§ 4. Следственные действия

Следует напомнить, что полномочия следственного судьи во Франции раз­граничены на судебно-юрисдикционные и следственно-розыскные. Последние характеризуются наличием у него права производить различные следственные действия для собирания доказательств339. Основополагающей нормой, регули­рующей данный аспект деятельности следственного судьи, является ч. I ст. 81 УПК, где сказано, что он «вправе совершать любое следственное действие, ко­торое сочтет необходимым в целях установления истины». Отсюда перечень

G. Stefani, G. Levasseur, B. Bouloc, op.cit., p. 635. Трудно признать точным мнение, что «возбуждение уголовного дела возможно в отношении конкретных лиц и в отношении самого факта преступления.» См., например, С.Боботов, Правосудие во Франции, М., 1994, С.133.

336     Такая жалоба является одновременно гражданским иском и может быть подана также после начала следствия в любой момент (ст.87 УПК). При ее подаче обязательно внесение залога, размер которого определяет следственный судья (ст.88 'УПК).

337      J. Pradel, L'instruction preparatoire, Paris, 1990, p. 221.

330      В. Bouloc, L'acte d' instruction, Paris, 1965, p. 434.

339      G. Levasseur, A. Chavanne, J. Montreuil, Droit penal et procedure-penale, Paris, 1994.

p.202.

6-2387

81

следственных действий, указанный в УПК, не является исчерпывающим. Как отмечается в литературе, единственным ограничением для следственного судьи в данном вопросе являются «его профессиональное сознание, уважение предпи­саний закона и прав защиты»340. Таким образом, важнейший принцип процес­суально-розыскной деятельности следственного судьи можно сформулировать следующим образом: все, что не запрещено - разрешено341.

Видимо, наличие такого подхода законодателя к регламентации этого ин­ститута привело к тому, что научная разработка вопроса о видах следственных действий во французской доктрине не является детальной342.

В настоящей работе будут проанализированы лишь наиболее интересные, на взгляд автора, следственные действия либо их отдельные аспекты343.

Предъявление обвинения и допрос обвиняемого.

Понятие предъявления обвинения (inculpation) было выработано во фран­цузской доктрине, однако ни один законодательный акт не содержит точного определения данного института344. В науке можно выделить определение, пред­ложенное Б. Булоком: «Предъявление обвинения - действие следственного су­дьи, направленное на объявление подозреваемому лицу, что против него ведется следствие по факту совершения им того или иного деяния, содержащего при­знаки преступления, предусмотренного уголовным законом»345.

Порядок предъявления обвинения, существовавший во Франции с 1808 г. по 1993 г. заключается в том, что «следственный судья вправе предъявить обви­нение всякому лицу, которое принимало участие в качестве исполнителя или со-

340     О. Briere de L'lsle, P. Cogniart, Procedure penale, т. II, Paris, 1972, p. 116. 3       Это отличает французский уголовный процесс от российского, где действует обратный принцип при производстве следственных действий. Интересно, что в свое время российский Правительствующий Сенат, рассматривая одно дело, мотивировал свою позицию исходя из наличия в уголовном процессе принципа «что не запрещено, то дозволено», за что подвергся резкой критике в литературе. «Такая формула, бесспорно, приложимая при толковании материального уголовного кодекса, не терпима в судопроизводстве, ибо судопроизводственные законы основываются как раз на противоположном принципе: что не дозволено и прямо не указано в законе, то и запрещено.» С. Мальцев, указ. соч., с.1836.

Скажем, в последнем издании обстоятельного учебника М.-Л. Расса по уголовному процессу вообще отсутствует раздел о конкретных видах следственных действий. См. M.-L.Rassat, Procedure penale, Paris, 1990, p. 494 и далее.

33     За рамками работы остались такие следственные действия как выезд на место, очная ставка, обыск, выемка, экспертиза... Их понятие и порядок производства почти не отличается от дознания (см. главу I наст. работы), данные институты фактически не изменялись законодателем со времени выхода русского перевода УПК в 1967 г. и уже исследовались в нашей литературе. Особенно это касается экспертизы. См. А. Лубенский, Судебная экспертиза в новом французском уголовно-процессуальном кодексе. Сб. Вопросы судебной экспертизы, Ленинград, 1960, с. 24; Т. Устьянцева, Некоторые процессуальные и Организационные вопросы проведения судебной экспертизы во Франции, М., 1978.

344      R. Merle, A.Vitu, op.cit., p. 434.

345      B.Bouloc,op.cit.,p.481,

участника, в совершении деяний, ему вменяемых» (ч. III ст. 80 УПК). Ж. Прадель и Ф. Казорла отмечают в своем комментарии к уголовно-процессу-, альному кодексу, что следственный судья по собственному усмотрению может | оценивать целесообразность предъявления обвинения в тот или иной момент346. | Впрочем, он не вправе произвести данное действие ранее, чем появятся | «серьезные и точные доказательства виновности лица»347 Кроме того, следст­венный судья не может допрашивать лицо, против которого имеются улики, в качестве свидетеля (ст. 105 УПК), но он и не обязан его допрашивать и соответ­ственно предъявлять обвинение в таком случае348.

Процедура предъявления обвинения состоит из вызова лица, установления его личности, разъяснения фактов, которые вменяются ему в вину и последую­щего допроса обвиняемого (ст. 114 УПК). Вынесения постановления закон в данном случае не требует349. По сути, крайне сложно разграничить понятия «предъявление обвинения» и «первый допрос обвиняемого». Поэтому многие ученые вообще не используют первое из них, рассматривая все вопросы, свя­занные с данным следственным действием, в рамках второго350.

В науке уголовного процесса Франции длительные дискуссии в связи с предъявлением обвинения велись в отношении уже упоминавшихся требований прокуратуры о производстве следствия с указанием определенного лица. Спор­ным является конкретный вопрос: обязан ли в таком случае следственный судья сразу предъявить обвинение или может по своему усмотрению продолжать рас­сматривать данное лицо как свидетеля? В пользу последнего решения проблемы были указаны следующие аргументы: 1) следственный судья всегда принимает дело по факту преступления (in rem), но не в отношении конкретного лица (in personam); 2) существует принцип свободы внутреннего убеждения следствен­ного судьи; 3) связанность следственного судьи решениями прокуратуры пре­вратит его в орган обвинительной, но не судебной власти. Однако доводы про­тивников данной точки зрения также весьма вески и сводятся, в основном, к то­му, что допрос лица, против которого имеются улики, в качестве свидетеля подрывает его право на защиту351.

Поэтому можно признать привлекательной точку зрения, высказанную Ж. Праделем и Ф. Казорлой, что «если лицо указано в требовании прокура­туры, оно получает статус обвиняемого независимо от того, когда обвинение будет предъявлено ему официально следственным судьей». Они убеждены

346

347

348

349

Code de procedure penale, Paris, Dalioz, 1992, p. 193.

R. Merle, A, Vitu, op.cit., p. 439.

P. Chambon, Lejuge d'instruction, Paris, 1985, p. 72.

Трудно согласиться с А. Лубенским, что подозреваемое лицо становится в ходе предварительного следствия обвиняемым с момента вынесения постановления о его вызове в суд или приводе. А. Лубенский, А. Штромас, Положение обвиняемого в стадии предварительного расследования в уголовном процессе зарубежных стран, ВНИИСЗ, Bbin.61,M., 1970,c.25. 35"     R. Van Ruymbeke, op.cit., p. 48; J. Pradel, op.cit., p. 358.

351

См. подробнее J. Pradel, op.cit., p. 376.

83

также, что как только последний сочтет необходимым допросить указанное ли­цо, он обязан перед этим предъявить обвинение352.

Несомненный интерес представляет также институт «объявленного адре­са», введенный в уголовный процесс Франции в 1986г. по настоятельной реко­мендации»'ученых и в связи с потребностями практики. До того следственные судьи востоямно сталкивались с проблемой ознакомления обвиняемого, не со-держащегося'под стражей, с материалами дела по ходу следствия. Как известно, во Франции не существует комплексного ознакомления обвиняемого со всеми материалами дела по окончании предварительного следствия. Его частично за­меняет обязанность следственного судьи направлять обвиняемому копии своих постановлений, Однако, такие копии, отправляемые по почте или с курьером, подчас не находили адресата (отъезд, отпуск, командировка и др.), что являлось нарушением процессуальной формы и замедляло следствие.

Институт «объявленного адреса» заключается в том, что по окончании первого допроса обвиняемый официально обязан объявить следственному судье адрес, по которому он желал бы получать все процессуальные документы. Смысл института в том, что с этого момента обвиняемый считается юридически ознакомленным со всеми материалами, направленными ему по указанному ад­ресу, независимо от своего местонахождения. Интересно, что обвиняемый впра­ве при допросе указать в качестве «объявленного» любой адрес (родственников, друзей, адвоката и т. п.), если он по каким бы то ни было причинам не желает, скажем, ставить в известность о своем статусе членов семьи, соседей или сослу­живцев353.

В целом, в настоящее время институт предъявления обвинения во Франции нестабилен, что подтвердили законодательные реформы 1993 года, о которых подробнее будет сказано в следующей главе.

Допрос потерпевшего и свидетеля.

Допрос потерпевшего (гражданского истца) подчиняется практически тем же нормам УПК 1958г., что и допрос обвиняемого. «Закон установил некото­рый параллелизм в положении этих двух противоборствующих сторон»354.

Потерпевший вправе требовать участия адвоката при своем допросе. Кроме того, во время данного допроса, так же как и в случае с обвиняемым, может присутствовать прокурор.

Спорным в науке является вопрос о том, является ли допрос потерпевшего его правом и соответственно обязанностью следственного судьи или нет? Неко­торые ученые полагают, что последний не обязан допрашивать потерпевше­го355. Противоположное мнение высказал Ж. Прадель356. В практике Кассаци-

352

353

354

355

356

Code de procedure penale ..., p. 163.

Code de procedure penale ..., p. 195.

G. Stefani, G. Lcvasseur, B. Bouloc, op.cit., p. 662.

A. Thomas-Chevalier, op.cit., p. 138.

J.Pradel, op.cit., p.435.

онного суда нет ни одного решения по этому вопросу. Однако, второе суждение видится более последовательным, если учесть постоянную тенденцию укрепле­ния состязательности французского предварительного следствия, неотъемлемой частью которой является равенство прав сторон.

В качестве свидетеля может быть допрошено любое лицо по усмотрению следственного судьи (ст. 101 УПК). Круг лиц, которые допрашиваются как сви­детели, крайне широк и включает, скажем, полицейских, экспертов и даже ду-, щевнобольных (в силу наличия принципа оценки доказательств по внутреннему убеждению)357. Не может допрашиваться в качестве свидетеля следственный судья, осуществляющий производство по делу, а также лицо, против которого имеются серьезные улики его виновности (ст. 105)

Отдельно следует рассмотреть одно из нововведений французского уго­ловного процесса - институт допроса «ассистированного свидетеля» (temoin assiste). Как уже отмечалось, одной из проблем следствия во Франции является статус лица, указанного в требовании прокурора или в жалобе потерпевшего.

В 1978 году комиссия министерства юстиции во главе с проф. Сойе подго­товила доклад, в котором рекомендовала создать институт «ассистированного свидетеля» с целью предоставить определенные права на защиту такого рода свидетелям, не наделяя их при этом статусом обвиняемого358.

Лишь 30 декабря 1987 г. идея нашла воплощение в новом законе, но лишь отчасти: статус «ассистированного» получил лишь свидетель, указанный в жа­лобе потерпевшего (ст. 104 УПК в новой редакции). В чем заключается данный статус? Прежде всего, «ассистированный свидетель» остается свидетелем и не­сет все вытекающие отсюда обязанности: являться по вызову следственного су­дьи, приносить присягу и давать показания359. Но с другой стороны, он наделен правом обвиняемого имета защитника360 , который вправе присутствовать на всех допросах и знакомиться с делом до допроса. Статус «ассистированного» свидетель может иметь лишь во время предварительного следствия. На судеб­ном разбирательстве от становится обыкновенным свидетелем.

Прослушивание сообщений. передаваемых с помощью средств телекоммуникации.

До недавнего времени французское законодательство не регламентирова­ло процессуальный порядок прослушивания телефонных переговоров. Однако, Кассационный суд в 1980 году вынес известное решение по делу Турне, в кото­ром признал законность такого следственного действия, исходя из ст. 81 УПК,

357

358

359

360

IBID,p.443.

J. Pradel, op.cit., p. 376.

R. Merle, A. Vitu, op.cit., p. 445.

Отсюда термин: "свидетель, имеющий ассистента" (то есть адвоката). J. Pradel, Les droits de la personne suspecte ou poursuivi depuis la loi № 93-1013 du 24 aout 1993 modifiant celle du 4janvier precedent, Recueil Dalloz-Sirey, 1993, chron. LXXVIII, p. 303.

85

где За следственным судьей закреплено право совершать любые действия в це­лях установления истины361.

В 1985 г. и 1989 г. Кассационный суд подтвердил свою позицию, указав только, что прослушивание может осуществляться исключительно с ведома и под контролем следственного судьи. Полиция не вправе по собственной ини­циативе производить данное следственное действие36-.

Такое положение дел вполне устраивало французскую юстицию, но ситуа­ция неожиданно осложнилась 24 апреля 1990 г. Европейский суд по правам че­ловека в Страсбурге в решении по делу Крюслена и Хувига указал, что отсутст­вие законодательной регламентации прослушивания телефонных переговоров во Франции является недопустимым с точки зрения соблюдения прав человека, ибо судебная практика, хотя и может существовать как источник права, но не обеспечивает должную определенность и контроль в этом вопросе363

Реакция французов последовала почти незамедлительно. Уже 27 апреля 1990 года, то есть спустя три дня после вынесения решения в Страсбурге, ми­нистр юстиции" издал циркуляр, где информировал об указанном решении судей и предписывал прокурорам руководствоваться европейской судебной практи­кой. Затем 15 мая 1990 года Кассационный суд привел свою позицию в соответ­ствие с мнением европейского суда по правам человека, вынеся постановление по данному вопросу. Наконец 10 июля 1991 г. был принят Закон «О перехвате сообщений, передаваемых с помощью средств телекоммуникации», который внес изменения и дополнения в УПК, касающиеся производства соответствую­щего следственного действия (ст. 100-1007).

Прежде всего отметим, что законодатель шире воспринял проблему, неже­ли ожидалось, что видно уже из названия закона. Под телекоммуникациями (согласно ст. 32 Почтового кодекса в новой редакции) понимается «всякая пе­редача, перевод или прием любого рода знаков, сигналов, текстов, изображе­ний, звуков или сведений с помощью оптического провода, радиоэлектричества или иных электронных систем». Из этого следует, что новый закон легализует прослушивание (перехват) всех видов сообщений, передаваемых с помощью технических средств364.

Думается, что данный опыт заслуживает пристального внимания россий­ского законодателя, ибо он демонстрирует, что просто «прослушивание теле­фонных переговоров» стало своего рода анахронизмом в современных услови­

365

ях

361     Crim.,09.10.l980,BullutindesarretsdelaChambrecriminelledelacourdeCassation, 1980, №255.

В. Bouloc,Les abus en matiere de procedure penale. Revue de science criminelle et de droit penal compare, 1991, №2, p. 238-239. 3я3      IBID.

J. Pradel, Un exemple de restauration de la legalite criminelle: Ie regime des interceptions de correspondances emises par la voie des telecommunications, Recueil Dalloz-Sirey, 1992, chron. p.5l.

Бельгийский законодатель пошел еще дальше французского в данном вопросе, приняв закон от 30 июня 1994г. о прослушивании "Частных переговоров и

86

Решение о перехвате сообщений во Франции принимает следственный су­дья, вынося постановление, не являющееся юрисдикционным и не подлежащее обжалованию. Решение действительно в течение четырех месяцев, после чего должно приниматься новое решение. При прослушивании составляется прото­кол, который приобщается к делу. Закон не определяет круг лиц, переговоры которых могут прослушиваться. В ст. 1007 сказано только, что данное следст­венное действие может проводиться в кабинете или в жилище члена адвокат­ской корпорации (независимо от факта его профессионального участия в кон­кретном уголовном деле) лишь с ведома руководителя местной адвокатской корпорации (batonnier). Б. Булок высказал предположение, что допустимо про­слушивать любых лиц, а не только подозреваемых и обвиняемых366.

Следует особо подчеркнуть, что прослушивание сообщений с помощью средств телекоммуникации в качестве следственного действия может иметь ме­сто только после начала предварительного следствия, то есть во время дознания оно недопустимо. Судебная полиция вправе осуществлять прослушивание лишь по поручению и под контролем следственного судьи.

В целом, закон не слишком удовлетворил многих французских юристов в силу, в основном, своей неполноты и туманности. «Какие жалобы могут на­правлять лица, незаконно прослушиваемые? Когда они должны быть ознаком­лены с фактом вмешательства в личную жизнь?»367 Ответы на данные вопросы пока не содержатся ни в законодательстве, ни в судебной практике, ни в док­трине.

Указанный закон примечателен тем, что он демонстрирует тенденцию «европеизации» национальных правовых систем, то есть является свидетельст­вом прямого влияния европейской судебной практики Страсбурга на внутрен­нее законодательство36^.

Отдельные поручения.

По общему правилу следственный судья самостоятельно осуществляет все следственные действия (ч. 1 ст. 81 УПК). Однако закон дает ему возможность в случае необходимости делегировать некоторые свои полномочия иным должно­стным лицам с помощью отдельных поручений.

телепереговоров", согласно которому прослушиваться (перехватываться) могут в качестве следственного действия не только сообщения, передаваемые любым техническим путем, но и обыкновенные разговоры, проходящие в каком-либо помещении (включая частное). На момент написания настоящих строк закон еще не вступил в силу, что ожидалось в начале 1995 года после его официального опубликования. См. H.-D.Bosly, Elements de droit de procedure penale, Louvain, 1994, p. 132.

6       B.Bouloc, Chronique legislative, Revue de science criminelle et de droit penal Cohipare, 1992, №1, p. 128.

H. Leclere, Les limites de la liberle de la preuve. Aspects actuels en prance, Revue de Science criminelle et de droit penal compare, 1992, № 1 ,p. 23.

J. Pradel, Veis des principes directeurs communs aux diverses procedures penales europeennes, в сб. Melanges offerts a Georges Levasseur, Paris, 1992, p. 468.

87

Этот институт весьма распространен и давно приковывает внимание французских процессуалистов. Здесь нередко имеет место замена судебного предварительного следствия неким «суррогатом» дознания, что подчас вызыва­ет серьезное беспокойство среди юристов369. Данное обстоятельство даже дало повод Г. Мачковскому рассматривать отдельные поручения как форму поли­цейского расследования наряду с дознанием очевидных преступлений и перво­начальным дознанием370. Методологически это допустимо, но следует все-таки учитывать, что отдельные поручения юридически есть институт предваритель­ного следствия.^

Следственный судья может направить отдельное поручение любому судье своего трибунала, а также любому следственному судье или офицеру судебной полиции во Франции (ч. 1 ст. 151 УПК). Принимая во внимание ограниченную территориальную компетенцию следственного судьи, последние два случая не­редко являются единственным законным способом производства следственного

действия в ином судебном округе.

Существует строгое правило, что делегировать можно только следствен­ное, но не юрисдикционное полномочие371. Кроме того, оф'ицер судебной по­лиции не вправе в порядке отдельного поручения допрашивать потерпевшего, обвиняемого и лицо, указанное в жалобе потерпевшего, а также проводить оч­ную ставку между ними. В остальном, права лиц, получивших отдельное пору­чение, сходны с правами следственного судьи, отдавшего его, по производству определенного следственного действия. В принципе, вполне допускается пере­поручение, то есть, допустим, следственный судья иного округа, получив от­дельное поручение, субделегирует его офицеру судебной полиции с учетом из­ложенных ограничений372.

Лица, действующие по отдельным поручениям, не могут применять меры пресечения путем выдачи приказов. Они управомочены лишь на одну меру про­цессуального принуждения - задержание, которое фактически идентично за­держанию во время дознания373.

Длительные дискуссии во Франции ведутся в отношении так называемых «общих» поручений, то есть делегирования полномочий не по производству строго определенных следственных действий, а всех действий в рамках уголов­ного дела. В свое время этот вопрос детально изучался Г. Мачковским374. Од­нако, даже спустя двадцать лет дискуссия не прекратилась, ибо ни законода­тельство, ни судебная практика не прояснили проблемы. Ж. Прадель считает вполне допустимым «общие» поручения на производство тех следственных дей­ствий, которые сочтет необходимым получившее поручение лицо375. Противо-

369          R.Merle,A.Vitu,op.cit.,p.427.

370          Г. Мачковский, Полицейское расследование во Франции, автореф. дисс. ... канд.

юр. наук, Москва, 1973, с. 13.

371          J. Pradel, L'instniction preparatoire, Paris, 1990, p. 543-544.

372          0. Stefani, G. Levasseur, В. Bouloc, op.cit., p. 738.

373          R. Merle, A. Vitu, op.cit., p. 431.

37            Г. Мачковский, указ. соч., с. 15.

э              J. Pradel, op.cit., р. 552. Аналогично R. Merle, A. Vitu, op.cit., р. 432.

положна позиция Б. Булока, считающего эту практику порочной и противоза­конной376.

«Общие» поручения фактически заменяют предварительное следствие по­лицейским расследованием. Данная тенденция наряду с удельным ростом доз­нания налицо. Независимо от отношения к ней следует признать, что она еще в большей степени сужает роль следственного судьи в уголовном процессе как следователя, сохраняя за ним все полномочия судьи.