§ 4. Процессуальные действия в стадии дознания

Реформа 1958 г., после проведения которой были сильно расширены рамки дознания, и еще резче проявился водораздел, отделяющий его от предваритель­ного следствия, породила очередную крупную научную полемику. Речь идет о юридической природе процессуальных действий во время дознания. До приня­тия нового кодекса ни у кого не вызывало сомнений, что во время дознания очевидных преступлений, предусмотренного Кодексом 1808г. (стадия судебной полиции в узком смысле), судебная полиция, как субъект уголовного процесса, включавшая следственного судью, вправе производить следственные действия (actes d'instruction). Что же касается официозного дознания, то так как оно не было предусмотрено Кодексом, то юридически при его производстве следст­венных действий быть не могло.

После принятия УПК 1958 г. стадия дознания получила полное признание и была отделена от предварительного следствия. Возник вопрос: какова юриди­ческая природа процессуальных действий участников дознания, прежде всего, судебной полиции? Особенно сильно дискуссия разгорелась в 60-е годы. Ее ядром стали две фундаментальные докторские диссертации, роль которых в науке уголовного процесса Франции трудно переоценить. В 1965 г. была пред­ставлена работа Б. Булока «Следственное действие», в которой он категориче­ски отрицал возможность считать процессуальные действия в стадии дознания следственными действиями146. Автор выдвинул концепцию о том, что действия в стадии дознания - это по своей природе действия, относящиеся к возбужде­нию уголовного преследования (actes de poursuite), т. е. однородные с дейст­виями прокуратуры или потерпевшего в одноименной стадии. Эта позиция бы­ла подвергнута критике в диссертации Расса, которая настаивала на том, что процессуальные действия в стадии дознания - это следственные действия (actes d'instruction)147. Третья точка зрения, сформулированная Стефани в те же годы, является господствующей в настоящее время. Суть ее в том, что действия в ста­дии дознания - это специфические процессуальные полицейские действия148. Эта позиция находит свое подтверждение в УПК, где в ч. II ст. 68 и ч. II ст. 72 сказано, что в тех случаях, когда прокурор и следственный судья участвуют в производстве дознания, они вправе совершать судебно-полицейские действия (actes de police judiciaire).

145 .,      R. Levy, op.cit., p. 58.

146      В. Bouloc, L'acte d'instruction, Paris, 1965, p.210.

M.-L. Rassat, Le ministere public ..., p. 164.

cm.j. Pradel,Droit penal, т. II, Paris, 1993, p. 372. Интересно, что Стефани и Булок, высказывавшие противоположные взгляды, стали соавторами учебника, который соединяет концепции Стефани и Расса (по своей юридической природе это полицейские действия, но фактически имеющие все признаки следственных действий). G.Stefani, G-Levasseur, В.Bouloc, op.cit., р.390.

41

Данная полемика не является только теоретической, а имеет огромное практическое значение. Согласно ст. 7 УПК, срок давности возбуждения пуб­личного иска составляет 10 лет, «если в этот период времени не было произве­дено ни одно'следственное действие или действие, относящееся к возбуждению уголовного преследования (aucun acte d'instruction ou de poursuite)». Таким об­разом, если считать действия судебной полиции, прокурора либо следственного судьи (орган не имеет в данном случае значения) в стадии дознания полицей­скими действиями, то срок давности не прерывается, а если следственными (или относящимися к возбуждению уголовного преследования) действиями, то пре­рывается. Первая точка зрения, разделяемая большинством французских про­цессуалистов, выглядит более убедительной. Это подтверждает анализ уголов-но-процессуального   кодекса.   Как   справедливо   отметил   Г. Денис, «противоположно предварительному следствию различные действия, выпол­няемые в ходе дознания, не только специально не определяются, но и тщательно

не регламентируются в УПК»149.

По этой причине систематизация полицейских действий осуществляется в основном на практике и в науке, ибо в кодексе они либо не указаны, либо рас­положены весьма хаотично. Впрочем, среди процессуалистов также нет единст­ва по этому вопросу.

Здесь будут рассмотрены только те полицейские действия, которые, во-первых, признаются в той или иной степени всеми французскими юристами, во-вторых, соответствуют общему понятию следственного действия, выработан­ному в российской науке. Кроме того, далее анализируются лишь процессуаль­ные действия общих форм дознания, ибо специальные формы фактически со­стоят из одного полицейского действия и были изложены ранее.

Необходимо отметить еще одну существенную особенность, характери­зующую конкретные процессуальные действия в стадии дознания. Речь идет о том, что во французском уголовном процессе почти полностью отсутствует строгая нормативная регламентация их производства (в отличии от России). Отсюда процедура того или иного действия чаще всего складывается на прак­тике и не является строго формальной. Видимо, поэтому французская наука уделяет анализу отдельных процессуальных действий не слишком много внима­ния. Специальные исследования по данному вопросу почти отсутствуют.

Однако понятия многих процессуальных действий, подчас несколько отли­чающиеся от аналогичных в России, а также имеющиеся немногочисленные нормы закона, устанавливающие порядок их производства, представляют опре­деленный интерес для отечественной науки.

Выезд на место и констатации.

Прежде всего следует отметить, что французские процессуалисты не выде­ляют осмотр места происшествия как единое полицейское действие. Существует ряд действий, которые в России принято объединять в одно понятие. Это, во-

149          G.Denis, op.cit., р.212.

42

первых, выезд на место (transport sur les lieux), т. е. процедура прибытия на ме-Ьто происшествия и соответствующая деятельность до начала осмотра. Во-вто-^рых, так называемые «констатации» (constatations), т.е. собственно осмотр, а также изъятие и фиксация орудий, предметов, следов и др. Констатациями счи­таются, к примеру, составление плана местности, фотографирование, сбор от­печатков пальцев и т. д.150

Данное полицейское действие регламентируется в УПК только примени­тельно к дознанию очевидных преступлений (проступков), но это не значит, что оно не проводится при первоначальном дознании. Напротив, общепризнана возможность в течение последнего осуществлять как выезд на место, так и кон­статации151. Впрочем, отмечается, что во время первоначального дознания су­дебная полиция не вправе производить такие действия в частном помещении без согласия владельца152. Это происходит в силу того, что отсутствие права на принуждение - важнейшая черта данной формы дознания153.

Во время дознания очевидных преступлений (проступков) необходимость выезда на место и констатации установлена в ч. I ст. 54 УПК. Кроме того, ко­декс налагает на офицеров судебной полиции обязанность сохранить и собрать все следы (орудия) преступления, предъявить их на месте для опознания участ­никам преступления в случае, если они присутствуют, а также предоставляет им право запретить любому лицу удаляться с места происшествия до конца поли­цейских действий (ст. 61 УПК).

Вся остальная деятельность законом не регламентируется. Впрочем, к рас­смотренным процессуальным действиям, также как ко всем остальным, отно­сятся слова Дениса, что «лицо, ведущее дознание, настолько пользуется свобо­дой в своих действиях, насколько считает необходимым, дабы установить исти­ну по делу. Оно только не вправе нарушать императивные предписания УПК»154.

Обыск и выемка.

Данные полицейские действия специально предусмотрены в УПК, как для дознания очевидных преступлений (проступков), так и для первоначального

дознания.

Во время последнего обыск или выемка могут иметь место только с согла­сия обыскиваемого лица, выраженного собственноручно (ст. 76 УПК). Часть II ст. 136 инструкции по применению кодекса рекомендует следующую формулу согласия на обыск (выемку): «Зная, что я могу воспрепятствовать визиту в мое

50      Ch.Parra, J.Montreuil, op.cit., p.211-215; O.Denis, op.cit., p.214-215.

•'      R.Merle, A.Vitu, op.cit., p.324.

—      G.Denis, op.cit., p.214.

См. Г.Мачковскии, указ. соч., с. 14. G.Denis, op.cit., p.212.

43

жилье, я недвусмысленно согласен, чтобы вы осуществили обыск или выемку,

которые сочтете необходимыми-во время дознания»155.

Обыски и выемки при дознании очевидных преступлений (проступков) регламентированы кодексом подробнее (ст. 56-59). Прежде всего, они могут осуществляться лишь офицерами судебной полиции. В жилых помещениях дан­ные действия допустимы у лиц, которые предполагаются участниками преступ­ления или у которых находятся предметы, имеющие отношение к преступлению. Кроме того, обязательно присутствие во время обыска (выемки) лица, у кото­рого он производится, либо в случае невозможности этого - двух свидетелей (французский уголовный процесс не знает специального понятия «понятой»). В 1985 г. в УПК была введена ст. 56'. Согласно последней редакции этой статьи обыск во время дознания у адвоката, врача, нотариуса и судебного пристава может осуществляться лишь магистратом в присутствии руководителя профес­сионального сословия или его представителя. В ночное время обыск в жилом помещении не допускается (с 21 до 6 часов), за исключением случаев, когда пре­ступление просит засвидетельствовать «хозяин дома», а также, когда речь идет о наркотиках (ст. 627 Кодекса общественного здоровья).

Следует отметить, что во Франции неизвестно разграничение обыска и вы­емки, выработанное в нашей науке и законодательстве. Можно сказать, что речь идет о двух элементах одного процессуального действия, которые однако считаются французскими процессуалистами самостоятельными действиями156. Обыск - это процедура поиска предметов, а выемка - это процедура изъятия и

фиксации (опечатывания) этих же предметов.

В отличие от Кодекса 1808г., нынешний УПК представляет возможность проведения обыска не только в месте жительства определенного лица, но в лю­бом месте. Данное положение общепризнано как в доктрине, так и в судебной практике, несмотря на то, что в ст. 56 УПК речь идет именно о жилище157. Раз­личие в том, что в жилом помещении обыск может производиться лишь у лица, против которого имеются подозрения, а в остальных местах (скажем, в автомо­биле) - у любого лица158.

Личный обыск не предусмотрен в УПК, но судебная практика давно уже

допускает его в порядке ст. 56 УПК, то есть во время дознания очевидных пре­ступлений. А это означает, что личный обыск допустим в принудительном по­рядке159.

Нарушения процессуальной формы во время обыска (выемки) влекут за

собой недействительность данных действий. Для недействительности во время дознания очевидных преступлений достаточно просто не соблюсти нормы УПК

155      IBID. 1-)0      G. Stefani, 0. Levasseur, В. Bouloc, op.cit., p.390-393; Ch. Parra, J. Montreuil, op.cit

Р.У8-229; R. Vouin, J. Leaute, op.cit., p. 257. 157      M.-L. Rassat, Le ministere public..., p. 192.

Ph. Conte,Un aspect de 1'apparence vraisemblattle au stade policier de la proceduri

nenale, Revue de science criminelle et de droit penal compare, 1985, № 3, p. 493. ' —      W. Jeandidier, J.Belot, op.cit., p. 100.

 об обыске (выемке), так как она вытекает из текста кодекса. Для недействи­тельности во время первоначального дознания необходимо, чтобы нарушения затрагивали «общественный порядок или право на защиту» (скажем, отсутствие согласия на обыск160), ибо в данном разделе УПК прямо не сказано о возмож­ных последствиях несоблюдения процессуальной формы.

Судебная практика об обысках достаточно скудна. Можно отметить ре­шение 1980 года Кассационного суда, аннулировавшего результаты обыска ввиду того, что отсутствовали признаки очевидности преступления, но при этом согласие на обыск получено не было (хотя имелись доказательства виновности лица)161.

Допрос.

Согласно ст. 62 УПК (ч. D) офицер и агент судебной полиции «вправе до­просить люоых лиц, которые могут сообщить сведения об обстоятельствах дела или об изъятых предметах и документах».

Закон не различает здесь допрашиваемых лиц (свидетелей, подозреваемых, потерпевших). В доктрине иногда выделяют допрос подозреваемого (interrogatoire или audition de suspect), но лишь для того, чтобы подчеркнуть его допустимость и процессуальную однородность с допросом свидетелей162.

Впрочем, тот факт, что среди допрашиваемых может быть подозреваемый, предопределил отсутствие присяги об обязанности давать правдивые показа­ния163. Тем не менее, возможность допроса подозреваемого в качестве свиде­теля как во время дознания очевидных преступлений (проступков), так и перво­начального дознания критикуется в литературе'64. Думается, что такое положе­ние неизбежно ввиду отсутствия юридического статуса подозреваемого.

Во время дознания очевидных преступлений (проступков) допрашиваемый в случае неявки может быть доставлен по указанию прокурора с помощью «публичных сил».

Нормы кодекса о первоначальном дознании не включают допрос, однако его возможность всеми признается. Как отмечает Г. Денис: «... обязанность вести дознание предполагает право выслушать свидетелей»165. Однако средст­вами принуждения судебная полиция в этом случае не располагает.

Допрос оформляется протоколом, который при дознании очевидных пре­ступлений (проступков) должен быть обязательно составлен в момент и на месте допроса. Однако нарушение этого положения не влечет за собой недейст­вительность допроса (решение Кассационного суда 1985 г.)! б6.

160      С. Vroom, op.cit., p. 492. 61      IBID.

°-      G. Stefani, G. Levasseur, B. Bouloc, op.cit., p. 394; 0. Denis, op.cit., p.225. 03      J.-C1. Soyer, op.cit., p. 2"49.

G. Denis, IBID. Особенно это касается первоначального дознания, ибо оно длится врльше.

65     IBID, p. 217.

G. Stefani, G. Levasseur, B. Bouloc, op.cit., p. 395.

44

45

Очные ставки (confrontations) прямо не предусмотрены в законе ни для первоначального дознания, ни для дознания очевидных преступлений (в отли­чие от предварительного следствия). Однако на практике они очень широко применяются. В литературе отмечается не только допустимость, но и бесспор­ная необходимость данного процессуального действия. 167

Проведение экспертизы.

Производство экспертизы stricto sensu допустимо лишь во время предва­рительного следствия. Однако ряд норм УПК, относящихся к дознанию, позво­ляет, по мнению французских процессуалистов, проводить экспертизу и в этой

стадии.

Ст. 60 УПК, регламентирующая дознание очевидных преступлений

(проступков) гласит: «Если необходимо произвести констатации, или техниче­ские, или научные исследования, не терпящие отлагательств, офицер судебной полиции вправе прибегнуть к помощи любого сведущего лица.

Названные лица обязаны давать присягу о своей помощи правосудию по чести и совести, кроме случаев, когда они включены в списки, предусмотренные ст. 157 (списки лиц, которые вправе быть экспертами на предварительном след­ствии-Л. Г.)».

Только законом от 30 декабря 1985 г. в раздел о первоначальном дознании

УПК была включена аналогичная норма (ст. 77'), с той лишь разницей, что здесь к помощи сведущих лиц вправе прибегать прокурор республики или по

его поручению офицер судебной полиции.

Кроме того, во время дознания сомнительной смерти прокурор респуб­лики или офицер судебной полиции по его поручению вправе «пригласить лицо, которое может оценить обстоятельства смерти» (ст. 74 УПК). Статья 77* и 74 решают вопрос о присяге данного лица аналогично со ст. 60.

Какова же юридическая природа данного процессуального действия? Большинство юристов считает, что здесь имеет место настоящая экспертиза, хотя данный термин ни разу не употребляется в главе о дознании УПК168. В не­которых трудах экспертиза не упоминается среди полицейских действий, из чегс можно сделать вывод, что авторы не признают ее в стадии дознания169. Есть достаточно осторожные высказывания по данному вопросу. Так, Б. Булок пи­шет, что «формально никакая экспертиза не может проводиться во время доз­нания... Впрочем, действия сведущих лиц в порядке ст. 60 УПК (статьи 77' в те время, когда Булок писал диссертацию, еще не было - Л. Г.) являются самой на

"                " 1*7Л

стоящей экспертизой»"".

Однако, для нас наибольший интерес представляет позиция самой фунда

ментальной во Франции до сих пор монографии об экспертизе. Авторы ее пи

Ch. Parra, J. Montreuil, op.cit., p. 233, 252; G. Denis, op.cit., p. 226.

167

168

169

170

M.-L. Rassat, Droit penal, p. 193; G. Stefani, G. Levasseur, B. Bouloc, op.cit., p. 393.

R. Vouin, G.Leaute, op.cit., p. 250-260; R. Merle, A. Vitu, op.cit., p. 324.

В. Bouloc, L'acte..., p. 214-215.

шут, что речь в вышеуказанных статьях идет не о собственно экспертизе, кото­рая может иметь место лишь во время предварительного следствия, а о помощи специалиста (homme de 1'art)171. Здесь появляется термин, неизвестный не толь­ко законодательству, но и большинству процессуалистов во Франции. Эта группа ученых проводит разграничение понятий эксперт и специалист в ракур­се, близком к российскому уголовному процессу.

Независимо от того, рассматривать ли данное действие как экспертизу или как помощь специалиста, роль его во время дознания достаточно великан-Задержание (Garde a vue).

Кодекс уголовного расследования 1808 года не предусматривал такой ме­ры процессуального принуждения как задержание в рамках дознания (garde a vue). Однако на практике эта мера широко применялась,173 поэтому законода­тель предпочел ее легализовать.

Задержание может быть произведено офицерами судебной полиции (агентам это запрещено ст. 20 УПК) во время дознания очевидных преступле­ний (проступков) и первоначального дознания. Во время дознания очевидных преступлений (проступков) судебная полиция вправе задержать лицо, «которое может предоставить необходимые сведения», то есть это та же категория лиц, которая может подвергаться простому допросу (ст. 63). Во время первоначаль­ного дознания может быть задержано лицо в случае необходимости, если про­тив него имеются какие-либо улики (ст. 77). Цель задержания, по мнению про­цессуалистов, заключается в необходимости «обеспечить заявления и ответы свидетелей или подозреваемых, для чего они содержатся в распоряжении поли­ции некоторое время»! 74.

Срок задержания составляет 24 часа. Его продление допускается, по мне­нию Конта, при наличии двух условий: 1) санкции прокурора республики; 2) ве­роятности того, что данное лицо совершило преступление. Однако, последнее условие необходимо только во время дознания очевидных преступлений (проступков)175. Вероятность согласно ст. 63 УПК - это «наличие серьезных улик». То обстоятельство, что при первоначальном дознании она не требуется для продления срока задержания, в науке объясняется основным принципом данной формы дознания - отсутствием процессуального принуждения. Счита-

Doll, Guerin, Amedee-Manesme, La reglamentation de I'expertise en matiere penale, P,Mis,1969,p.47. .-"      M.-L.Rassat, op.cit., p.193. "      G.Denis, op.cit., p. 193.

J.-G. Soyer, op.cit., p. 249. Аналогично см. Dictionnaire des termes juridiques, Paris, 12j6,p.l70.

Ph. Conte, op.cit., p. 499.

46                                                                      47

стоя поэтому, что сам факт задержания может иметь место только; с согласия задерживаемого176.

Для первоначального дознания существует особое правило, согласно ко­торому продлить срок задержания можно, лишь доставив задержанного проку­рору. Однако, ст. 77 УПК допускает, что в исключительных случаях продление может иметь место без этой процедуры. В литературе отмечается, что исключе­ние давно стало правилом, поэтому срок продлевается обычно по телефону177.

Задержанный должен быть допрошен, о чем составляется протокол, в ко­тором отмечается также время задержания, его срок, результат. По собственно­му требованию задержанный может быть подвергнут медицинскому освиде­тельствованию. Это действие производится также по требованию членов семьи, по решению прокурора или офицера судебной полиции (ст. 64 УПК в редакции 1993 года).

В доктрине общепризнанна точка зрения, что задержание является одним из наиболее уязвимых с точки зрения гарантий прав личности институтов уго­ловного процесса Франции178. В частности, в УПК ничего не сказано по пово­ду последствий несоблюдения процессуальной формы задержания.

Это нашло отражение в судебной практике в знаменитом решении по делу Киссари еще в 1960 г. Уголовная палата Кассационного суда указала, что «правила, предусмотренные ст. 63 и 64 УПК (ст. 77 о задержании во время пер­воначального дознания с точки зрения процедуры отсылает также к ним - Л.Г.), не установлены под страхом недействительности; их несоблюдение, даже если оно влечет уголовную ответственность офицеров судебной полиции, допустив­ших незаконные действия, не будет иметь своим последствием недействитель­ность процессуальных действий, за исключением разве что случая, когда это повлекло за собой серьезные пороки в установленной по делу истине...»179 Дан­ное решение предопределило всю последующую судебную практику. Сложилась парадоксальная ситуация, когда нарушения процедуры обыска влекут за собой его недействительность, а данные, полученные в результате незаконных дейст­вий во время задержания (включая физическое насилие) считаются действи­тельными. То есть неприкосновенность жилища охраняется лучше неприкосно­венности личности180.

Впрочем, в последнее время стали появляться тенденции к изменению по­зиции  судов,   прежде  всего,   в  силу   «конституционализации»   i «интернационализации» уголовного процесса Франции. Под влиянием деятель ности Конституционного Совета и Европейского суда по правам человек;

нормы Конституции и Европейской конвенции по охране прав человека 1950 г

IBID; G. Denis, op.cit., p. 242. Однако Денис здесь же добавляет, что реально задержание во время первоначального дознания - это как раз исключение из упомянутог принципа (особенно его продление, где согласие даже формально уже не требуется).

7      B.Bouloc, Les abus... p.233. Аналогично R. Gassin, op.cit., p.78. 178      С. Vroom, op.cit., p.498.

J. Pradel, A.Varinard, Les grands arrets du droit criminel, т. 2, Paris, 1988,p. 145. 100      С. Vroom, op.cit., р. 492; В. Bouloc,L'acte..., p. 235.

стали рассматриваться как акты прямого действия181. Но это лишь тенденции, поэтому говорить, что решение по делу Киссари изжило себя, нельзя182.

Важное положение было привнесено законом от 24 августа 1993 года. Те­перь офицер судебной полиции обязан незамедлительно проинформировать за­держанного о правах, предоставленных последнему, а также о допустимых сро­ках задержания. К основным правам задержанного относятся: право предупре­дить о своем положении по телефону членов семьи или лиц, с которыми он обычно проживает183; право на медицинское освидетельствование; право на встречу с защитником спустя 20 часов после начала задержания'84.

Арест.

В уголовно-процессуальном праве Франции под арестом (arrestation) сле­дует понимать процессуальное действие в стадии дознания, выраженное в огра­ничении свободы лица до или после задержания (garde a vue). Необходимо, тем не менее, точно отличать арест от задержания, а также от проверки лично­сти185. Поэтому не совсем прав А. Лубенский, когда пишет: «Под задержанием понимается осуществление таких мер, как арест, допрос и оставление задержан­ного в течение определенного срока под стражей в распоряжении офицеров су­дебной полиции»186.

Задержание - это именно «оставление под стражей» (статический признак), но не доставление туда или оттуда (динамический признак). Последнее как раз арест, за исключением случая доставления к прокурору для продления срока за­держания строго по истечении 24 часов, но не ранее, так как это опять-таки бу­дет уже не задержание, а арест187. Другими словами, задержание - это кратко­временное принудительное пребывание лица в полицейском участке под надзо­ром полиции (жандармерии). Арест же рассматривается в качестве процедуры захвата и конвоирования лица до момента его прибытия в участок (либо кон­воирование из участка).

Во время первоначального дознания ареста до задержания не бывает, так как последнее в данном случае производится лишь при отсутствии возражений

TiiT

J. Pradel, A. Varinard, op.cit., р; 153; С. Vroom, op.cit., p. 491; P. Couvrat, Commission Justice penale et droits de 1'homme, Revue de science criminelle et de droit penal compare, 1991, №3, p. 669.

Странная метаморфоза произошла в 1993 году. Сперва закон от 4 января наконец-то предусмотрел норму о недействительности процедуры задержания, в случае ее совершения с нарушением закона. Но затем закон от 24 августа отменил нововведение, внжувшись к прежнему порядку. О мотивах такого явления см. главу III настоящей работы.

Если офицер судебной полиции в интересах дознания считает такой телефонный разговор нецелесообразным, он сообщает об этом прокурору, который принимает окончательное решение. ._      См. подробнее об этом гл. III настоящей работы.

О. Levasseur, A. Chavanne, J. Montreuil, op.cit., p. 184.

186

А. Лубенский, Арест и задержание по законодательству ^капиталистических 'Еударств, Информация о законодательстве зарубежных стран, Вып. 49, М., 1970, с. 3.

R. Merle, A.Vitu, op.cit., p. 328.

48

49

задерживаемого. Убедившись в причастности лица к преступлению, судебная полиция доставляет его к прокурору не для продления срока задержания (цель дознания достигнута), а для принятия решения о возбуждении уголовного пре­следования, начале предварительного следствия и заключении под стражу. Вся процедура ограничения свободы человека до конца дознания и до решения всех указанных вопросов - и есть арест в рамках первоначального дознания188.

Во время дознания очевидных преступлений (проступков) возможна ана­логичная ситуация. Кроме того, согласно ст. 73 УПК любое лицо вправе аре­стовать (apprehender) виновного и препроводить его к ближайшему офицеру полиции. Под любым лицом здесь следует понимать и всех членов судебной по­лиции. Несмотря на то, что Денис скептически отмечает, что «это право ареста (ст. 73) виновного скорее походит на гражданскую обязанность, нежели на на­стоящий арест, осуществляемый судебной полицией»,189 практически все фран­цузские процессуалисты считают, что здесь имеет место процессуальное дейст­вие (арест)190.

Наконец, согласно ст. 70, при наличии двух условий - очевидного преступ­ления и того факта, что следственный судья еще не начал предварительное след­ствие, прокурор республики вправе издать приказ о приводе подозреваемого лица и арестовать его. Это действие также рассматривается как арест в рамках дознания очевидных преступлений.

Процессуальные акты дознания и их доказательственное значение.

Как известно, одним из основных принципов современного дознания во Франции является письменность. В силу этого каждое процессуальное действие в данной стадии должно быть оформлено соответствующим актом191. Данными актами являются, главным образом, протоколы, а также рапорты.

Протокол является процессуальным актом, фиксирующим либо одно по­лицейское действие, либо всю совокупность полицейских действий в рамках конкретного дознания. В зависимости от этого различают единый протокол (un proces-verbal unique) или раздельные протоколы (proces-verbaux separes)192.

Согласно ст. D. 10 УПК раздельные протоколы обязательны во время доз­нания очевидных преступлений (проступков). В остальных случаях судебная по­лиция вправе (но не обязана) составить единый протокол дознания. Если дозна­ние веян несколько должностных лиц, то указывается, кем конкретно было произведено то или иное процессуальное действие.

*w      J. Pradel, Procedure pcnale, Paris, 1987, p. 389.

189     O.Denis,op.cit.,p.275.

190      R. Merie, A.Vitu, op.cit., p. 328; 0. Stefani, 0. Levasseur, В. Bouloc, op.cit., p.393;

J.Pradel, op.cit., p. 398.

Следует иметь в виду, to) понятие акт (acte) во Франции обозначает действие. Письменные же бумаги называют либо документами (documents), либо вообще не применяют родового понятия. "~     Р. Ravier, J. Montreuil, L'enquete de police judiciaire, Limoges-Paris, 1979, p. 202.

50

Любой протокол должен быть составлен на французском языке, датирован и подписан с указанием фамилии и должности составителя (ст. D. 9), что «позволяет установить его предметную и территориальную компетентность»19^. В соответствии со ст. 66 УПК протоколы во время дознания очевидных престу­плений (проступков) составляются незамедлительно. Согласно ст. 429 УПК, чтобы протокол считался действительным как доказательство, он должен: «I) быть надлежаще оформленным; 2) быть составленным лицом, действующим в пределах своей компетенции; 3) содержать обстоятельства, которые его соста­витель лично видел, слышал или констатировал»194. Данная статья помещена в раздел УПК, посвященный рассмотрению исправительным трибуналом дел об уголовных проступках. Сразу возникает вопрос: подлежит ли она расширитель­ному толкованию, то есть являются ли условия допустимости протокола дозна­ния аналогичными по делам о преступлениях, рассматриваемых судом ассизов. Несмотря на все усилия найти прямой ответ на этот вопрос во французской доктрине не удалось. Видимо, это объясняется тем, что суд ассизов при вынесе­нии решения руководствуется исключительно внутренним убеждением (ст. 353 УПК) и не мотивирует его. Поэтому, даже если ненадлежащий протокол в дан­ном случае предстанет перед судом и будет им изучен, то никто и ничто не мо­жет ни в момент вынесения решения, ни впоследствии помешать суду принять его во внимание. Поэтому сама постановка вопроса о форме протокола воз­можна лишь в исправительном или полицейском трибуналах, мотивирующих свои решения.

С точки зрения доказательственного значения протоколы во Франции классифицируются на: 1) являющиеся рядовым доказательством (simple renseignement); 2) протоколы, имеющие силу предустановленного доказательст­ва, пока не будет доказано обратное; 3) протоколы, имеющие силу предуста­новленного доказательства, пока не будет подано и удовлетворено заявление об их подлоге (inscription de faux)195.

Протоколы являются рядовым доказательством по делам о преступлениях и тех проступках, о которых нет специального указания в законе.

Вторая категория протоколов имеет место по делам о правонарушениях (ст. 537 УПК) и оговоренных в специальных законах проступках (ст. 431 УПК)196. Хотя в указанных статьях УПК возможность доказывания обратного допущена только с помощью свидетельских показаний и документов, согласно решению Кассационного суда от 4 марта 1976 года содержание протокола мо­жет быть опровергнуто любым «законным доказательством»197. Фактически, здесь имеет место опровержимая презумпция истинности протокола дознания.

J. Pradel, op.cit., p. 379; G. Stefani, 0. Levasseur, B. Bouloc, op.cit., p. 386. Аналогично в ст. С. 608 Инструкции по применению УПК. Ch. Parra, J. Montreuil, op.cit., p. 452-456.

193

194

195

196

Го0?'

Напр., ст. 46 Ордононса от -1 декабря 1986 г. в области цен и-конкуренции; ст. 385 ного кодекса и ар.

См. G. Stefani, G. Levasseur, В. Bouloc, op.cit., p. 46.

4*            51

Третья категория протоколов предусматривает для их опровержения необ­ходимость не простого доказывання, а подачи заявления о подлоге в порядке ст. 642-647 УПК. Речь идет только о рассмотрении особо предусмотренной ка­тегории проступков198. Сила протокола в таком случае «абсолютно связывает

I QQ

судью»- .

Нетрудно увидеть в подобной классификации протоколов следы теории формальных доказательств, что критикуется в науке200.

Рапорт в уголовном процессе Франции следует понимать в двух смыслах. Прежде всего, согласно ст. 15 УПК, помощники агентов судебной полиции не вправе составлять протоколы. Они оформляют процессуальные действия, отне­сенные к их компетенции (главным образом, констатации) в форме рапортов и передают их вышестоящему начальству. Доказательственное значение таких рапортов почти аналогично протоколам. Исключение в том, что они никогда не имеют абсолютной доказательственной силы, то есть положения о третьей кате­гории протоколов к ним не применимы201.

Кроме того, рапортом именуется заключительный документ дознания, со­держащий вывод судебной полиции по делу. Хотя он не является процессуаль­ным актом stricto sensu и не предусмотрен в УПК, значение его в уголовном процессе очень велико202. Задачей стадии дознания является установление факта преступления, сбор доказательств, а также розыск виновного (ст. 13 УПК). По итогам этой стадии прокурор будет принимать решение либо о воз­буждении, либо о прекращении уголовного преследования, кроме того ему предстоит квалифицировать деяние. Все эти решения принимаются, как пра­вило, именно на основании итогового рапорта судебной полиции (rapport de synthese или rapport de procedure).

Равье и Монтрей отмечают, что каждый такой документ должен содержать позитивные или негативные результаты дознания, а также мнение судебной по­лиции по поводу квалификации деяния203.

Заключительный рапорт венчает данный этап уголовного процесса, и на последующих стадиях «к нему в первую очередь обращаются прокурор респуб­лики или следственный судья, ибо он представляет синтез, итог и атмосферу дознания»204.

В целом, можно отметить следующее. Дознание во Франции сильно отли­чается от аналогичного российского понятия, прежде всего потому, что там не существует совершенно четкой границы, отделяющей процессуальную и вне-процессуальную сферы (такой границей является у нас акт о возбуждении уго­ловного дела).

198

199

200

201

202

203

204

Напр., ст. 336 Таможенного кодекса и др.

Ch. Parra, J. Montreuil, op.cit., p.456.

IBID, p. 452.

IBID, p. 470.

Ch. Parra, J. Montreuil, op.cit. ,p.205.

IBID.

Ch. Parra, J. Montreuil, op.cit.,p.481.

52

В России совершенствование законодательства в области расследования преступлений происходит по двум направлениям: с одной стороны - внесение изменений в УПК или принятие нового УПК (процессуальная сфера), а с другой - издание отдельных законов (скажем, закона о милиции, закона об оперативно-розыскной деятельности), связанных с обнаружением преступлений, но не вхо­дящих в структуру уголовного процесса (внепроцессуальная сфера).

Для Франции характерна иная тенденция. Расширение нормативного регу­лирования полицейской деятельности (ранее являвшейся внепроцессуальной), необходимое для укрепления прав граждан, происходит за счет включения этой деятельности в состав уголовного процесса. Отсюда увеличение роли дознания. Результатом этого является наличие во французском дознании черт, присущих в России оперативно-розыскной деятельности. В большей степени это касается первоначального дознания.

Таким образом, дознание во Франции содержит элементы как оперативно-розыскной, так и собственно уголовно-процессуальной деятельности, если ис­пользовать российское понимание этих терминов. Во Франции же их разграни­чение неизвестно, поэтому дознание во всем объеме включено в уголовный процесс в качестве его начальной стадии.

Если прибегнуть к функциональному методу сравнительного правоведе­ния, являющемуся ключевым в этой науке,205 то можно прийти к еще одному важному выводу. Французское дознание соответствует в российском уголовном процессе так называемой «доследственной проверке», но не отечественному дознанию. Дознание во Франции и доследственная проверка в России выпол­няют аналогичные функции: при появлении поводов к возбуждению уголовного дела206 установить наличие (отсутствие) к тому достаточных оснований. Что касается нашего дознания, то есть формы предварительного расследования, то его во Франции просто не существует.

В последнее время в российской литературе было высказано пожелание, нашедшее отражение в таком авторитетном документе как Концепция судебной реформы, отказаться от дознания «как особой формы расследования» и от дос­ледственной проверки, производимой в порядке ст. 109 УПК РФ207.

В самом деле, наличие двух форм предварительного расследования (дознание и предварительное следствие), мало чем друг от друга отличающихся с точки зрения процессуальной формы, вряд ли оправдано200. Однако вариант,

205

К. Цваигерт, X. Кетц, Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права, Москва, 1995, с.50.

Во Франции возбуждению уголовного дела соответствует возбуждение публичного иска, что не меняет существа проблемы.

Концепция судебной реформы в Российской Федерации, М., 1992, с.88, 90.

Французский процессуалист Жан Прадель, анализируя российский уголовный процесс в сравнении с уголовным процессом иных европейских государств, задает вопрос:

зачем нужны дублирующие друг друга дознание и предварительное следствие? J. Pradely^-a phase preparatoire du proces penal en droit compare, Revue de science criminelle et de droit penal compare, 1983, №4, p.639. На этот вопрос дать аргументированный ответ весьма затруднительно.

53

предлагаемый авторами концепции, также видится недостаточно обоснован­ным.

В большинстве стран, включая Францию, доследственной проверки, дей­ствительно не существует. Но ее заменяет дознание, подготавливающее почву для вынесения законного и обоснованного акта в стадии возбуждения дела209 Аналогично решался вопрос и в дореволюционной России2) °.

Видимо, настала пора вернуть дознанию в нашей стране его изначальную роль стадии, где милиция (или иной орган) будут собирать материалы, на осно­вании которых прокуратура или следователь211 смогут принимать решение о возбуждении (отказе в нем) уголовного дела. В таком случае, сам орган дозна­ния должен быть, естественно, лишен права самостоятельно возбуждать уго­ловное преследование.

Данная конструкция позволяет отказаться от доследственной проверки, срок которой, (ст. 109 УПК РФ) часто не соблюдается даже на самом высоком уровне уголовной юстиции. Доследственная проверка подчас растягивается на недели (месяцы), превращаясь в своего рода неурегулированную законом ста­дию уголовного процесса2! 2.

Французский опыт организации дознания, совпадающий с опытом многих иньуе стран и российским дореволюционным опытом, позволяет сделать вывод, что дознание необходимо. Тем не менее оно не должно являться формой пред­варительного расследования, будучи самостоятельной стадией уголовного про­цесса, имеющей место до возбуждения уголовного дела.

Подробнее о других странах в нашей литературе см. А. Лубенский, Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств, М., 1979. В зарубежной литературе см. обзор Ж. Праделя. J. Pradel, op. cit. -IU     H. Розин, Уголовное судопроизводство, Петроград, 1916,с. 461.

Достаточно сложный и дискуссионный вопрос о том, должен ли быть один орган, имеющий право возбуждать уголовное дело, или несколько органов, в данной работе оставляется открытым.

На это справедливо обращено внимание в нашей литературе. С. Бажанов, Оправдана ли так называемая доследственная проверка? Законность, 1995, №1, с. 53. Следуя за авторами Концепции судебной реформы, С. Бажанов предлагает упразднить доследственную проверку и возбуждать уголовное дело при наличии одного лишь повода.