоднократное) совершение умышленных тяжких преступлений либо 2) умышленных тяжких и менее тяжких преступлений. Пе­речень менее тяжких умышленных преступлений прямо ука­зан в законе — хищение государственного или обществен­ного имущества при отягчающих обстоятельствах (ст. ч. 2 и 3 ст. 89; ч. 2 ст. 92; ч. 2 ст. 93), мошенничество при отяг­чающих обстоятельствах (ч. 2 и 3 ст. 147). Этот перечень является исчерпывающим и составляет незначительную часть по отношению к кругу умышленных тяжких преступле­ний. Поэтому обоснованным представляется вывод, что ка­тегории умышленных тяжких преступлений прежде всего соответствует особо опасный рецидив. В этой связи представ­ляется целесообразным исключить умышленные менее тяж­кие преступления из перечня тех преступлений, совершение которых образует (дает) особо опасный рецидив.

Опасный рецидив. Отсутствие законодательного определения опасного рецидива обусловило наличие различ­ных суждений по этому вопросу в теории советского уголов­ного права.

Нельзя признать удачным определение опасного реци­дива как случаев повторного совершения умышленных пре­ступлений без указания на их категорию 92 либо как повтор­ное осуждение за тяжкое преступление93. Повторное совер­шение и осуждение за умышленное тяжкое преступление в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 24 1 УК РСФСР (ст. 23 ' Основ) является основанием для признания лица особо опасным рецидивистом, а рецидива — особо опасным. Повторное со­вершение и осуждение к лишению свободы за преступление, не представляющее большой общественной опасности, напри­мер, не является основанием для оценки такого рецидива как опасного.

По этим же основаниям нельзя признать удачным опре­деление опасного рецидива как случаев непризнания лица особо опасным рецидивистом при осуждении к лишению сво­боды два и более раза 94, либо отождествлять его с лицами, отбывающими наказание в исправительно-трудовой колонии строгого режима 95. Непризнание лица особо опасным реци­дивистом не может автоматически влечь признание его опас­ным рецидивистом, так как могут отсутствовать основания и предпосылки для такого решения — наличие снятых или

1\

погашенных судимостей, судимостей за преступления, совер­шенные в возрасте до восемнадцати лет. В колониях строго­го режима отбывают наказания лица, ранее отбывавшие ли­шение свободы, безотносительно к тому, за какое преступле­ние (умышленное или неосторожное) и имеется ли суди­мость или она снята или погашена в установленном законом порядке.

Вид же рецидива, как указывалось ранее, должен опре­деляться применительно к категориям умышленных преступ­лений. Повторное (или неоднократное) совершение и осуж-дение к лишению свободы за умышленные менее тяжкие пре­ступления образует опасный рецидив.

Простой рецидив образует повторное (или неод­нократное) совершение и осуждение за умышленное преступ­ление, не представляющее большой общественной опасности. И в данном случае вид рецидива соответствует определенной категории умышленных преступлений.

Следовательно, каждой категории умышленных преступ­лений — тяжких, менее тяжких и не представляющих боль­шой общественной опасности — соответствует свой вид ре­цидива — особо опасный, опасный и простой.

Поэтому неправильно было бы рассматривать как само-• стоятельные виды общий и специальный рецидив, однократ­ный и многократный, до полного отбытия наказания и после отбытия наказания. Каждый из видов рецидива, выделенных и рассмотренных нами, может быть общим и специальным, однократным и многократным, до полного отбытия и после отбытия наказания.

Установление понятия рецидива преступлений, его ви­дов является необходимой предпосылкой для правильного решения вопроса — кого следует считать преступником-ре­цидивистом.

В законодательстве используется лишь понятие особо опасного рецидивиста. Для признания лица особо опасным рецидивистом и констатации наличия особо опас­ного рецидива в соответствии со ст. 23 ' Основ (ст. 24 ' УК РСФСР) необходимо, чтобы: лицо ранее осуждалось к лишению свободы и отбывало его за умышленные преступ­ления из числа указанных в п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 23 ' Основ; вновь совершило новое умышленное преступление из числа преступлений, указанных в ч. 1 ст. 23 ' Основ, за которое оно осуждается к лишению свободы, реально подлежащее

76

отбытию (на срок свыше трех лет, не ниже пяти лет либо независимо от срока наказания), и имело не погашенные и не снятые судимости (две, три и более).

Применительно к п. 4 ч. 1 ст. 23 ! Основ особо опасным рецидивистом может быть признано лицо, которое, отбывая наказание в местах лишения свободы за совершение одного из преступлений, перечисленных в п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 23 ' Основ, совершит любое умышленное преступление, за кото­рое оно осуждается к лишению свободы на срок не ниже пяти лет 96.

Необходимо иметь в виду, что лицо, отбывающее нака­зание в местах лишения свободы, не может быть субъектом любого умышленного преступления, за совершение которого законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не ниже пяти лет. Находясь в местах лишения сво­боды невозможно содержать притоны разврата, занимать­ся сводничеством с корыстной целью, хранить, использовать, вести учет или перевозить взрывчатые и радиоактивные ве­щества и пиротехнические изделия; допустить злоупотребле­ние властью или служебным положением и т. д. Так, Пре­зидиум Верховного суда РСФСР, отменяя все состоявшиеся по делу 3. решения и прекращая его за отсутствием состава преступления, прямо указал: «Осужденный во время отбы­вания наказания в исправительно-трудовой колонии не мо­жет быть признан субъектом должностного преступления независимо от характера выполняемой им работы»97.

Следовательно, круг умышленных преступлений, совер­шение которых в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 23 ' Основ дает основание для признания лица особо опасным рецидивистом, значительно уже круга преступлений, предусмотренных за­коном, за совершение которых возможно назначение нака­зания на срок не ниже пяти лет лишения свободы.

Решая вопрос о признании лица особо опасным рециди­вистом, суд учитывает личность виновного, степень общест­венной опасности совершенных преступлений, их мотивы, степень осуществления преступных намерений, степень и характер участия в совершении преступлений и другие об­стоятельства дела. Судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет, а также судимости, которые сняты или погашены в установленном законом порядке, не учитываются при решении вопроса о признании лица особо опасным рецидивистом. Пленум Верховного суда СССР особо подчеркнул, что «...в соответствии со ст. 23 ' Основ

76

уголовного законодательства Союза ССР и союзных респуб­лик при решении вопроса о признании лица особо опасным рецидивистом не должна учитываться судимость за преступ­ление, совершенное в возрасте до 18 лет. В связи с этим лицо не может быть признано особо опасным рецидивистом по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 той же статьи Основ, если новое преступление совершено им хотя и в со­вершеннолетнем возрасте, но во время отбывания лишения свободы за преступление, содеянное в возрасте до 18 лет. В случае совершения тем же лицом в последующем еще одного или нескольких преступлений судимость за преступ­ление, совершенное им во время отбывания лишения свобо­ды после достижения 18-летнего возраста, при применении п. п. 1 — 4 ч. 1 той же статьи Основ учитывается на общих основаниях»98.

Анализ действующего уголовного законодательства дает основание утверждать, что рецидив прежде всего умышлен­ных тяжких преступлений, а в ряде случаев, прямо указан­ных в ч. 1 ст. 23 ' Основ, и менее тяжких преступлений яв­ляется основанием для признания лица особо опасным реци­дивистом. Формулируя это понятие, законодатель в качестве критериев использует не только степень общественной опас­ности умышленных тяжких преступлений, кратность их со­вершения, вид наказания — лишение свободы, подлежащее реальному отбыванию, но и степень общественной опасности личности виновного. Используя эти же критерии, необходи­мо выделить и такие понятия, как «опасный рецидивист» и «рецидивист», что, в свою очередь, будет соответствовать видам рецидива.

Опасный рецидивист в уголовно-правовой лите­ратуре определяется либо как лицо, два и более раза осуж­давшееся к лишению свободы, но не признанное особо опас­ным рецидивистом", либо как лицо, повторно осужденное к лишению свободы за совершение определенных умышлен­ных преступлений 10°, либо как повторно осужденное за тяж­кое преступление. Наряду с этим, к опасным рецидивистам относят «лиц, которые ранее не менее двух раз были осуж­дены за кражу, грабеж, мошенничество в отношении госу­дарственного, общественного или личного имущества граж­дан (исключая мелкое хищение социалистического имущест­ва), за менее тяжкое телесное повреждение, хулиганство, и вновь совершили одно из этих преступлений или преступле­ний, относящихся к категории тяжких. При этом целесооб-

77

разно было бы отразить, что последовательность совершения всех этих преступлений не имеет значения» 101.

По мнению Ф Р. Сундурова, «опасными рецидивистами можно считать: 1) лиц, судимых дважды к лишению свобо­ды и оба раза за тяжкие престутенчя, 2) лиц, судимых третий раз к лишению свободы за любое умышленное пре­ступление и 3) рецидивистов, систематически или злостно на­рушающих режим лишения свободы, независимо от количе­ства осуждений к этому виду наказания»102.

Своеобразную позицию по данному вопросу занимают М. А. Ефимов и В Н. Шкурко: «Признание лица «опасным рецидивистом» специально не фиксируется в приговоре суда, оно тождественно с направлением в НТК строгого режи­ма»103.

Верно, что в приговоре не фиксируется признание лица опасным рецидивистом и н2 может фиксироваться, ибо оно не известно действующему уголовному законодательству. Од­нако и в теоретической разработке нечьзя отождествлять лицо, отбывающее наказание в ИТК строгого режима с опас­ным рецидивистом. В соответствии с законом (ч 4 ст. 24 УК РСФСР, ст. 53 ИТК РСФСР) в колонии строгого режи­ма подлежат направлению и отбывают наказание лица, ранее отбывавшие наказание в виде лишения свободы, в том числе и за неосторожные преступления, а также те, с кото­рых судимость снята или погашена в установленном зако­ном порядке Есть ли правовые основания рассматривать таких лиц как опасных рецидивистов в тех случаях, когда они вновь совершат неосторожное преступление? Ответ мо­жет быть только отрицательным. Возможность признания лица особо опасным рецидивистом (а опасный рецидивист — это подвид особо опасного) законодатель связывает лишь с осуждением за умышленные преступления. Если лицо, в про­шлом отбывавшее наказание в виде лишения свободы при снятой или погашенной в установленном законом порядке судимости вновь совершит преступление и ему будет назна­чено лишение свободы, то отбывать наказание оно должно в колонии строгого режима. Можно ли в этом случае рас­сматривать субъекта как опасного рецидивиста? Конечно же нет. Более того, здесь вообще не будет рецидива, так как отсутствует обязательный признак — судимость за преды­дущее деяние. Повторное осуждение за умышленное тяжкое преступление может служить основанием для признания лица особо опасным рецидивистом (п. 1 ч. 1 ст. 23 ' Основ).

Понятие опасного рецидивиста не может быть адекват­но только количеству судимостей за умышленные преступле­ния без учета их тяжести.

Систематическое или злостное нарушение режима лише­ния свободы рецидивистом также не может служить основа­нием для признания его опасным рецидивистом. Взыскания, применяемые за нарушение режима, уголовным наказанием не являются — это специальные дисциплинарные меры, ис­черпывающий перечень которых, как и порядок применения, дан в законе (ст. ст. 53, 54 ИТК РСФСР). Естественно, что применение таких мер взыскания по инициативе и в преде­лах компетенции представителей администрации исправитель­но-трудового учреждения судимости не влечет. Иное дело, когда злостное неповиновение законным требованиям адми­нистрации исправительно-трудового учреждения является уголовно наказуемым деянием (ст. 1883 УК РСФСР). Оно может послужить основанием для признания лица опасным рецидивистом, но только при наличии всех необходимых ус­ловий.

Определение понятия опасного рецидивиста можно дать, по нашему мнению, используя в качестве критериев степень общественной опасности преступлений — умышленных менее тяжких, кратность их совершения, степень общественной опасности личности виновного и вид наказания — лишение свободы, реальность его отбытия.

С учетом сказанного можно дать следующее определе­ние опасного рецидивиста: это лицо, ранее осуждавшееся и реально отбывавшее (или отбывающее) наказание в виде лишения свободы в ИТУ за умышленное менее тяжкое пре­ступление и вновь осужденное к такому же наказанию за совершенное умышленное менее тяжкое преступление.

Иными словами, при решении вопроса о видах рецидива и рецидивистов мы исходим из ранее выдвинутого нами по­ложения о том, что категории умышленного преступления соответствует вид рецидива и рецидивиста. Такой подход обеспечивает, по нашему мнению, правильное определение объема и содержания каждого понятия рецидивиста, в том числе и опасного; дает возможность рассматривать виды рецидивистов как иерархическую структуру, как систему.

Представляется, что значимость данного вопроса настоя­тельно требует ясного и четкого изложения в рамках статьи Основ формулировки понятия опасного рецидивиста. Не пре-

79

тендуя на окончательное и бесспорное решение этого вопро­са, предлагаем следующую ее редакцию:

Опасным рецидивистом  по приговору суда  может быть признано:

лицо,  ранее   осуждавшееся   к  лишению   свободы   за

хищение  государственного  или     общественного     имущества

(ч. 2 и 3 ст. 89; ч. 2 ст. 92; ч. 2 ст. 93),   грабеж    (ч. 1 ст. 90,

ч.   1  ст.   145),  вымогательство   (ст.  ст.   95,   148),  похищение

личного    имущества    граждан     (ч. 2 и 3 ст.   144, ч. 2 и 3

ст.   147),  умышленное  менее  тяжкое  телесное  повреждение

(ст. 109), злоупотребление властью или служебным положени­

ем (ч. 1 и 2 ст. 170), превышение власти или служебных полно­

мочий (ч. 1 ст. 171), дачу взятки  (ч. 1 ст. 174), посредниче­

ство во взяточничестве (ч. 1 ст. 174'), и вновь совершившее

какое-либо  из перечисленных преступлений, за  которое оно

осуждается к лишению свободы;

лицо,  ранее два  раза  в  любой     последовательности

осуждавшееся  к  лишению  свободы  за   вовлечение  несовер­

шеннолетних в преступную деятельность (ст. 210), угон авто­

транспортных средств  (ч. 2 и 3 ст. 212 1)  незаконное ноше­

ние, хранение, приобретение, изготовление или сбыт оружия,

боевых припасов или взрывчатых веществ (ст. 218), незакон­

ное изготовление,  приобретение,  хранение,    перевозку     или

сбыт наркотических веществ  (ч. 2 и 4 ст. 224), склонение к

потреблению  наркотических  веществ   (ст.  2242),  посев  или

выращивание запрещенных к возделыванию культур, содер­

жащих наркотические вещества  (ст. 225), и вновь совершив­

шее  какое-либо  из  перечисленных  преступлений,  либо  ука­

занных в п.  1 настоящей статьи, за которое оно осуждается

к лишению свободы;

3)             лицо, ранее три раза и более в любой последователь­

ности осуждавшееся  к лишению свободы     за    хулиганство

(ч. 1 ст. 206), понуждение женщины к вступлению в половую

связь   (ст.   118),  половое  сношение  с  лицом,  не  достигшим

половой  зрелости   (ст.   119),    заражение    венерической   бо­

лезнью  (ч. 3 ст. 115), незаконное производство аборта  (ч. 3

ст.   116),   развратные  действия      (ст.     120),     мужеложство

(ст.  121), частнопредпринимательскую    деятельность и ком­

мерческое  посредничество   (ст.   153),   обман   покупателей   и

заказчиков  (ч. 2 ст. 156), изготовление, сбыт, хранение креп­

ких спиртных    напитков    домашней     выработки   (ч.  3 и  4

ст.   158),  занятие  запрещенным  промыслом   (ч.  2  ст.   162) г

60

незаконное занятие рыбным и другими водными добываю­щими промыслами (ч. 2 ст. 163), незаконную охоту (ч. 2 ст. 166), нарушение правил разработки недр и сдачи госу­дарству золота (ч. 2 ст. 167), и вновь совершившее одно из преступлений, перечисленных в п.п. 1, 2 ч. 1 настоящей статьи, за которое оно осуждается к лишению свободы;

4) лицо, отбывающее наказание в виде лишения свобо­ды за какое-либо из преступлений, перечисленных в п. п. 1, 2 и 3 ч. 1 настоящей статьи, и вновь совершившее преступ­ление — побег из места заключения или из-под стражи (ст. 188) или злостное неповиновение требованиям 'админи­страции исправительно-трудового учреждения (ст. 1883), за которое оно осуждается к лишению свободы.

Суд, решая вопрос о признании лица опасным рециди­вистом, учитывает личность виновного, степень обществен­ной опасности совершенных преступлений, их мотивы, цели, степень осуществлений преступных намерений, степень и ха­рактер участия в совершенном преступлении и другие об­стоятельства дела. Решение суда обязательно должно быть мотивировано в приговоре.

При решении вопроса о признании лица опасным реци­дивистом не могут учитываться судимости за преступления, совершенные в возрасте до 18 лет, а также снятые и пога­шенные в установленном законом порядке судимости.

Признание лица опасным рецидивистом отменяется при снятии с него судимости либо при погашении ее в установ­ленном законом порядке.

Решение суда о признании лица опасным рецидивистом (обоснование принимаемого решения в мотивировочной ча­сти приговора и изложение сути принятого решения — в резолютивной части приговора) должно влечь за собой опре­деленные уголовно-правовые последствия, перечень которых должен быть закреплен в законе. Признание лица опасным рецидивистом могло бы влечь за собой примерно следующие уголовно-правовые последствия:

опасный  рецидивист  при  совершении    умышленного

тяжкого  преступления,  за совершение  которого  осуждается

к  лишению  свободы,  признается   особо  опасным  рецидиви­

стом;

опасные рецидивисты  отбывают  наказание    в    виде

лишения  свободы  в  исправительно-трудовых   колониях  осо­

бого  режима   с  некоторым   смягчением   его   и  отдельно   от

особо опасных рецидивистов либо в исправительно-трудовых

6. Заказ 2!(1>        81

колониях строгого режима с усилением последнего и отдель­но от иных лиц;

условно-досрочное освобождение от наказания  и  за­

мена  наказания  болеэ мягким  к опасным  рецидивистам  не

применяется;

условное освобождение из  мест лишения свободы с

обязательным привлечением осужденного к труду к опасным

рецидивистам не применяется;

признание лица  опасным рецидивистом является ос­

нованием для установления  административного надзора  ор­

ганов милиции и др.

Указанные правовые последствия позволили бы усилить предупредительную борьбу с особо опасными рецидивиста­ми и рецидивом.

По степени общественной опасности третью группу со­ставляют лица, не относящиеся ни к группе особо опасных, ни к группе опасных рецидивистов, которая, по мнению В. Д. Филимонова, «...охватывает самые разнообразные разновид­ности рецидивистов. Определенное количество их несет от­ветственность по статьям, которые предусматривают данный вид рецидива в качестве квалифицирующего обстоятельства (ч. 2 ст. 130, ч. 2 ст. 96 УК РСФСР)»104.

Если продолжить перечень, то в третью группу необхо­димо включить, кроме указанных В. Д. Филимоновым, ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 173, ч, 2 ст. 174, ч. 2 ст. 174 ' и другие статьи УК РСФСР, так как в этих составах законодатель специаль­но предусматривает «данный вид рецидива в качестве ква­лифицирующего обстоятельства». Такое продолжение переч­ня неоспоримо свидетельствует об уязвимости позиции В. Д. Филимонова. Злостное хулиганство, получение взятки при отягчающих обстоятельствах и т. д. рассматривается зако­нодателем как умышленные тяжкие преступления (ст. 7 ' Основ, ст. 71 УК РСФСР).

Рецидив дает повторное совершение преступлений, не представляющих большой общественной опасности, незави­симо от того, предусматривает или нет закон рецидив в ка­честве квалифицирующего обстоятельства конкретного соста­ва преступления. Использование автором понятия «менее опасный рецидив» (менее опасный рецидивист) представля­ется не совсем удачным, так как предполагает и наличие рецидива (рецидивиста).

Давая  определение  рецидивиста,   мы  должны  исходить

82

из тех же критериев, что и при определении понятий — осо­бо опасный и опасный рецидивист.

Следовательно, рецидивист — лицо, ранее отбывавшее наказание (полностью или частично) за умышленное пре­ступление, не представляющее бочыной общественной опас­ности, и вновь совершившее умышленное преступление, не представляющее большой общественной опасности, в период, когда судимость не снята и не погашена, и за которое оно осуждается к наказанию.

Признание лица рецидивистом должно иметь место по приговору суда и впечь за собой примерно следующие уго­ловно-правовые последствия:

рецидивист,   повторно   осужденный   к  лишению   сво­

боды,  отбывает  наказание  в   исправительно-трудовой   коло­

нии строгого режима;

рецидивист,  отбывавший  наказание в  виде  лишения

свободы за два и более умышленных преступлений, при со­

вершении  нового     умышленного  тяжкого   (или  двух  менее

тяжких)   преступлений признается    опасным    рецидивистом.

Предложенное решение вопроса носит постановочный характер в плане дальнейшего обсуждения для выработки рекомендаций по совершенствованию ныне действующего законодательства.

Четкая дифференциация в законодательстве ответствен­ности в зависимости от того, кто совершил преступление — рецидивист, опасный рецидивист или особо опасный рециди­вист, — позволит суду «в каждом отдечьном случае сообра­зовать наказание с индивидуальностью преступника»105 в пределах санкции закона, что максимально обеспечит прин­цип социальной справедливости в уголовной политике наше­го государства.

«В самой основе советского строя, — отмечалось на вне­очередном февральском (1984 г.) Пленуме ЦК КПСС, — заложена социальная справедливость. И в этом его огром­ная сила. Поэтому столь важно, чтобы она неукоснительно соблюдалась в повседневных делах... чтобы все делалось по справедливости» 106. Дифференциация ответственности в за­висимости от вида рецидивистов (рецидива) — одно из про­явлений гуманизма и справедливости, присущих советскому уголовному праву и имеющих первостепенное значение при решении вопросов угочовной ответственности и наказания лиц, совершивших преступления107. На апрельском (1984 г.) Пленуме ЦК КПСС особо подчеркивалось, что «в законе для

С*           83

нас важна не только строгость, но и справедливость, причем понимаемая в самом широком плане»108.

' При решении вопроса об ответственности рецидивистов необходимо, с одной стороны, исходить из четкой интерпре­тации принципов уголовной политики, и в частности прин­ципа гуманизма, а с другой — «нельзя трактовать как само­цель положения об экономии репрессии (эта экономия не должна вступать в противоречие с целями уголовно-право­вой борьбы с преступностью), смягчения во что бы то ни стало режима обращения с осужденными и т. п. Представ­ляется, что гуманизм уголовно-правовой борьбы с преступ­ностью в современных условиях выражается в справед­ливости репрессии, дифференциации ее за счет расши­рения арсенала уголовно-правовых мер и круга обстоя­тельств, учитываемых при их выборе» 109.

К числу таких обстоятельств относится и личность пре­ступника — рецидивиста, опасного рецидивиста, особо опас­ного рецидивиста. «Личностный подход» при решении вопро­са об ответственности рецидивистов позволит сконцентриро­вать внимание не только на деянии (что сделано), но и на лице, его учинившем (кто сделал и почему). Создание чет­кой логически завершенной системы уголовно-правовых норм, регламентирующих ответственность рецидивистов, яв­ляется одним из необходимых условий успешной борьбы с рецидивной преступностью.

В законодательстве зарубежных социалистических госу­дарств наблюдается разный подход к решению вопроса о ви­дах рецидивистов. Наиболее удачным, по нашему мнению, является решение этого вопроса в законодательстве Народ­ной Республики Болгарии. «Рецидивистами, по смыслу на­стоящего закона, — говорится в ст. 158 (1) Закона об ис­полнении наказаний, — признаются лица, осужденные два или более раза за совершение умышленных преступлений, за которые не следует определять общего наказания соглас­но ст. ст. 23—25 Уголовного кодекса». В этой же статье (2, 3) сформулированы положения, исключающие возмож­ность признания того или иного лица рецидивистом. В ст. 29(1) УК НРБ дано определение опасного рецидива и опасного рецидивиста.

Определение особо опасного рецидивиста в § 41 УК ЧССР как лица, которое «снова совершает особо серьезное умышленное преступление, несмотря на то, что оно за такое же или иное особо серьезное умышленное преступление было

уже подвергнуто наказанию» (п. «а»), либо «систематиче­ским совершением умышленных преступлений такого же ха­рактера, несмотря на то, что за такие деяния лицо уже неоднократно подвергалось наказанию» (п. «б»), представ­ляется менее удачным, так как в законе не раскрывается характер особо серьезного преступления. В советском уго­ловном законодательстве решение вопроса об особо опасном рецидиве и особо опасном рецидивисте является более удач­ным.