_ 2. Европейское акционерное общество (Societas Europaea)

В отличие от ЕЭОИ, Европейское акционерное общество (офиц. сокращение - SE, от лат. "Societas Europaea") изначально задумывалось как "истинная предпринимательская компания", подобная национальным акционерным обществам*(460).

Призрак Societas Europaea "бродит по Европе" уже с 1959 г. Первые шаги на пути к Европейской компании были сделаны Тибирже*(461) (Франция) и Сандерсом*(462) (Нидерланды), которые обратили внимание на преимущества торгового общества, независимого от национальных правопорядков и подчиняющегося исключительно европейскому, наднациональному, праву. Идея европейского общества была поддержана Европейской комиссией*(463), первый проект постановления о нем был представлен Комиссией Совету в 1970 г.*(464) Проект опирался на ст. 235 (ст. 308 нов. ред.) и содержал достаточно полное регулирование всех вопросов, связанных с SE, в том числе участие работников в управлении обществом. На основе замечаний и предложений, высказанных Экономическим и социальным комитетом*(465) и Европарламентом*(466), проект был переработан и представлен в 1975 г. в новой редакции*(467). Он, тем не менее, не был принят, так как Совет не смог достичь единства в целом ряде вопросов: о структуре органов SE, об отношениях SE с компаниями, входящими с ним в одну группу, о налогообложении и об участии работников в управлении.

В начале 80-х гг. в работе над статутом SE наступила стагнация, продолжавшаяся до 1985 г., а в 1989 и 1991 гг. Комиссией были представлены полностью переработанные проекты*(468). Эти проекты отличались от проектов 70-х гг., прежде всего, отказом от единообразного регулирования и переходом к рамочному регулированию с отсылками к национальному (в том числе гармонизированному директивами) праву государства, в котором SE имеет свое место нахождения. Так, Комиссия отказалась от идеи урегулировать организационную структуру SE на европейском уровне, исключены были положения об отношениях в группе компаний, почти все нормы, касающиеся налогообложения, и многое другое. Это отразилось на объеме проекта: если первоначально он состоял из 400 статей, то в 1991 г. их число уменьшилось до 108.

Кроме того, проекты 1989 и 1991 гг. опирались уже не на ст. 235 (ст. 308 нов. ред.), требующую единогласного решения Совета, а на ст. 100а (ст. 95 нов. ред.), в соответствии с которой достаточно квалифицированного большинства. Но данная статья четко устанавливает, что на ее основании нельзя регулировать участие работников в управлении. Поэтому вопросы, связанные с участием работников, были исключены из проекта постановления и перенесены в отдельную директиву, опирающуюся на п. "g" абз. 3 ст. 54 (п. "g" абз. 2 ст. 44 нов. ред.)*(469). Эта норма, как уже упоминалось, также требует только квалифицированного большинства. Комиссия, по всей видимости, надеялась, что большинством голосов удастся преодолеть сопротивление отдельных государств, в особенности в вопросах участия работников*(470). Этого, однако, не произошло.

Окончательный компромисс в отношении модели участия работников был достигнут только в декабре 2000 г. на уровне глав государств и правительств и затем одобрен Советом ЕС. Постановление о Европейском обществе и директива, регулирующая вопросы участия работников в управлении SE, были приняты 8 октября 2001 г.*(471) Как Постановление, так и Директива опираются на ст. 308 Договора и вместе составляют статут SE. Директива вступила в силу с момента опубликования, Постановление вступит в силу через три года после принятия, 8 октября 2004 г.

Следует обратить внимание, что в официальном названии Постановления и Директивы говорится о "Европейском обществе", в то время как во всех проектах речь шла о "Европейском акционерном обществе". Причина в том, что в официальном названии данных актов используется сокращение SE от латинского "Societas Europaea", что в переводе означает "Европейское общество". Поэтому слово "акционерное" исчезло из названия, но смысл остался прежним: имеется в виду именно акционерное, а не какое-либо другое общество*(472).

SE изначально задумывалась как форма международного предпринимательства, поэтому Постановление устанавливает, что в создании SE должны принимать участие как минимум две компании, подчиняющиеся праву разных государств-участников. В отличие от ЕЭОИ, SE может быть создано только компаниями, но не физическими лицами. Эти компании должны быть созданы в соответствии с правом государств-участников и иметь свое уставное место и штаб-квартиру в Сообществе. Следует отметить, что требования Постановления, касающиеся связи учредителей с Сообществом, сформулированы уже, чем аналогичные правила ст. 48 Договора о ЕС. Свободой перемещения компания может пользоваться, даже если ее штаб-квартира расположена за пределами ЕС. Участвовать в создании SE компания может только в том случае, если в ЕС наряду с ее уставным местом нахождения находится и ее штаб-квартира. В качестве исключения Постановление дает государствам-участникам право предусмотреть, что в создании SE может участвовать компания, не имеющая штаб-квартиры в ЕС, но созданная по праву одного из государств-участников, имеющая там свое место нахождения (имеется в виду уставное место нахождения) и находящаяся "в фактической и длящейся связи с экономикой одного из государств-участников" (абз. 5 ст. 2). Данные требования направлены, по всей видимости, на то, чтобы избежать создания SE компаниями, лишь формально связанными с ЕС, но фактически не интегрированными в его экономику, т.е. защищают ЕС от проникновения иностранных компаний. Отдельные ученые говорят в связи с этим даже о "дискриминации компаний из третьих стран"*(473).

SE может создаваться следующими способами (ст. 2 Постановления):

1) путем слияния акционерных обществ, как минимум два из которых подчиняются праву разных государств-участников;

2) путем создания SE-холдинга акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью, как минимум два из которых:

а) подчиняются праву разных государств-участников или

б) в течение как минимум двух лет имеют дочернее общество или филиал в другом государстве-участнике;

3) путем создания SE-дочерней компании компаниями в смысле абз. 2 ст. 48 Договора, а также юридическими лицами публичного и частного права при соблюдении тех же правил, что и при создании SE-холдинга;

4) путем преобразования акционерного общества в SE, если это общество, по меньшей мере, два года имеет дочернее общество в другом государстве-участнике.

Закрепление numerus clausus способов образования SE и требование, чтобы при создании SE путем слияния и преобразования учредителями непременно выступали акционерные общества, безусловно, ограничивают доступ к этой организационно-правовой форме. Возможно, это вызвано желанием европейского законодателя не допустить вытеснения Европейским обществом национальных организационно-правовых форм*(474).

Вследствие отказа от единообразного статута, каким являлся еще проект 1975 г., Постановление регулирует Европейское общество достаточно фрагментарно. Большая роль в регулировании SE принадлежит субсидиарно применимому национальному праву. Этим правом является право государства, в котором SE имеет свое место нахождения (п. "с" абз. 1 ст. 9 Постановления). Статья 9 Постановления содержит длинную иерархию применимых к SE норм. В первую очередь SE регулируется самим Постановлением. Далее - уставом SE в случаях, установленных Постановлением. Оставшиеся вопросы регулируются национальным правом, при этом в первую очередь нормами, изданными государствами-участниками специально для SE, затем акционерным правом государства, в котором SE имеет свое место нахождения, и, наконец, уставом SE в тех случаях, когда право государства, в котором SE имеет свое место нахождения, отсылает к уставу национального акционерного общества.

Для того чтобы дать представление о роли национального права в регулировании SE, следует отметить, что Постановление содержит всего три крупных раздела. Первый раздел (ст. 1-14) посвящен общим положениям и включает нормы о создании и регистрации SE, о минимальном размере его уставного капитала и о переносе его места нахождения. Во втором разделе (ст. 15-37) подробно урегулированы отдельные способы создания SE. Третий раздел (ст. 38-60) устанавливает общие рамки для регулирования организационной структуры SE. Участникам SE предоставлено право выбирать между дуалистической и монистической системой органов управления. Дуалистическая модель, как известно, характеризуется тем, что функции управления и контроля строго отделены друг от друга и выполняются разными органами. Такая модель применяется, например, в Германии, где эти задачи возложены соответственно на правление (Vorstand) и наблюдательный совет (Aufsichtsrat). В Великобритании, напротив, функции управления и контроля поделены между членами одного и того же органа, а именно совета директоров (board of directors). Подход, аналогичный избранному в постановлении, применяется во Франции, где предприниматель может выбирать между монистической и дуалистической моделями. Постановление устанавливает, что SE может иметь единый управляющий орган (монистическая модель) или контролирующий орган и руководящий орган (дуалистическая модель) и регулирует обе модели, однако самым общим образом. То же касается и норм, посвященных общему собранию: почти все они представляют собой отсылки к национальному праву или наделяют национального законодателя правом регулировать определенные вопросы иначе, чем в Постановлении.

Кроме этого Постановление включает совсем короткие разделы о годовой и консолидированной отчетности (ст. 61, 62) и о прекращении, ликвидации и неплатежеспособности SE (ст. 63-66), а также дополнительные, переходные и заключительные положения.

Все остальные вопросы, например отношения с компаниями, входящими с SE в одну группу, внесение и сохранение уставного капитала, детальная структура и компетенция органов управления, порядок созыва общего собрания и принятие решений общим собранием, финансовая отчетность и многие другие, будут регулироваться национальным, частично гармонизированным правом. При этом можно исходить из того, что нормы о капитале SE не будут сильно отличаться друг от друга, поскольку они полно и детально регулируются Второй директивой. Консолидированная отчетность SE должна будет в большинстве случаев составляться в соответствии с IAS, поскольку SE будет, как правило, представлять собой компанию, чьи ценные бумаги котируются на бирже. Неконсолидированная отчетность будет регулироваться национальными нормами, хотя и гармонизированными Четвертой директивой, но все еще значительно различающимися в государствах-участниках. Остальные вопросы будут регулироваться национальным негармонизированным правом.

В зависимости от субсидиарно применимого национального права юридическая оболочка, какой по сути является SE, будет наполняться различным содержанием. В результате Постановление приведет к возникновению не единого Европейского общества, а 15 или более, поскольку при определении организационной структуры SE можно комбинировать нормы разных правопорядков: например, создать британское SE с дуалистической системой органов управления или, наоборот, германское SE с монистической*(475).

Именно отказ от единого статута и переход к рамочному регулированию вызвал критику SE в литературе. По мнению ряда авторов, SE в том виде, в каком оно урегулировано Постановлением, "создает больше проблем, чем оно решает"*(476). Другие ученые относятся к SE более благожелательно, считая, что, несмотря на все свое несовершенство, оно представляет собой "по меньшей мере постепенный прогресс"*(477), а некоторые даже позитивно оценивают наличие в статуте пробелов (в качестве достоинств статута рассматривается то, что он отказался от регулирования отношений в группе, не устанавливает обязанности ввести дуалистическую систему органов управления, а также обязанности ввести участие работников в органах управления по германскому образцу)*(478).

Следует согласиться с тем, что переход к рамочному регулированию идет не на пользу новой организационно-правовой форме. Прежде всего, она теряет те преимущества, которые дает единообразный статут. Так, если бы SE было истинно "европейским", то при его создании не ущемлялись бы права ни одной компании-учредителя, поскольку к вновь созданному SE применялось бы единое и "нейтральное" европейское право, а не право государства-участника, в котором регистрируется SE, как это предусмотрено Постановлением. Вследствие этого компания-учредитель, находящаяся в этом государстве, получает преимущества, связанные с тем, что она лучше своих партнеров знает субсидиарно применимое к SE право, его толкование и применение. Далее, будь статут SE единым, то при переносе уставного места нахождения SE не возникала бы необходимость вносить существенные изменения в его устав. Об этих и других преимуществах в 60-х гг. еще с полным основанием говорил Сандерс*(479). Постановление 2001 г. этих преимуществ уже не дает. Кроме того, тесное переплетение европейского права с национальным ведет к серьезным правоприменительным проблемам. Возникает нужда в помощи высококвалифицированных специалистов, владеющих как национальным акционерным правом, так и европейским правом, поэтому компании, создающие SE, должны быть готовы к значительным расходам на юридическое консультирование в течение всего времени существования европейской компании. Смешение европейского права с национальным приводит к трудностям и неясностям в толковании применимого к SE права. Прежде всего, после трансформации Постановления в национальный закон будет неизбежно вставать вопрос о том, как должна толковаться конкретная норма такого закона: в соответствии ли с европейским правом или в соответствии с национальным правом? Такой же вопрос будет возникать и при применении к SE норм национального акционерного права. В ряде случаев могут возникать и споры о подсудности: каким судом - национальным или Европейским - должна толковаться конкретная норма? Можно ли применять национальную судебную практику, выработанную применительно к акционерным обществам?

Учитывая то, что в настоящий момент никто не может дать ответа на эти вопросы, высказывается мнение, что SE будет иметь успех лишь у компаний, не являющихся лидерами на рынке, которые ради наименования "Societas Europaea" и интернациональных слияний и перемещений готовы идти на правовой риск, связанный с тем, что в силу смешения европейского права с национальным регулирование SE изобилует неясностями, а опыт применения и толкования норм, регулирующих создание и деятельность SE, пока отсутствует. Люттер полагает, что благодаря таким компаниям у европейского законодателя "не будет особых проблем со сбытом этого качественно весьма среднего продукта"*(480). По мнению Люттера, крупные и известные компании вряд ли будут сильно заинтересованы в SE, поскольку для проведения интернациональных слияний они давно нашли другие инструменты, а в фирменном наименовании SE для повышения своего престижа они не нуждаются*(481). Это утверждение несколько опровергается экономической реальностью, показывающей, что крупные компании проявляют серьезный интерес к SE. Так, при слиянии компаний "Hoechst" и "Rhone-Poulenc" обе компании подчеркнули, что рассмотрели бы возможность использовать для слияния организационно-правовую форму SE, если бы таковая возможность имелась*(482). Кроме того, не следует забывать о том, что SE рассчитано на более или менее крупные компании, а не на мелкие и средние. Для последних организационно-правовая форма SE является недостаточно гибкой и слишком жестко регламентированной, а кроме того, слишком "дорогой"*(483).

Несмотря на недостатки, связанные с фрагментарностью европейского регулирования, SE сохраняет два важных достоинства. Во-первых, оно открывает возможность для интернациональных слияний. Во-вторых, SE как компания наднационального права может переносить свое место нахождения в пределах ЕС. Перенос места нахождения следует рассмотреть подробнее.

SE должно иметь свое место нахождения в Сообществе, в том же государстве, в котором расположена штаб-квартира SE (ст. 7 Постановления). Из приведенной нормы очевидно, что под "местом нахождения SE" понимается уставное место нахождения. Требование о совпадении уставного места нахождения и штаб-квартиры является требованием теории оседлости, поэтому можно сказать, что в ст. 7 теория оседлости получила свое закрепление. Данное требование впервые появилось в проекте 1989 г., в проектах 1970 и 1975 гг. оно еще отсутствовало. Проекты 1989 и 1991 гг. требовали, кроме того, чтобы уставное место нахождения и штаб-квартира находились в одном и том же месте. Постановление 2001 г. в этом отношении либеральнее и позволяет им находиться в пределах одного государства в разных местах, если государство-участник не установит, что они должны находиться в одном месте.

Требование ст. 7, естественно, существенно ограничивает мобильность SE, для которого перенос фактического места нахождения в отрыве от уставного становится невозможным. Перенос же уставного места нахождения представляет собой достаточно трудоемкий процесс, поскольку помимо выполнения регистрационных формальностей компания должна выполнить также требования, направленные на защиту третьих лиц и своих участников (см. ниже). Кроме того, для SE изменяется субсидиарно применимое право, что вызывает необходимость внесения изменений в его устав. Тот факт, что SE лишено возможности быстро переносить свое место нахождения, снижает экономическую привлекательность этой организационно-правовой формы.

Перенос штаб-квартиры SE в другое государство без одновременного переноса уставного места нахождения характеризуется в Постановлении как "неправомерное состояние" (абз. 1 ст. 64). Государство, в котором осталось уставное место нахождения SE, обязано предпринимать соответствующие меры, направленные на то, чтобы принудить SE прекратить это состояние. SE в таком случае обязано либо возвратить свою штаб-квартиру в государство, в котором находится его уставное место нахождения, либо перенести свое уставное место нахождения в то государство, где находится его штаб-квартира. Если же "неправомерное состояние" не будет прекращено, то государство, в котором SE имеет свое уставное место нахождения, должно обеспечить ликвидацию Европейского общества (абз. 2 ст. 64).

Следует отметить, что при неправомерном переносе штаб-квартиры SE не происходит смены субсидиарно применимого национального права и SE продолжает подчиняться праву государства, где оно имеет свое уставное место нахождения. Часть критиков видит в этом проявление теории инкорпорации (перенос центра управления не вызывает смену статута) и делает вывод, что данная теория, а не теория оседлости получает решающее значение в регулировании SE*(484). С этим нельзя согласиться, поскольку смены статута не происходит лишь потому, что нахождение уставного и фактического места нахождения SE в разных государствах согласно Постановлению является неправомерным состоянием и может продолжаться лишь в течение ограниченного времени. В отличие от этого, по теории инкорпорации смены статута не происходит потому, что перенос фактического места нахождения в отрыве от уставного является положением правомерным. Учитывая это, необходимо признать, что в Постановлении закреплена теория оседлости и о теории инкорпорации не может идти и речи*(485).

Запрещая перенос фактического места нахождения SE, Постановление представляет собой шаг назад по сравнению с решениями "Centros" и "Ьberseering". Вызывает, однако, удивление ситуация, когда то, что позволено национальной компании Centros Ltd. или Ьberseering B.V., не позволено Европейскому обществу. Постановление тем самым наглядно демонстрирует, что Совет, состоящий из государств-участников, в меньшей степени готов поступиться национальным правом ради достижения общеевропейских интересов, чем Европейский суд. Можно, однако, задать вопрос: насколько ограничение свободы перемещения SE соответствует Договору о ЕС? Если он предоставляет национальным компаниям право переносить свое фактическое место нахождения, то не является ли нарушением Договора отказ в признании такого права за Европейским обществом? Статья 48 Договора по своему буквальному содержанию не распространяется на наднациональные компании. Она, естественно, и не могла на них распространиться, поскольку при заключении Договора не была известна сама возможность их создания. В то же время ограничение наднациональных компаний в правах по сравнению с компаниями государств-участников никак не могло входить в планы создателей Договора и не соответствовало бы закрепленным в нем целям. Это говорит в пользу того, чтобы толковать ст. 48 расширительно и включать наднациональные компании в сферу ее действия. В этом случае можно было бы поставить перед Европейским судом вопрос о соответствии Постановления о Европейском обществе Договору о ЕС как акта вторичного права праву первичному. Данный вопрос пока в литературе не освещен, но может приобрести актуальность в зависимости от того, как в Европе будет разрешен вопрос о фактическом перемещении национальных компаний.

Постановление о SE в принципе содержит возможность перехода к наделению Европейского общества правом на фактическое перемещение. Статья 69 Постановления устанавливает, что самое позднее через пять лет после вступления его в силу Комиссия должна предоставить Совету и Парламенту отчет, в котором в числе прочего должен быть рассмотрен вопрос о том, целесообразно ли разрешить SE иметь уставное место нахождения и штаб-квартиру в разных государствах-участниках. Это, однако, означает, что вопрос об отходе от теории оседлости в отношении SE будет поднят, возможно, лишь в 2009 г., десять лет спустя после решения "Centros", и неизвестно, как и когда будет разрешен.

Перенос уставного места нахождения SE регулируется ст. 8 Постановления. Такой перенос, как закреплено в данной статье, не вызывает ни прекращения SE, ни создания нового юридического лица. Из ст. 9 Постановления вытекает, что он вызывает смену субсидиарно применимого национального права, о чем ст. 8 упоминает лишь косвенно, указывая, что в плане переноса следует указать предусмотренный для SE устав (п. "b" абз. 2). Поскольку национальное право играет в регулировании SE большую роль, то его смена является для SE почти такой же очень чувствительной, как для национального акционерного общества. Перенос места нахождения регулируется во многом так же, как в Постановлении о ЕЭОИ и в проекте Четырнадцатой директивы. На первом этапе составляется план переноса, в котором в числе прочего указываются последствия переноса для участия работников и права, предоставляемые акционерам и кредиторам. В качестве комментария к этому плану прилагается отчет органа управления. Как минимум за месяц до проведения общего собрания, которое принимает решение о переносе, план и отчет предоставляются для ознакомления акционерам и кредиторам. Решение о переносе принимается на общем собрании квалифицированным большинством (как минимум две трети голосов участвовавших в голосовании акционеров), хотя государство-участник может установить, что для решения достаточно простого большинства, если на собрании представлено более половины размещенного капитала. Государство-участник может издавать правовые нормы, направленные на защиту меньшинства акционеров, не согласного с переносом. Такая защита может, например, заключаться в наделении несогласных акционеров правом выйти из общества, получив при этом денежное возмещение. После принятия решения общим собранием SE требуется получить от суда, нотариуса или иного компетентного органа справку о том, что выполнены все необходимые для переноса юридические действия и формальности. Для получения этой справки SE должно доказать, что интересы его кредиторов и иных лиц, имеющих к обществу требования (включая публично-правовые образования) по всем возникшим до опубликования плана переноса обязательствам, надлежащим образом защищены в соответствии с требованиями государства-участника, в котором общество имело свое место нахождения до переноса. Такая формулировка позволяет государству-участнику наделить кредиторов правом требовать от SE предоставления надлежащего обеспечения, как это предусмотрено, например, Директивой о слияниях и ст. 8 проекта директивы о переносе места нахождения. Опасность, возникающая для кредиторов при переносе места нахождения SE, заключается в том, что с переносом, как правило, связано и перемещение за границу имущественных объектов. От этой опасности и должно защитить кредиторов предоставленное обеспечение*(486). Напротив, при переносе места нахождения SE не происходит изменения подсудности, поскольку абз. 16 ст. 8 Постановления устанавливает, что SE, перенесшее свое место нахождения в другое государство, рассматривается в отношении всех требований, возникших до переноса, как SE с местом нахождения в том государстве, в котором оно было зарегистрировано до переноса, даже если иск предъявляется после переноса.

Регистрация SE по новому месту нахождения производится после предъявления упомянутой справки и выполнения формальностей, необходимых для регистрации в принимающем государстве. Правила о том, что перенос и вызванные им изменения устава приобретают юридическую силу с момента регистрации в принимающем государстве, а также о том, при каких условиях третьи лица сохраняют право обращаться к SE по его прежнему месту нахождения, аналогичны соответствующим положениям Постановления о ЕЭОИ и проекта Четырнадцатой директивы. В Постановлении о SE, однако, прямо установлена обязанность регистрирующего органа принимающего государства сообщить регистрирующему органу в прежнем месте нахождения SE о регистрации SE в принимающем государстве. Последний может исключить запись о регистрации SE из реестра только после получения указанного сообщения. Вероятно, подобное положение будет включено и в проект Четырнадцатой директивы.

Подводя итоги, можно сказать, что роль Постановления в регулировании переноса места нахождения SE заключается в том, что оно:

1) делает такой перенос возможным как таковой;

2) содержит необходимые требования к опубликованию сведений о переносе;

3) предусматривает государственный контроль за переносом;

4) устанавливает необходимость уведомления регистрирующего органа в прежнем месте нахождения SE.

Все это - организационные моменты. Материально-правовые проблемы, связанные с переносом, в частности защита акционеров и кредиторов SE, отданы на разрешение национальному законодателю. В принципе такое решение можно назвать удовлетворительным: учитывая, что в регулировании SE национальное право играет значительную роль, логично поручить национальному праву защиту акционеров и кредиторов при переносе места нахождения SE. В противном случае существовала бы опасность, что правила о защите данных лиц станут чужеродным элементом в системе норм, регулирующих деятельность SE.

Постановление не разрешает налоговых проблем, возникающих при переносе места нахождения SE, что является существенным пробелом в регулировании Европейской компании. Как уже указывалось при рассмотрении формальных перемещений, без удовлетворительного решения налоговых вопросов (например, отсрочки налогообложения скрытых резервов) перенос места нахождения компании на практике невозможен.

Точно так же, как и при переносе места нахождения ЕЭОИ, государство-участник может наделить свой компетентный орган правом возразить против переноса, если перенос места нахождения SE затрагивает общественные интересы (абз. 14 ст. 8 Постановления). Недостатки этого правила уже рассматривались применительно к ЕЭОИ. Теоретически оно способно осложнить перемещение Европейского общества, поэтому можно сожалеть о том, что оно из Постановления о ЕЭОИ перекочевало и в Постановление о SE. Как эта норма будет применяться на практике и насколько оправданы связанные с нею опасения, покажет время.

Участие работников в управлении SE может быть рассмотрено лишь в самых общих чертах. Директива об участии работников в управлении SE исходит из того, что конкретная модель участия работников в управлении должна вырабатываться в ходе переговоров между органом, представляющим работников ("особый орган для переговоров"), и компетентным органом компаний, создающих SE (ст. 4 Директивы). Достоинства такого регулирования заключаются в том, что решение принимается самими социальными партнерами, недостатки - в том, что создание особого органа для переговоров может оказаться для компаний дорогостоящим, а сам орган - неработоспособным по причине своей большой численности*(487). В состав этого органа в соответствии с Директивой должно входить, во-первых, большое число представителей работников из всех государств, где заняты работники компаний-учредителей и их дочерних компаний. Во-вторых, в его состав могут входить и представители профсоюзов, не являющиеся работниками указанных компаний (последнее зависит, однако, от трансформирующего Директиву государства-участника). Наконец, в-третьих, к участию в работе особого органа для переговоров могут привлекаться эксперты, в том числе "представители соответствующих профсоюзов на уровне Сообщества" (пп. 2, 5 ст. 3 Директивы). Численность органа для переговоров при этом не ограничена.

Если переговоры ведут к снижению объема прав работников на участие в органах управления*(488), то особый орган для переговоров может принять такое решение только двумя третями голосов своих членов, которые должны представлять как минимум две трети работников. Если же в ходе переговоров не удалось выработать согласованного решения, то с согласия сторон вступает в силу закрепленное в Директиве модельное правило (ст. 7). В этом случае в SE создается орган для представительства интересов работников, состоящий из работников всех компаний-учредителей и их дочерних компаний. Данный орган обладает обширными правами на получение со стороны компетентных органов SE информации, а также имеет право быть заслушанным по различным вопросам, связанным с деятельностью SE.

Директива, кроме того, предусматривает специальное модельное правило об участии работников в управляющем или контролирующем органе SE. Оно применяется в следующих случаях:

1) при создании SE путем преобразования - если работники участвовали в органах управления акционерного общества, преобразовывающегося в SE;

2) при создании SE путем слияния - если в одной или нескольких сливающихся компаниях действовало правило об участии работников в органах управления и охватывало как минимум 25% от общего числа работников сливающихся компаний;

3) при создании SE-холдинга или SE-дочерней компании - если правило об участии работников в органах управления охватывало как минимум 50% от общего числа работников.

Кроме того, модельное правило применяется и тогда, когда национальное правило об участии работников охватывало меньше 25 или соответственно 50% работников, если особый орган для переговоров примет соответствующее решение.

Содержание модельного правила относительно несложно. При преобразовании национального акционерного общества в SE объем прав работников не изменяется: например, если в национальном АО работники имели право избирать половину членов наблюдательного совета, то ровно столько же мест они получают и в управляющем (контролирующем) органе SE. При создании SE иным способом, нежели преобразование, работники также получают представительство в управляющем (контролирующем) органе SE, а при определении числа принадлежащих им мест за масштаб принимается та из компаний-учредителей, в органе которой они имели наибольшее число мест, - ровно столько же мест они получают и в SE.

В результате компании из государств, право которых не предусматривает участия работников в органах управления компаний, смогут создавать SE, свободные от такого участия, и наоборот: национальное АО, в органах которого участвуют представители работников, не сможет "избавиться" от этого представительства путем создания SE. Это не могло не вызвать большие опасения со стороны Германии, имеющей наиболее далеко идущую модель участия работников. Эти опасения состоят в том, что германские компании как партнеры для создания SE будут крайне непривлекательны для компаний из других государств-участников, поскольку всегда будут обременять вновь созданное SE германским "Mitbestimmung". В результате создание SE в большинстве случаев будет проходить без их участия, следствием чего может явиться потеря к ним интереса со стороны рынка ценных бумаг. В Германии положения Директивы получают поэтому очень отрицательную оценку, нередко они прямо объявляются "дискриминирующими"*(489). Не стоит, однако, забывать, что Германия своим исключительно неблагоприятным для работодателей законодательством сама дискриминирует германские компании на международных рынках. Некоторые германские авторы надеются, что директива усилит недовольство компаний и их давление на законодателя, который в результате отменит дискриминирующие нормы*(490). Однако позиция германских профсоюзов, являющихся основными сторонниками и лоббистами "Mitbestimmung", в настоящее время слишком сильна, чтобы всерьез рассчитывать на его ближайшую отмену.

Директива ничего не говорит о судьбе участия работников в органах управления SE при переносе его места нахождения. Поскольку такой перенос вызывает смену субсидиарно применимого национального права, в том числе и трудового, то он должен как-то отражаться и на правах работников*(491). Последнее косвенно подтверждается Постановлением о SE, которое устанавливает, что в плане переноса места нахождения SE должны указываться последствия переноса для участия работников (п. "с" абз. 2 ст. 8). С другой стороны, есть сомнения, что перенос может автоматически приводить к уменьшению или увеличению объема предоставленных работникам прав. Дело в том, что конкретная модель участия работников в органах SE устанавливается не национальным правом, а социальными партнерами и даже модельное правило, закрепленное в национальном законодательстве, может применяться только при их согласии. Речь поэтому идет не о законодательных, а о договорных нормах, которые не могут автоматически меняться при смене применимого права. Учитывая это, представляется наиболее вероятным, что при переносе места нахождения SE будет в принципе сохраняться ранее действовавшая модель участия работников, которая при необходимости может быть скорректирована социальными партнерами путем проведения новых переговоров для приведения ее в соответствие с изменившимися обстоятельствами.