_ 3. Значение наднациональных организационно-правовых форм компаний для реализации положений о свободе перемещения

Оценивая значение наднациональных организационно-правовых форм для реализации свободы перемещения компаний, необходимо отметить следующее.

Постановления о европейских организационно-правовых формах не опираются на п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС, поэтому цели их шире, чем цели директив: они направлены не на осуществление свободы перемещения компаний, а на реализацию Общего рынка. Тем самым при принятии этих постановлений европейский законодатель не связан рамками свободы перемещения. С другой стороны, именно право на свободное перемещение в границах ЕС является характерной чертой наднациональных компаний. В идеале европейская компания должна совмещать в себе достоинства единого общеевропейского статута с правом на свободное перемещение. Свободное перемещение такой компании легитимируется как раз тем, что она имеет единый, не зависящий от национальных правопорядков статут.

На практике этот идеал реализовать, к сожалению, не удалось: воплотить наднациональные компании в жизнь оказалось возможно только ценой отказа от единого статута. Несмотря на это, они сохранили право переносить свое место нахождения в границах Сообщества. Данное право, однако, сильно ограничено, поскольку перенос фактического места нахождения европейских компаний обязательно должен сопровождаться переносом уставного места нахождения. Как ЕЭОИ, так и SE имеют право только на формальное перемещение. Напротив, национальным компаниям Договор о ЕС гарантирует и право на фактическое перемещение, пусть даже на практике его могут пока осуществлять не все компании. При этом встает вопрос, не следует ли ст. 43, 48 Договора толковать расширительно в том смысле, что они распространяются и на надциональные компании; в этом случае может оказаться, что постановления об ЕЭОИ и о SE не соответствуют Договору. Практическое же значение наднациональных компаний, в частности SE, состоит сейчас в том, что благодаря SE у национальных компаний еще до принятия Четырнадцатой директивы появляется возможность переносить свое уставное место нахождения*(492).

Можно ли в таком случае говорить о том, что создание наднациональных компаний освобождает европейского законодателя от обязанности обеспечить возможность свободного перемещения национальным компаниям? Делает ли, например, Постановление о SE излишней директиву о переносе уставного места нахождения компании? Представляется, что на этот вопрос следует ответить отрицательно. Во-первых, доступ к SE имеют не все национальные хозяйственные общества. Но даже если это было бы и так, то SE все равно не могло бы заменить Четырнадцатой директивы уже потому, что Договор предоставляет компаниям право на свободное перемещение непосредственно, не прибегая к таким вспомогательным инструментам, как SE. Требование от компании, желающей перенести свое уставное место нахождения, создания исключительно для этого Европейского акционерного общества, способно значительно усложнить перемещение компаний и несовместимо с Договором о ЕС. Точно так же наднациональные компании не могут заменить и директиву об интернациональных слияниях. Вопрос, по всей видимости, следует ставить по-другому: отпадет ли надобность в SE в случае принятия директив об интернациональных слияниях и о переносе уставного места нахождения компаний? Меркт говорит о том, что после принятия данных директив Европейскому АО придется "конкурировать" с ними*(493). Подобная конкуренция грозит разрешиться не в пользу SE, поскольку проще и надежнее перенести уставное место нахождения национальной компании, нежели избирать обходной путь.

Таким образом, при благоприятном развитии европейского корпоративного права SE будет утрачивать свое значение, что, однако, не означает полного выхода его из употребления. Вполне можно представить себе, что в ряде случаев SE будет использоваться компаниями из-за привлекательности его фирменного наименования или иных соображений психологического порядка*(494). Несмотря на это, SE является в большей степени переходной моделью, чем компанией, рассчитанной на века, и именно как переходную модель его и следует оценивать. И тогда становится понятным, насколько важным шагом явилось принятие Постановления об SE. SE впервые открывает торговым компаниям возможность переносить свое уставное место нахождения в другое государство-участник (ЕЭОИ можно не брать в расчет из-за его некоммерческого характера). Именно при принятии статута SE был достигнут компромисс относительно участия работников в управлении, позволяющий вывести европейское корпоративное право из тупика, в котором оно уже много лет находится. Данный компромисс может теперь быть перенесен в проекты Десятой директивы об интернациональных слияниях и Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения, в результате чего появляется реальная надежда на скорое принятие этих директив, чрезвычайно необходимых для реализации свободы перемещения компаний.

Кроме того, благодаря SE впервые в истории ЕС появляется возможность для конкуренции национальных правовых систем, поскольку учредители SE в определенной степени свободны выбирать, в каком государстве зарегистрировать европейскую компанию. Соответственно государства-участники могут соревноваться в создании наиболее привлекательного для учредителей акционерного и трудового права*(495).

С другой стороны, дальнейшие усилия европейского законодателя в области создания европейских организационно-правовых форм заслуживают более сдержанной оценки. Вслед за постановлением об SE планируется принять постановления о Европейском кооперативе (Societas Cooperativa Europea)*(496), о Европейском объединении*(497), а также о Европейском обществе взаимного страхования*(498). Данные организации должны явиться альтернативой национальным компаниям, в особенности обществам с ограниченной ответственностью. Основным достоинством их является возможность переноса места нахождения в пределах Сообщества; Европейский кооператив открывает своим учредителям также возможность интернациональных слияний. Наряду с этим новые организационно-правовые формы имеют те же недостатки, что и SE. Как и в случае с SE, вместо полного и детального регулирования проекты изобилуют ссылками на национальное право. При этом национальные нормы в данной сфере никогда не подвергались гармонизации, в отличие от норм акционерного права, на которые опирается SE. Чтобы как-то поправить положение, проекты предусматривают применение некоторых корпоративно-правовых директив, которые к национальным кооперативам, объединениям и обществам взаимного страхования не применяются: Первой директивы (о публикации), Четвертой (о годовой отчетности), Седьмой (о консолидированной отчетности), Восьмой (об аудиторах) и Одиннадцатой (о публикации филиалов). Возникает, однако, вопрос: зачем нужны правовые конструкции, по сути дублирующие национальные организационно-правовые формы, отличающиеся от последних только тем, что они могут переносить свое место нахождения на территории ЕС? Было бы разумнее и проще предоставить право на перемещение напрямую национальным компаниям, избежав при этом проблем, связанных со смешением европейского и национального регулирования.

Те же самые сомнения можно высказать и в отношении предложения о создании Европейского ООО (так называемой "Европейской частной компании", или "Sociйtй privйe europйenne"), родившегося в ученых кругах и официально представленного Парижской торгово-промышленной палатой и французской экономической организацией MEDEF в сентябре 1998 г.*(499) Сторонники Европейской частной компании предполагают создать нечто вроде SE для малого и среднего бизнеса; важное отличие от SE будет, однако, заключаться в том, что Европейская частная компания станет "истинно европейской компанией", так как будет регулироваться исключительно соответствующим постановлением и своим уставом (предусмотрено, правда, применение национального законодательства об учете и отчетности, о банкротстве, а также национального налогового и уголовного права). Сразу же возникает вопрос: насколько реален такой проект в условиях отсутствия европейского частного права? Национальное корпоративное право всех государств-участников достаточно тесно связано с их гражданским и торговым правом. Многие частноправовые институты находят применение и в корпоративном праве, например понятие "добросовестность", положения о представительстве, о юридических актах и проч. Трудно представить себе, что Европейская частная компания сможет существовать в полном отрыве от гражданского и торгового права. Но это все же не главный вопрос. Главный вопрос заключается в том, есть ли действительно острая потребность в такой компании. Представляется, что такой потребности все же нет. Малому и среднему бизнесу больше помогла бы легализация фактических перемещений, а также принятие Десятой и Четырнадцатой директив. Если же сторонники Европейской частной компании не собираются ограничиваться интернациональными слияниями и перемещениями, а пытаются создать "улучшенную" модель ООО, являющуюся образцом для национального регулирования, то опять же отсутствует необходимость в постановлении, а достаточно модельного акта, который может быть принят в форме рекомендации. Такая рекомендация могла бы использоваться государствами-участниками, желающими внести изменения в свое законодательство. Принятие постановления означало бы в таком случае попытку "насильно осчастливить" государства-участники новым, улучшенным, ООО. Не говоря уже о том, что подобная попытка вступила бы в противоречие с принципом субсидиарности, возникает другой вопрос: кто же может решить, действительно ли Европейская частная компания лучше уже существующих и проверенных практикой национальных организационно-правовых форм? Уже упоминавшаяся группа экспертов высокого уровня в своем отчете также осторожно подходит к вопросу о необходимости Европейского ООО. Эксперты полагают, что приоритетом должно являться принятие Десятой директивы об интернациональных слияниях. После ее принятия Комиссии следует вновь рассмотреть вопрос о целесообразности введения Европейского ООО*(500).

Заключение

Завершая данную работу, представляется возможным подчеркнуть следующее.

Прежде всего, Договор о ЕС наделяет компании правом переносить как свое фактическое, так и уставное место нахождения (свобода перемещения компаний). В то время как перенос уставного места нахождения требует дополнительного регулирования со стороны ЕС, перенос фактического места нахождения, не требующий каких-либо формальностей и являющийся по своей природе фактическим, а не юридическим действием, должен быть возможен на основании самих по себе ст. 43, 48 Договора. Необходимость в директиве ЕС здесь отсутствует. Условием является, однако, устранение национальных ограничений. Данные ограничения несовместимы со ст. 43, 48 Договора о ЕС не только тогда, когда они затрудняют компании доступ на иностранный рынок, но и когда они затрудняют деятельность компании в иностранном государстве, делая ее менее привлекательной. Подобные ограничения допустимы лишь в том случае, если они преследуют правомерную цель, совместимую с Договором о ЕС и оправданную с точки зрения общественных интересов.

Ограничение свободы перемещения представляет собой распространенная в Европе теория оседлости, которая приводит к тому, что перемещения компаний крайне осложняются и теряют практическую привлекательность. Это обусловлено тем, что согласно теории оседлости правоспособность иностранной компании определяется не по праву страны, в которой она была создана. Материально-правовые последствия, связанные с этим коллизионным правилом (непризнание иностранной компании субъектом права или ликвидация национальной компании, перемещающейся за границу), делают теорию оседлости несовместимой со свободным перемещением компаний. При этом она не может быть оправдана общественными интересами, поскольку выходит за рамки необходимого и не может эффективно выполнять свою цель - защиту кредиторов.

Отношение Европейского суда к свободе перемещения компаний меняется. Если раньше (решение "Daily Mail") Суд не признавал прямого действия свободы перемещения, то в своих последних решениях он сделал противоположный вывод. В решении "Ьberseering" Европейский суд прямо признал теорию оседлости несовместимой с Договором о ЕС в случае, когда речь идет о признании иностранной компании. Тем не менее, в случае, когда речь идет о перемещении национальных компаний за границу, Европейский суд по-прежнему остался на позициях решения "Daily Mail", согласно которому национальное право может ограничивать такое перемещение. С подобным решением трудно согласиться, поскольку из Договора о ЕС не вытекает, что при признании иностранных компаний и при перемещении за границу национальных компаний должны действовать разные правила. В противном случае часть европейских компаний была бы дискриминирована, поскольку возможность переносить свое фактическое место нахождения получили бы лишь компании, которые созданы в государствах, слeдующих теории инкорпорации, но не компании, созданные в государствах, которые придерживаются теории оседлости. Подобная ситуация противоречит целям Договора о ЕС, поскольку компании ставятся в неравные конкурентные условия. Это, в свою очередь, отрицательно сказывается на экономике Общего рынка, поскольку в данных условиях не могут эффективно распределяться экономические ресурсы.

Для регулирования переноса уставного места нахождения компании со сменой применимого права необходима соответствующая директива ЕС. Она должна служить конкретизации закрепленной в ст. 43, 48 Договора о ЕС свободы перемещения компаний, устанавливая конкретный порядок перенесения их уставного места нахождения и гарантируя им при этом сохранение правоспособности. Актуальный проект такой директивы в целом удовлетворительно разрешает вопросы корпоративного права, однако его недостатком является закрепление теории оседлости. Представляется, что имеющихся в проекте элементов теории оседлости необходимо отказаться, поскольку в противном случае директива будет представлять собой шаг назад по сравнению с уровнем развития европейского права и будет ограничивать закрепленную в Договоре о ЕС и признанную Европейским судом свободу перемещения компаний. Для того чтобы сделать перенос уставного места нахождения компании реально возможным, необходимо также разрешение связанных с ним налоговых и трудовых вопросов, что до сих пор не сделано.

Реализация принципа свободы перемещения компаний является основной целью сближения корпоративного права на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС. Кроме того, поскольку между свободой перемещения и закрепленной в Договоре свободой движения капитала имеется достаточно тесная связь, то сближение права на основании ст. 44 может при необходимости использоваться и для реализации свободы движения капитала. Сближение корпоративного права должно проводиться только тогда, когда это необходимо для свободы перемещения компаний. Национальные различия, не препятствующие перемещению компаний, имеют право на существование. Разнообразие правовых систем в условиях свободного перемещения компаний приведет к тому, что на выбор места нахождения будут влиять и правовые факторы: компании смогут выбирать право, оптимально отвечающее их запросам. Это открывает возможность для "конкуренции законодателей" - соревнования государств-участников в создании корпоративного права, наилучшим образом учитывающего интересы компаний.

Задачами сближения корпоративного права на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС является, во-первых, сближение уровня защиты участников компаний и кредиторов в государствах-участниках для того, чтобы предотвратить негативные последствия, которые могло бы вызвать осуществление свободы перемещения в системе сильно различающихся правопорядков, а во-вторых, конкретизация положений Договора о ЕС для обеспечения их реального применения на практике: создание единообразных правил, регулирующих перенос уставного места нахождения компании из одного государства-участника в другое со сменой применимого к компании права.

Анализ принятых в сфере корпоративного права директив приводит, однако, к выводу, что ни одна из названных задач до сих пор удовлетворительно не решена. Уровень защиты нельзя признать равноценным до тех пор, пока не гармонизированы нормы, касающиеся защиты кредиторов и участников обществ с ограниченной ответственностью. Директива о переносе уставного места нахождения компании пока не принята. Причиной явилась распространенная в литературе и на практике точка зрения, что роль п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС не исчерпывается реализацией свободы перемещения, что и дало европейскому законодателю сконцентрировать свою деятельность на гармонизации институтов и норм, к перемещению компаний отношения не имеющих.

Принятие постановлений на основании ст. 308 Договора о ЕС, напротив, напрямую не связано с обеспечением свободы перемещения компаний, но характерной чертой наднациональных организационно-правовых форм, создаваемых на основании ст. 308, является право на перемещение на территории ЕС. Данное право, однако, сильно ограничено, поскольку перенос фактического места нахождения европейских компаний обязательно должен сопровождаться переносом уставного места нахождения. Тем не менее, и такое ограниченное право является достоинством наднациональных компаний, в частности SE. Во-первых, путем создания SE торговые компании уже до принятия Четырнадцатой директивы получают возможность переносить свое уставное место нахождения в другое государство-участник. Во-вторых, благодаря SE впервые в истории ЕС появляется возможность для конкуренции национальных правовых систем, поскольку учредители SE в определенной степени свободны выбирать, в каком государстве зарегистрировать Европейское общество.

Несмотря на то что право на свободное перемещение отчасти реализуется в рамках наднациональных компаний, это не может заменить принятия директивы о переносе уставного места нахождения, распространяющейся на хозяйственные общества национального права. Европейское АО можно рассматривать как отправной пункт для разработки этой директивы. В случае ее принятия SE будет утрачивать свое значение, поскольку из-за фрагментарности регулирования возможность переноса места нахождения является наряду с возможностью интернациональных слияний практически единственным достоинством этой организационно-правовой формы. Учитывая это, вряд ли имеется необходимость в новых наднациональных организационно-правовых формах, урегулированных также фрагментарно (Европейский кооператив, Европейское объединение, Европейское общество взаимного страхования).

При рассмотрении вопроса об отказе от гармонизации корпоративного права органами ЕС и переходе к свободной конкуренции национальных законодателей необходимо учитывать, что в настоящий момент в Европе отсутствуют необходимые предпосылки для такой конкуренции, поскольку нет свободного перемещения компаний. Конкуренция законодателей не является альтернативой гармонизации права, если цель гармонизации видеть в реализации свободы перемещения компаний. При достижении этой цели роль гармонизации заканчивается, и появляется возможность для конкуренции законодателей. Учитывая это, гармонизация права и конкуренция законодателей представляют собой сменяющие друг друга этапы интеграции.