§ 1.  Рецидив как признак состава преступления

В свете указаний XXVII съезда КПСС, подчерк­нувшего, что «ни один правонарушитель не уйдет от заслуженного наказания»1, важнейшей задачей науки уголов­ного права остается разработка проблемы основания уголов­ной ответственности. Актуальность этой задачи и необходи­мость ее разрешения обусловлены не только непреходящим значением этой проблемы для теории и практики борьбы с преступностью, но и попытками возрождения отвергнутой в свое время советской уголовно-правовой наукой оценочной теории вины 2.

Не воспроизводя всего хода дискуссии об основаниях уголовной ответственности, имевшей место в 50-х гг. и возоб­новившейся после принятия в 1958 г. Основ уголовного зако­нодательства Союза ССР и союзных республик, отметим, что нами разделяется мнение, в соответствии с которым единственным основанием уголовной ответственности являет­ся состав преступления.

Говоря об основании уголовной ответственности, мы вы­членяем для своего исследования более узкий вопрос: на каком основании то или иное лицо привлекается к уголовной ответственности, признается виновным и подвергается в со­ответствии с уголовным 'законом наказанию. Основы уголов­ного законодательства и на их базе уголовные кодексы союз­ных республик разрешили этот вопрос в законодательном порядке. Основы в ст. 3 установили, что «уголовной ответ­ственности и наказанию подлежит только лицо, виновное в совершении преступления, т. е. умышленно или по неосторож­ности совершившее предусмотренное уголовным законом об­щественно опасное деяние».

Таким образом, из законодательного определения выте­кает, что уголовная ответственность и наказание могут насту-

86

пить только при условии совершения общественно опасного деяния, предусмотренного законом. А это равнозначно тому, что ответственность может наступить лишь при наличии в деянии лица состава преступления, поскольку уголовный закон содержит описание признаков конкретных составов преступлений.

Говоря о составе преступления как единственном осно­вании уголовной ответственности, мы исходим из того, что сущность юридической нормы более полно изложена в тек­сте, а не в заголовке и поэтому надо говорить не об осно­ваниях, а об основании уголовной ответственности (ст. 3 Основ, ст. 3 УК РСФСР).

Тезис о том, что единственным основанием уголовной ответственности является состав преступления, находит свое подтверждение и в законодательстве — уголовном, уголовно-процессуальном. Так, в ст. 16 УК РСФСР прямо указыва­ется, что «лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности лишь в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит состав иного преступления» (раз­рядка наша. — К. П.).

Отсутствие в деянии лица состава преступления является бесспорным основанием, исключающим производство по уго­ловному делу (п. 2 ст. 5 УПК РСФСР). Закон обязывает суд как при разрешении вопросов о предании суду, так и при постановлении приговора, выяснить, содержит ли дея­ние, вмененное в вину субъекту, состав преступления и каким именно уголовным законом оно предусмотрено (п. 2 ст. 222, п. 2 ст. 303 УПК РСФСР). Вместе с тем на суде лежит обязанность и другого рода: прекратить дело, если при пре­дании суду будет установлено отсутствие состава преступле­ния в деянии субъекта (ст. 234 УПК РСФСР), или вынести оправдательный приговор, если это будет установлено в ходе судебного разбирательства (ст. 309 УПК РСФСР).

Являясь единственным основанием уголовной ответст­венности, состав преступления имеет место и на таких ста­диях преступной деятельности, как приготовление, покуше­ние либо при различных формах соучастия. Признаки соста­ва преступления определяются не только в Особенной, но и в Общей частях уголовного кодекса, которые представляют собой единое целое. В покушении или приготовлении есть состав преступления покушения или приготовления к опре­деленному преступлению и это находит свое выражение в

юридической квалификации содеянного путем указания статьи Особенной части, предусматривающей оконченный со­став, и статьи Общей части, предусматривающей покушение или приготовление. Аналогично решается вопрос и о нали­чии состава преступления в действиях того или иного со­участника, за исключением исполнителя.

Под составом преступления понимается совокупность всех признаков, наличие которых является достаточным для привлечения лица к уголовной ответственности. В обобщен­ном виде они названы в ст. 3 Основ: а) совершение лицом общественно опасного деяния; б) совершение этого деяния умышленно или по неосторожности и в) это деяние должно быть предусмотрено уголовным законом. Совокупность этих признаков дает основание признать поведение лица преступ­ным и является достаточной для привлечения его к уголов­ной ответственности.

Для нужд теоретического анализа признаки преступного деяния можно сгруппировать в зависимости от того, какую сторону преступления они характеризуют: объект, субъект, объективную и субъективную стороны. Только совокупность указанных четырех признаков (элементов), характеризую­щих общественно опасное деяние по уголовному закону как преступление, является составом преступления, наличие ко­торого является единственным основанием уголовной ответ­ственности.

Структура состава неизменна. Наличие всех признаков (элементов) состава является необходимым условием для наступления уголовной ответственности и наказания. Осво­бождение от уголовной ответственности и наказания по ос­нованиям, предусмотренным в законе, ни в коей мере не колеблет, «не затрагивает» структуры состава преступления, даже с учетом того, что отдельные признаки (элементы) со­става подвижны и изменчивы. Но это не является основани­ем выносить за рамки состава субъект и объект преступле­ния, как предлагает П. А. Фефелов 3, так как это равносиль­но отказу от состава преступления как единственного осно­вания уголовной ответственности и противоречит не только действующему законодательству, но и позиции самого авто­ра, который в этой же работе неоднократно подчеркивал, что единственным основанием уголовной ответственности яв­ляется состав преступления.

Из положения о единстве элементов (признаков) соста­ва преступления вытекает общепризнанный в теории уголов-

ного права вывод: в деянии лица полностью отсутствует со­став преступления, если отсутствует хотя бы один из прису­щих ему признаков (элементов).

В общем учении о составе преступления все признаки конкретных составов подразделяются на основные и допол­нительные. К основным признакам, свойственным всем без исключения конкретным составам преступлений, относятся: конкретный объект, деяние (действие или бездействие), вина, вменяемость и достижение субъектом преступления указан­ного в законе возраста. Отсутствие любого из названных признаков означает отсутствие состава преступления. Допол­нительные (факультативные) признаки имеют иную дрироду и используются законодателем при описании либо отдель­ного преступления, либо группы преступлений. Такая клас­сификация признаков состава имеет место лишь в рамках общего понятия состава преступления. В конкретных соста­вах преступлений нет основных и факультативных призна­ков — здесь все признаки необходимы 4.

Исходя из изложенного и будет рассмотрен нами во­прос о соотношении рецидива и состава преступления.

Анализ действующего уголовного законодательства сви­детельствует о том, что рецидив может быть либо обязатель­ным (конститутивным) признаком состава преступления, ли­бо квалифицирующим признаком.

Рецидив как обязательный (конститутив­ный) признак состава преступления. Число со­ставов преступлений, в которых рецидив является обязатель­ным (конститутивным) признаком, имеет тенденцию к росту. Количество таких составов в настоящее время («а 1 января 1988 г.), по нашим подсчетам, по сравнению с 1961 г. увели­чилось более, чем вдвое.

Рецидив как обязательный признак состава преступле­ния входит в следующие составы преступлений: действия, дезорганизующие работу исправительно-трудовых учрежде­ний (ст. 77' УК РСФСР), побег с места ссылки или из ле­чебно-трудового либо воспитательно-трудового профилакто­рия (ст. 186 УК), самовольное возвращение высланного в места, запрещенные для проживания (ст. 187 УК), побег .'из места заключения ичи из-под стражи (ст. 188 УК), укло­нение от отбывания наказания в виде лишения свободы (ст. 188 ! УК), неисполнение приговора суда о лишении пра­ва занимать определенные должности или заниматься опре­деленной деятельностью (ч. 1 ст. 1882 УК), злостное непо-

89

виновениэ требованиям администрации исправительно-трудо­вого учреждения (ст. 188 3 УК), злостное нарушение правил административного надзора (ст. 198 2 УК).

Формулируя указанные составы, законодатель не поль­зуется термином «рецидив», но описывает каждый из них таким образом, что нет никаких сомнений в том, что эти нор­мы регламентируют ответственность за те или иные разно­видности рецидивных преступлений.

Расположение указанных статей в различных главах Особенной части УК (построенной по признаку родовых объ­ектов) обусловлено рядом факторов: 1) различием общест­венных отношений, охраняемых уголовным законом, связан­ных между собой в большей или меньшей степени, непосред­ственно или опосредствованно; 2) эта связь бывает иногда настолько тесной, что довольно трудно провести между ними границу; 3) качественно однородные общественные отноше­ния охраняются различными нормами Особенной части УК; 4) обусловлено это и сложностью структуры самого преступ­ного посягательства 5.

Роль рецидива в качестве конститутивного признака то­го или иного состава может быть правильно понята лишь на основе анализа тех общественных отношений, которые охра­няются соответствующими нормами уголовного права. Такой анализ является необходимой предпосылкой для более глу­бокого понимания социально-правового значения рецидива, смысла и целенаправленности норм, предусматривающих рецидив в качестве обязательного (конститутивного) при­знака состава преступления.

В литературе неоднократно подчеркивалось, что объект преступления имеет главное значение при определении соци­ально-политической и юридической сущности преступления, его общественной опасности, для конструкции состава пре­ступления 6. Не анализируя всех выдвинутых в теории кон­цепций об объекте преступления и выводов относительно структуры общественного отношения (это выходит за рамки нашего исследования), укажем лишь следующее: структура объекта включает в себя следующие, органически связанные в единое целое, элементы — 1) субъекты отношения, 2) пред­мет, по поводу которого существуют отношения, или, иначе говоря, факторы, опосредствующие возникновение и сущест­вование такой взаимосвязи, и 3) общественно значимая дея­тельность (социальная связь) как содержание отношений7.

Указанные элементы — не простая    сумма    составных

90

частей, а целостная система образующих общественное отно­шение элементов соответствующим образом взаимодействую­щих и взаимосвязанных между собой. Единство и взаимо­действие структурных элементов общественного отношения, их внутренняя и внешняя взаимозависимость обусловливает и социальную сущность самого отношения. Структурные эле­менты одного общественного отношения (субъекты, предмет, социальная связь) могут входить (и входят) во множество других общественных отношений, отличающихся иным содер­жанием. Каждый структурный элемент общественного отно­шения является носителем различных социачьных функций (связей), и в различных общественных отношениях они раз­личны, но в конкретном отношении они выполняют лишь функции, соответствующие этому отношению.

Структурность объекта преступления дает возможность посягательства на тот или иной его элемент, на ту или иную часть соответствующего общественного отношения. Задача охраны объекта и учет законодателем «механизма» возмож­ного общественно опасного воздействия на него предопреде­ляет и соответствующую конструкцию состава. Изложенное и позволяет уяснить место и значение рецидива в соответст­вующих составах.

Как верно указывалось в литературе, несмотря на раз­личный характер, степень общественной опасности и различ­ное место норм, предусматривающих соответствующие соста­вы преступлений в системе уголовного кодекса, им присуще и общее — все они в той или иной степени посягают на однородную область общественных отношений, связанную с принудительно-воспитательным воздействием на лиц, отбы­вающих наказание, либо отбывших наказание, но подверг­нутых мерам административно-правового воздействия8.

Формулируя соответствующие составы, законодатель стремится к правовому обеспечению необходимых условий для достижения целей частной превенции — исправления и перевоспитания лиц, подвергавшихся уголовному наказанию, во-первых. Законодатель, формулируя соответствующие со­ставы, преследует цель — обеспечить правовую охрану наи­более важных условий реализации мер по исправлению и перевоспитанию осужденных, во-вторых. Так Указом Пре­зидиума Верховного Совета РСФСР от 13 сентября 1983 г.9 Уголовный кодекс РСФСР был дополнен статьей 188 3 «Зло­стное неповиновение требованиям администрации исправи­тельно-трудового учреждения», а Указом Президиума Вер-

91

ховного Совета РСФСР от 30 января 1984 г.10 была дана новая редакция статьи 77 > «Действия, дезорганизующие ра­боту исправительно-трудовых учреждений».

Наиболее четко цель правового обеспечения охраны весьма важных условий реализации мер по исправлению и перевоспитанию осужденных отражена в содержании ст. 77 ' и ст. 188 3 УК РСФСР. В ст. 77 ' УК предусмотрена уголов­ная ответственность лиц, отбывающих наказание в виде ли­шения свободы, терроризирующих в местах лишения свобо­ды осужденных, вставших на путь исправления, или совер­шающих нападение на администрацию, а также организую­щих в этих целях преступные группировки или активно уча­ствующих в таких группировках

Указание Пленума Верховного суда СССР (постановле­ние № 10 от 10 июня 1985 г.) о том, что нанесение побоев, телесных повреждений и других преступлений, совершенных на почве ссор, личных взаимоотношений подсудшмого с по­терпевшим и при других подобных обстоятельствах, не мо­гут рассматриваться как терроризирование осужденных, вставших на путь исправления, и квалифицироваться по ст. 77 ' УК РСФСР, равно как и нападение на администра­цию, совершенное в связи с явно незаконными действиями потерпевшего, не может квалифицироваться по ст. 771 УК РСФСР11 — помогает уточнить сферу общественных от­ношений, охраняемую ст. 77' УК РСФСР и соответствую­щими статьями УК других союзных республик. Так, в п. 5 того же постановления сказано: «Под терроризированием осужденных, ставших на путь исправления, следует понимать применение насилия или угрозы применения насилия с целью заставить их отказаться от добросовестного отноше­ния к труду и соблюдения правил режима, а равно такие же действия, совершенные на почве мести за выполнение общественных обязанностей по укреплению дисциплины и порядка в исправительно-трудовом учреждении. Терроризи­рованием должно признаваться также глумление и издева­тельство над осужденными в целях их устрашения и воспре­пятствования перевоспитанию»12.

Анализ закона и положений, содержащихся в постанов­лении Пленума Верховного суда СССР, позволяет прийти к выводу, что уголовно-правовая норма охраняет порядок, ус­тановленный в исправительно-трудовых учреждениях и обес­печивающий нормальное функционирование исправительно-трудовых учреждений, которое невозможно без обеспечения

безопасности администрации ИТУ и заключенных, так как только при этих условиях возможно целенаправленное испра­вительно-трудовое воздействие на осужденных.

Законодатель, конструируя состав преступления, преду­смотренный ст. 77' УК РСФСР, учел важное для данного состава обстоятельство — непосредственную направленность действий субъектов против нормального функционирования ИТУ, против достижения в конечном итоге целей наказания и прежде всего цели частной превенции

Посягательства на нормальную деятельность ИТУ могут быть различными по степени общественной опасность. В оп­ределенной степени дезорганизует работу ИТУ и злостное неповиновение законным требованиям администрации испра­вительно-трудового учреждения либо иное противодействие администрации в осуществлении ее функций лицом, отбываю­щим наказание в местах лишения свободы, если это лицо за нарушение требований режима отбывания наказания под­вергалось в течение года взысканию в виде перевода в поме­щение камерного типа (одиночную камеру) или пгреводи-лось в тюрьму. Совершение этих же действий особо опасным рецидивистом или лицом, осужденным за тяжкое преступле­ние, является отягчающим вину обстоятельством (ст. 1883 УК РСФСР).

Исполнение наказания является необходимым условием для реализации исправительно-трудового воздействия на осужденных и предупреждения новых преступлений с их стороны В свою очередь, исправительно-трудовое воздейст­вие, предупреждение преступлений со стороны осужденных возможно лишь при условии, что субъект находится в местах лишения свободы в течение срока, указанного в приговоре, либо до освобождения его из мест лишения свободы по иным основаниям, предусмотренным законом (амнистия, помичо-вание, условно-досрочное освобождение и т. д.).

Государство, чтобы обеспечить, с одной стороны, возмож­ность соответствующим органам оказать должное исправи­тельно-трудовое воздействие на осужденного, а с другой — исполнение осужденным возложенных на него обязанностей, устанавливает уголовную ответственность за нарушение ре­жима в исправительно-трудовом учреждении, попытки укло­ниться от нахождения в местах лишения свободы, ссылки, высылки, т. е. обеспечивает нахождение осужденных в ме­стах отбывания наказания. Иными словами, соответствую-

93

щие нормы выступают гарантами успешной реализации це­лей наказания, исправления осужденных.

Оставление осужденным места отбывания наказания не дает еще оснований утверждать, что объектом преступлений, предусмотренных ст. ст. 186, 187, 188 УК РСФСР и соответ­ствующих статей УК других союзных республик, является «не противоречащий волеизъявлению советского государства, выраженному в законе и приговоре суда, порядок освобож­дения осужденных из мест отбывания наказания как условие осуществления в отношении их карательно-воспитательного воздействия»13.

Побег из ссылки, самовольное возвращение высланного в места, запрещенные для проживания как общественно опас­ные и противоправные деяния нарушают не порядок осво­бождения из мест отбывания наказания (урегулированный законом), а прерывают сам процесс отбывания наказания и свидетельствуют о нежелании субъекта отбывать назначен­ное наказание. Это особенно ярко проявляется при побеге из мест заключения лицом, отбывающим наказание (ст. 188 УК РСФСР).

Вывод Т. М. Кафарова об объекте указанных преступле­ний вызывает возражение и потому, что он не согласуется с законом. Законодатель отнес все перечисленные преступле­ния к преступлениям против правосудия. Поэтому совершен­но обоснованно в литературе подчеркивалось, что родовым объектом преступлений против правосудия является правиль­ная деятельность суда по осуществлению целей и задач пра­восудия и органов, в этом ему содействующих н.

Правосудие — лишь одна из сфер государственной дея­тельности, государственного управления. Эта сфера государ­ственного управления обладает специфическими признаками, отличающими ее от иных сфер государственной деятельности (управления), что и дало законодателю основания для выде­ления самостоятельной группы преступлений против право­судия.

В системе мер борьбы с преступностью важное место занимают предупредительные меры, направленные «а недо­пущение совершения новых преступлений лицами, отбывши­ми наказание, на их окончательную ресоциализацию. Имен­но этим целям служит гласный административный надзор, установленный Положением об административном надзоре органов милиции за лицами, освобожденными из мест лише-

94

ния свободы, утвержденным Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г.15

В ст. 1 Положения говорится, что административный надзор устанавливается с целью наблюдения за поведением лиц, освобожденных из мест лишения свободы, предупреж­дения с их стороны преступлений и оказания на них необхо­димого воспитательного воздействия. Административный надзор не имеет целью унижение человеческого достоинства и компроментацию поднадзорного по месту его работы и жи­тельства. За злостное нарушение правил административного надзора предусмотрена законодателем уголовная ответствен­ность (ст. 1982 УК РСФСР и соответствующие статьи УК других союзных республик), и данное преступление отнесено законодателем к преступлениям против порядка управления.

Управленческая деятельность многообразна и может, в частности, проявляться в издании общеобязательных для всего населения или для определенной категории граждан управленческих актов — специальных правил, регламенти­рующих ту или иную сферу осуществления своих прав, вы­полнения обязанностей. Именно таким актом и является Положение об административном надзоре, в соответствии с которым он может применяться в отношении совершеннолет­них лиц: а) признанных судом особо опасными рецидивиста­ми; б) судимых к лишению свободы за тяжкие преступления, либо судимых более двух раз к лишению свободы за любые умышленные преступления, если их поведение в период от­бывания наказания в местах лишения свободы свидетельст­вует об упорном нежелании встать на путь исправления и приобщения к честной трудовой жизни; в) судимых к лише­нию свободы за тяжкие преступления либо судимых более двух раз к лишению свободы за любые умышленные преступ­ления, если они после отбытия наказания или условно-до­срочного освобождения от наказания систематически нару­шают общественный порядок и правила социалистического общежития и, несмотря на предупреждения органов мили­ции, продолжают вести антиобщественный образ жизни (ст. 2).

Поскольку административный надзор устанавливается для наблюдения за поведением поднадзорных, предупрежде­ния с их стороны преступлений и оказания на них воспита­тельного воздействия, он сопряжен с определенными огра­ничениями, исчерпывающий перечень которых дан в ст. 3 Положения.

96

Подводя итоги сказанному, мы приходим к выводу, что Положение об административном надзоре — это разновид­ность правил по обеспечению порядка управления, их при­менение и исполнение — одна из сфер управленческой дея­тельности, и родовым объектом преступлений против поряд­ка управления, как отмечалось в литературе, является оп­ределенная область управленческих отношений 16, а не «уста­новленный порядок нахождения под административным над­зором, как условие реализации возможности продолжения исправительного воздействия в отношении лиц, отбывших наказание и предупреждения с их стороны новых преступле­ний»17. Если наказание отбыто, то нет никаких оснований утверждать, что возможно исправительное воздействие, ибо отсутствуют «рычаги» для применения такого воздействия. Применение тех или иных мер (в том числе и администра­тивно-правового характера) после отбытия наказания ока­зывает лишь воспитательное воздействие, способствует за­креплению исправления, начатого в процессе отбывания на­казания.

Изложенное позволяет также прийти к выводу, что рас­смотренные выше нормы вызваны необходимостью охраны однородных по своему характеру общественных отношений — управленческих — на разных уровнях и сферах управленче­ской деятельности.

Далее. Одним из обязательных элементов общественно­го отношения являются носители (субъекты) отношения. Этот тезис общепризнан как в философской, так и в юриди­ческой литературе. Этот тезис базируется на важнейшем методологическом положении, сформулированном В. И. Ле­ниным: «...Социолог-материалист, делающий предметом сво­его изучения определенные общественные отношения людей, тем самым уже изучает и реальных личностей, из действий которых и слагаются эти отношения»18. Субъектом общест­венных отношений могут выступать государство, юридичес­кие лица, коллективы и отдельные граждане (физические лица).

Учитывая, что общественные отношения выступают в конечном счете как определенные связи между людьми в процессе их материальной и духовной жизни, важно выяс­нить участников конкретного общественного отношения, их социальные функции в этом отношении, ибо это позволяет правильно определить сущность и объем общественного отношения (или группы), которые взяты под охрану уголов-

96

ного закона. Четкое уяснение социальной функции субъекта в конкретном отношении позволяет правильно решить вопрос об объекте преступления. Один и тот же субъект в зависи­мости от выполняемых функций может быть участником раз­личных отношений (в области общественного порядка и об­щественной безопасности, управления, собственности и т. д.). И наконец, участник общественного отношения является не только обязательной стороной, но одновременно и носителем соответствующих прав, охраняемых законом.

Субъекты общественного отношения не должны отожде­ствляться с самим общественным отношением, так как они являются лишь частью общественного отношения, а часть, пусть даже самая важная, никогда не может совпадать с целым.

В этой связи представляются обоснованными следующие выводы: определение участников отношения (субъектов), их социальных функций позволяет во многих случаях опреде­лить и те общественные отношения, которые выступают объ­ектом того или иного преступления, объем этих отношений и границы действия самого закона 19.

Используя это свойство субъектов, законодатель в уго­ловно-правовой норме либо перечисляет состав субъектов (перечень может быть исчерпывающим либо примерным), либо описывает какие-либо признаки участников обществен­ного отношения, позволяющие определить состав субъектов, и т. д. Иными словами, законодатель четко очерчивает круг субъектов конкретного общественного отношения, охраняемо­го уготовным законом.

«Механизм» причинения ущерба объекту может быть правильно установлен, исходя из четкого определения субъ­ектного состава охраняемого общественного отношения, со­циальных функций каждого субъекта. В одних случаях ущерб причиняется путем непосредственного посягательства на самого субъекта общественного отношения, а в других случа­ях сам субъект причиняет ущерб объекту путем исключения себя из этого отношения. Субъект общественного отношения в этих случаях либо не исполняет, либо ненадлежаще испол­няет возложенные на него обязанности и разрывает социаль­но п^пезную связь20.

Именно таким образом причиняется ущерб объекту при совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 77 ! (дей­ствия, дезорганизующие работу исправительно-трудовых уч­реждений), 188 (побег из места заключения или из-под стра-

7  Заказ 2М           97

жи),  1883   (злостное неповиновение требованиям  админист­рации   исправительно-трудового   учреждения) и др.

Здесь преступление совершается как бы «изнутри» са­мого общественного отношения одним из его участников (субъектов). В этих случаях ущерб объекту причиняется не любым субъектом, а специальным, обладающим кроме об­щих обязательных еще дополнительными специально указан­ными в законе признаками — наличием прошлой судимости за ранее совершенное преступление. Наличие этого специаль­ного признака, относящегося к субъекту конкретных преступ­лений, учитывается законодателем при конструировании со­ответствующих составов.

Изложенное выше позволяет констатировать следующее: структура объекта преступления, место субъекта в право­отношении, целенаправленность рассмотренных норм, с одной стороны, механизм возможного нарушения конкретных пра­воотношений, с другой стороны, определяют способ охраны соответствующих отношений и обусловливают такую конст­рукцию составов преступлений, которая предусматривает рецидив в качестве его обязательного признака 2!.

Рецидив как квалифицирующий признак состава преступления22 используется законодателем значительно чаще, чем в качестве конститутивного признака. Характерной особенностью современного уголовного права является расширение круга составов преступлений, где реци­див является квалифицирующим признаком. В этих случаях рецидив теснейшим образом связан с основным составом и эта связь проявляется в том, что квалифицированному со­ставу присущи все без исключения признаки основного со­става и одновременный учет законодателем повышенной об­щественной опасности преступника. Вводя дополнительные признаки, характеризующие субъект, законодатель указыва­ет либо на повторность совершения преступления, либо, су­жая круг субъектов, — на предыдущую судимость за тож­дественное или однородное преступное деяние.

Квалифицирующие признаки обязательны для конкрет­ного состава точно так же, как обязательны и признаки, пре­дусмотренные основным составом. Различие лишь в том, что отсутствие квалифицирующего признака не исключает уго­ловной ответственности за основной состав, а отсутствие в содеянном признаков основного состава исключает ее вооб­ще или по данной статье УК.

Чтобы получить ответ на вопрос: почему в одних случаях

98

законодатель в качестве квалифицирующего признака пре­дусматривает повторность, а в других — рецидив, необходи­мо обратиться к самим нормам, сгруппировав их по указан­ным признакам.

В УК РСФСР повторность в качестве квалифицирующе­го признака предусмотрена в следующих составах: хищение государственного или общественного имущества путем кра­жи (ч. 2 ст. 89), грабежа (ч. 2 ст. 90), мошенничества (ч. 2 ст. 93), присвоения, растраты или злоупотребления служеб­ным положением (ч. 2 ст. 92), мелкое хищение государст­венного или общественного имущества (ч. 3 ст. 96), ,разбой с целью завладения государственным или общественным имуществом (п. «д», ч. 2 ст. 91), умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах (п. «и», ст. 102), изнасилование (ч. 2 ст. 117), кража (ч. 2 ст. 144), грабеж (ч. 2 ст. 145), разбой (п. «д» ч. 2 ст. 146), мошенничество (ч. 2 ст. 147), нарушение правил торговли (ч. 2 ст. 1563), изготовление, хранение, сбыт крепких спиртных напитков домашней выра­ботки (ч. 2 и 4 ст. 158), незаконное занятие рыбным и дру­гими водными добывающими промыслами (ч. 2 ст. 163), угон автомототранспортных средств (ч. 2 ст. 212 }), хищение ог­нестрельного оружия, боевых припасов или взрывчатых ве­ществ (ч. 2 ст. 218'), незаконное изготовление, приобрете­ние, хранение, перевозка или сбыт наркотических веществ (ч. 2 и 4 ст. 224), хищение наркотических веществ (ч. 2 ст. 224 !), посев или выращивание запрещенных к возделы­ванию культур, содержащих наркотические вещества (ч. 2 ст. 225).

Рецидив к квалифицирующим признакам законодатель относит в следующих составах преступлений: антисоветская агитация и пропаганда (ч. 2 ст. 70), нарушение правил о ва­лютных операциях (ч. 2 ст. 88), мелкое хищение государст­венного или общественного имущества (ч. 3 ст. 96), зараже­ние венерической болезнью (ч. 3 ст. 115), клевета (ч. 2 ст. 130), оскорбление (ч. 2 ст. 131), нарушение законов об отделении церкви от государства и школы от церкви (ч. 2 ст. 142), спекуляция (ч. 3 ст. 154), обман покупателей и за­казчиков (ч. 2 ст. 156), незаконный отпуск бензина или дру­гих горючесмазочных материалов (ч. 2 ст. 1564), занятие запрещенным промыслом (ч. 2 ст. 162), получение взятки (ч. 2 ст. 173), дача взятки (ч. 2 ст. 174), посредничество во взяточничестве (ч. 2 ст. 174 !), хулиганство (ч. 2 ст. 206), занятие бродяжничеством или попрошайничеством либо ве-

7*            09

дение иного паразитического образа жизни (ч. 2 ст. 209), незаконное обучение каратэ (ч. 2 ст. 219 ').

В качестве квалифицирующего признака ряда составов предусматривается совершение деяния особо опасным реци­дивистом: хищение государственного или общественного иму­щества, совершенное путем кражи (ч. 4 ст. 89), грабежа (ч. 4 ст. 90), мошенничества (ч. 3 ст. 93), разбой с целью завладения государственным или общественным имуществом (п. «г», ч. 2 ст. 91), убийство при отягчающих обстоятель­ствах (п. «л» ст. 102), изнасилование (ч. 4 ст. 117), кража (ч. 4 ст. 144), грабеж (ч. 4 ст. 145), мошенничество (ч. 3 ст. 147), разбой (п. «г», ч. 2 ст. 146), хищение огнестрель­ного оружия, боевых припасов или взрывчатых веществ (ч. 3 ст. 218 !).

Включая в качестве квалифицирующего признака реци­див (или повторность), законодатель исходит из: «рецидиво-опасности» отдельных преступлений, высокой степени веро­ятности повторного совершения тождественных (или одно­родных) преступлений со стороны тех, кто был осужден за аналогичное преступление. Так, по данным Т. М. Кафарова, около 45% рецидивистов составляют лица, осужденные за хищение социалистического имущества, похищение личного имущества граждан, спекуляцию при отягчающих обстоятель­ствах и особо злостное хулиганство23. В. Михайлов, А. Са­фонов отмечают, что в общей массе рецидива хищение госу­дарственного и общественного имущества составляет 23%, хищение личного имущества граждан 34 % 24. Э. Я. Стум-бина подчеркивает, что почти 37% всех рецидивистов совер­шили преступления против государственной, общественной или личной собственности, и в первую очередь кражи всех видов 25;

высокой  степени  общественной  опасности  отдельных

видов   преступлений, несмотря на то, что процент специаль­

ного рецидива в структуре соответствующего вида преступ­

лений незначителен. Этим определяется и степень обществен­

ной опасности личности рецидивиста   (см. ст.  ст.  102  и  117

УК РСФСР и  соответствующие статьи УК других союзных

республик),   которая   «компенсирует»   незначительную   долю

рецидива в структуре соответствующих преступлений;

количества  судимостей  и   вида   наказания   (лишение

свободы)  при определении основания признания лица особо

опасным рецидивистом. В одних случаях возможно призна­

ние особо опасным рецидивистом уже при второй судимости

;сс

(п. 1 ч. 1 ст. 23 ' Основ), в других — предусмотрено наличие по крайней мере двух (п. 2 ч. 1 ст. 23 ' Основ) или трех пре­дыдущих судимостей (п. 3 ч. 1 ст. 23 ' Основ). Решая вопрос о признании лица особо опасным рецидивистом, суд учиты­вает личность виновного, мотивы совершения преступлений, степень и характер участия в совершении преступления и другие обстоятельства дела (ч. 2 ст. 23 ' Основ).

Во всех случаях использования повторности как квали­фицирующего признака, законодатель вкладывает в это поня­тие двоякое содержание — повторность в собственном смыс­ле слова и рецидив. Эта позиция законодателя воспринята и судебной практикой. Так, Пленум Верховного суда СССР в постановлении от 17 марта 1983 г. «О практике применения судами законодательства об уголовной ответственности за нарушение правил торговли» указал: «Преступление, преду­смотренное ст. 1563 УК РСФСР и соответствующими статья­ми УК других союзных республик, должно квалифицировать­ся как повторное, когда оно совершено лицом, которое было судимо за такое преступление и судимость с которого не снята и не погашена в установленном законом порядке, а также в случаях, когда продажа товаров со складов, баз, из подсобных помещений предприятий (организаций) торговли или общественного питания либо сокрытие товаров от поку­пателей совершены виновным два или более раза в любом сочетании, если при этом не истекли предусмотренные зако­ном сроки давности привлечения к уголовной ответственно­сти» 26.

Такая редакция правовых норм не может не вызвать критических замечаний. В настоящее время без текста при­говора по одной юридической оценке содеянного практиче­ски невозможно определить, за что осужден субъект — за повторное (в собственном смысле слова) преступление или за рецидивное. Сказанное усугубляется еще и тем обстоя­тельством, что повторность как квалифицирующий признак используется законодателем наряду с другими. Так, в нор­мах, предусматривающих ответственность за хищение госу­дарственного или общественного имущества, как квалифици­рующие признаки одного порядка (уровня), обладающие равной степенью общественной опасности, рассматриваются (оцениваются) законодателем повторность, с одной стороны, и хищение, совершенное по предварительному сговору груп­пой лиц, либо соединенное с насилием, не опасным для жиз­ни и здоровья, с другой стороны. В преступлениях против

101

личной собственности как тождественные квалифицирующие признаки рассматриваются повторность, совершение преступ­ления по предварительному сговору группой лиц либо с на­силием, не опасным для жизни и здоровья, либо причинение значительного ущерба потерпевшему.

В нормах, предусматривающих ответственность за хозяй­ственные преступления, повторность указывается либо в ка­честве единственного квалифицирующего признака, либо наряду с другими. В преступлениях против общественной безопасности, общественного порядка и здоровья населения (глава X УК РСФСР) в одних и тех же частях статей на­ряду с повторностью законодатель указывает в качестве ква­лифицирующих признаков либо совершение деяния по пред­варительному сговору группой лиц, либо с насилием, не опасным для жизни и здоровья, либо лицом, совершившим одно из указанных в законе преступлений, либо особо опас­ным рецидивистом или в крупных размерах (ст. 224 УК РСФСР).

Анализ закона свидетельствует, что наиболее часто как тождественные по степени общественной опасности квали­фицирующие признаки законодателем рассматриваются по­вторность и совершение деяния по предварительному сговору группой лиц.

Степень общественной опасности рецидивного преступ­ления, как и степень общественной опасности личности реци­дивиста, при прочих равных условиях выше степени общест­венной опасности повторного преступления, личности повтор­но совершившего преступление либо преступления, совершен­ного по предварительному сговору группой лиц. Неизмеримо выше степень общественной опасности личности особо опас­ного рецидивиста. Признание лица в установленном законом порядке особо опасным рецидивистом влечет за собой тяж­кие уголовно-правовые последствия: оказывает влияние на квалификацию содеянного; в случаях, предусмотренных за­конодательством Союза ССР и союзных республик, наказа­ние в виде лишения свободы может быть назначено на срок до пятнадцати лет; они отбывают наказание в исправительно-трудовых колониях особого режима, либо в тюрьме (весь срок или часть его) и т. д. Поэтому трудно согласиться с позицией законодателя, когда как равные по степени общест­венной опасности рассматриваются совершение преступления по предварительному сговору группой лиц и лицами, ранее судимыми за те же преступления (ч. 2 ст. 156 УК РСФСР),

и тем более, когда повторность совершения преступления (в собственном смысле слова и как рецидив) и совершение пре­ступления особо опасным рецидивистом оцениваются как равнозначные (ч. 2 ст. 224 УК РСФСР).

В силу этого представляется целесообразным во всех составах, где в качестве квалифицирующего признака исполь­зуется повторность, выделить самостоятельный (в отдельную часть) пункт, квалифицирующий признак — рецидив. В этом случае содеянное не только получит надлежащую юридиче­скую оценку, но и виновному будет .назначено в пределах санкции соответствующей части статьи наказание, отвечаю­щее тяжести содеянного и личности совершившего. Тем бо­лее это необходимо сделать в отношении особо опасных ре­цидивистов (ч. 2 ст. 224 УК РСФСР и др.).

Все сказанное о нежелательном использовании рецидива

в качестве отягчающего обстоятельства в одном ряду с по-

вторностью относится и к случаям, когда рецидив в качестве

квалифицирующего признака используется вместе с такими,

как совершение преступления по предварительному сговору

группой лиц, неоднократно, в значительном или крупном

размере, в виде промысла.              '

Положительная тенденция обособить рецидив как ква­лифицирующий признак наметилась в действующем уголов­ном законодательстве — в дополнениях и изменениях, вне­сенных в УК в последние годы (см. ст. ст. 1564 ч. 2, 158 ч. 2, 209 ч. 2, 211 ' ч. 2 УК РСФСР). Логическим продолже­нием и завершением наметившейся тенденции было бы даль­нейшее выделение рецидива как квалифицирующего признака в отдельные части, пункты соответствующих статей действу­ющего УК. Реализация этого предложения, наряду с ранее высказанными, позволила бы получить четкую законодатель­ную систему в решении вопроса об ответственности рециди­вистов.

Рассматривая особо опасный рецидив как квалифици­рующий признак, законодатель в одних случаях выделяет его в самостоятельные части, пункты соответствующих ста­тей (п. «г» ч. 2 ст. 91, п. «л» ст. 102 УК РСФСР, например), а в других — называют наряду с иными квалифицирующими признаками — крупный размер, крупный, значительный ущерб, повторность, совершение преступления по предвари­тельному сговору группой лиц и др. (ч. 4 ст. 89, ч. 3 ст. 93, ч. 2 ст. 108 УК РСФСР, например).

Наиболее удачно, хотя и не до конца последовательно,

103

в законодательстве решен вопрос об особо опасном реци­диве как квалифицирующем признаке в составах преступле­ний, предусматривающих ответственность за похищение лич­ного имущества граждан. В трех из четырех норм этот признак выделен в самостоятельные части соответствующих статей УК РСФСР, и лишь в одной (ч. 3 ст. 147) назван наряду с другим значительный ущерб. Имея в виду, что такой квалифицирующий признак, как значительный ущерб, предусмотрен и в других составах похищения личного иму­щества и рассматривается законодателем как равный по сте­пени общественной опасности повторности, предварительно­му сговору группы лиц (ч. 2 ст. 144, ч. 2 ст. 145) было бы целесообразно, исходя из единообразного понимания ква­лифицирующих признаков и равнозначности правовых пос­ледствий (квалификации), ст. 147 УК РСФСР значительный ущерб рассматривать как квалифицирующий признак части второй названной статьи, а особо опасный рецидив — части третьей той же статьи.

Если быть последовательным, то по тем же соображе­ниям необходимо во всех случаях, когда законодатель пре­дусматривает в качестве одного из квалифицирующих при­знаков совершение преступления особо опасным рецидиви­стом, выделять его в самостоятельную часть (пункт) соот­ветствующих статей УК.

Признание особо опасным рецидивистом, а таковыми признаются лишь злостные преступники, представляющие повышенную общественную опасность для общества и упор­но не желающие стать на путь исправления, — не самоцель, а правовая предпосылка для усиления ответственности и наказания, для усиления карательной стороны наказания, что является одним из условий достижения целей наказания.

Подводя итог сказанному, еще раз следует отметить, что выделение в качестве самостоятельных квалифицирующих признаков совершения преступления рецидивистом, особо опасным рецидивистом (опасным рецидивистом) в отдель­ных частях, пунктах соответствующих статей УК оправдано теоретически и будет иметь важное практическое значение в деле борьбы с рецидивной преступностью.