_ 2. Регулирование свободы перемещения компаний в Договоре о ЕС

Общие положения

Одной из основополагающих экономических свобод является свобода перемещения лиц на территории Сообщества ("Freizьgigkeit", "la libre circulation des personnes", "free movement of persons"). Она охватывает свободное перемещение как наемных работников, так и лиц, осуществляющих самостоятельную, направленную на извлечение дохода деятельность. Свобода перемещения лиц, осуществляющих самостоятельную деятельность, получила в Договоре название "свобода учреждения"*(12). Статья 43 (ранее ст. 52) Договора о ЕС запрещает ограничивать свободу граждан одного государства-участника обосновываться в другом государстве-участнике для осуществления такой деятельности. Точно так же запрещены ограничения на создание гражданами в другом государстве ЕС агентств*(13), филиалов или дочерних компаний*(14).

Как поясняет абз. 2 ст. 43 Договора, свобода учреждения охватывает самостоятельную деятельность, направленную на получение дохода, а также создание на территории другого государства-участника предприятий, "в том числе компаний", и управление ими на тех же условиях, что и гражданами этого государства. Термин "охватывает" свидетельствует о том, что данная характеристика не является исчерпывающей*(15). Европейский суд в своей практике исходит из того, что "обосновываться в другом государстве для целей извлечения прибыли" означает фактически осуществлять какую-либо хозяйственную деятельность в другом государстве-участнике неограниченное время посредством созданного там на постоянной основе учреждения*(16). Учреждение следует понимать как бюро, офис и т.п.

В литературе определение свободы учреждения традиционно дается путем отграничения от других закрепленных в Договоре свобод, таких как свобода передвижения работников, свобода предоставления услуг и свобода движения капитала*(17). В данной работе представляется возможным лишь кратко остановиться на этих разграничениях.

Основное отличие от свободы передвижения работников заключается в том, что свобода учреждения подразумевает самостоятельную деятельность, деятельность "на свой страх и риск".

Отличия от свободы предоставления услуг (проблема отграничения возникает в случае, когда лицо, предоставляющее услуги, обосновывается для предоставления услуг за границей) состоят в следующем:

1) при создании "учреждения" лицо обосновывается в другом государстве, как правило, на длительный или на неопределенный срок, для предоставления услуг - лишь на ограниченный промежуток времени;

2) при предоставлении услуг отсутствует созданное на постоянной основе учреждение;

3) если речь идет о деятельности, при которой нет необходимости в постоянном учреждении, предприниматель, находящийся в одном государстве-участнике, но осуществляющий всю или почти всю свою деятельность в другом государстве, может при определенных условиях рассматриваться как лицо, воспользовавшееся свободой учреждения*(18).

Свобода предоставления услуг и свобода учреждения взаимно исключают друг друга. Иначе обстоит дело со свободой учреждения и свободой движения капитала, которые невозможно разграничить подобным образом. Абзац 2 ст. 43 Договора устанавливает поэтому, что инвестиции и иные вложения капитала, сделанные в рамках самостоятельной деятельности, направленной на извлечение дохода, исключаются из сферы действия свободы учреждения и регулируются исключительно нормами о свободе движения капитала (ст. 56-60 Договора)*(19). Особенно тесно связаны со свободой учреждения прямые инвестиции*(20), например приобретение долей участия в компаниях. Такие инвестиции рассматриваются исключительно как движение капитала в случаях так называемого "пассивного участия" (портфельные инвестиции). Если же при приобретении доли участия устанавливается контроль над компанией, то такая сделка одновременно подпадает под действие норм о свободе учреждения*(21).

Статья 48 (ранее ст. 58) Договора устанавливает, что для применения гл. 2 Договора, которая посвящена свободе учреждения, компании приравниваются к гражданам государств-участников. Иными словами, компании, созданные в одном государстве-участнике, обладают точно таким же правом обосновываться в другом государстве-участнике, как и граждане государств ЕС. Для компаний свобода учреждения обладает рядом особенностей.

Прежде всего, чтобы пользоваться свободой учреждения, компании в соответствии со ст. 48 Договора должны, во-первых, подпадать под содержащееся в данной статье определение компании, а во-вторых, состоять в определенной связи с Сообществом. Согласно абз. 2 ст. 48 компаниями*(22) признаются компании гражданского и торгового права, включая кооперативы, и другие юридические лица публичного и частного права, за исключением не преследующих цели извлечения прибыли. Несмотря на формулировку "и другие юридические лица", данная норма распространяется и на компании, юридическими лицами не являющиеся. Например, в торговом праве Германии полное и коммандитное товарищества формально не являются юридическими лицами (хотя и обладают многими правами юридического лица), тем не менее они признаются компаниями в смысле абз. 2 ст. 48. В данном случае решающей является определенная юридическая обособленность компании от ее участников*(23). В понятие "компания" включаются также юридические лица публичного права. Это вызвано тем, что государственные предприятия нередко принимают участие в экономической деятельности. На практике, однако, эти юридические лица могут пользоваться свободой учреждения только тогда, когда они по своей природе могут осуществлять хозяйственную деятельность за границей*(24). Компании, не преследующие цели извлечения прибыли, например культурные или благотворительные организации, не обладают правом на свободное перемещение. "Цель извлечения прибыли" в ст. 48 корреспондирует ст. 43 Договора, которая применительно к гражданам говорит о "самостоятельной деятельности, направленной на получение дохода". Это позволяет толковать "цель извлечения прибыли" также широко*(25). Достаточно, если компания занимается возмездной хозяйственной деятельностью. При этом не обязательно, чтобы полученный доход покрывал расходы или служил для компании источником существования. Тем более не обязательно, чтобы извлечение прибыли являлось основной целью компании. В противном случае кооператив, который сам не преследует цели извлечения прибыли, а только способствует получению дохода его членами, не подпадал бы под определение компании, несмотря на то что он прямо назван в абз. 2 ст. 48.

Для того чтобы лицо могло пользоваться свободой учреждения, необходимо, чтобы оно находилась в определенной правовой связи с ЕС. Применительно к физическим лицам эта связь устанавливается через категорию гражданства. Для компаний используется эквивалент категории гражданства, состоящий из двух условий, которые должны выполняться одновременно:

1) компания должна быть создана в соответствии с правовыми предписаниями одного из государств-участников;

2) уставное место нахождения, штаб-квартира или главное отделение компании должны находиться на территории Сообщества.

Создание в соответствии с правовыми предписаниями государства-участника означает, что компания отвечает требованиям одного из европейских правопорядков, что ее учредительные документы соответствуют праву одного из государств-участников и регистрация ее произведена также с соблюдением норм этого права*(26). Это обосновывает и право компании на свободное перемещение: поскольку правопорядки государств-участников признаются более или менее равноценными, то любое государство-участник должно признавать компанию, созданную в другом государстве-участнике, и не препятствовать ее деятельности на своей территории.

Уставное место нахождения, штаб-квартира или главное отделение компании должны находиться на территории Сообщества. Это перечисление является альтернативным, о чем свидетельствует предлог "или", поэтому достаточно нахождения на территории Сообщества (причем не обязательно на территории государства, где создана компания) одного из перечисленных признаков*(27). Под уставным местом нахождения понимается место нахождения, указанное в уставе компании. Штаб-квартира находится там, где фактически осуществляется руководство компанией*(28). Понятия "уставное место нахождения" и "штаб-квартира" соотносятся друг с другом так же, как российские понятия "юридический" и "фактический" адрес. В праве европейских государств, следующих теории оседлости, понятие "штаб-квартира" соответствует понятию "центр управления" или "фактическое место нахождения компании". Главное отделение - это место, где сконцентрированы важнейшие материальные и людские ресурсы, т.е. центр хозяйственной деятельности компании*(29).

Осуществлять свободу учреждения компании могут в двух формах. Компания, созданная в одном государстве-участнике, может перенести в другое государство-участник свое уставное место нахождения или свое фактическое место нахождения, штаб-квартиру. В этом случае речь идет об осуществлении первичной свободы учреждения*(30). Секундарная (вторичная) свобода учреждения означает свободу компаний создавать в другом государстве-участнике агентства, филиалы или дочерние компании. Как агентства, так и филиалы не обладают, в отличие от дочерних компаний, юридической самостоятельностью. Провести четкое разграничение между "агентствами" и "филиалами" в европейском праве затруднительно. Критики в данном случае прибегают к экономической литературе и делают вывод, что филиалы обладают несколько большей независимостью и могут, в свою очередь, открывать агентства*(31).

В настоящей работе речь пойдет о первичной свободе учреждения, т.е. переносе уставного или фактического места нахождения компании из одного государства-участника в другое. Для обозначения первичной свободы учреждения применительно к компаниям предлагается употреблять термин "свобода перемещения компаний" по аналогии со "свободой перемещения лиц", о которой говорилось в самом начале настоящего параграфа*(32). Этот термин в достаточной мере отражает суть явления: при переносе места нахождения в другое государство компания перемещается через границу.

Свобода учреждения охватывает любую деятельность, которая прямо или косвенно связана с переносом места нахождения компании за границу или созданием за границей дочерней компании (филиала, представительства). Поэтому в рамках свободы учреждения оценке могут подвергаться, например, нормы о приобретении земельных участков или о предоставлении налоговых льгот*(33). В деле "Segers" нарушение свободы учреждения было усмотрено в том, что управляющему иностранной компании было отказано в доступе к системе медицинского страхования*(34).

Свобода учреждения как "запрет дискриминации" и как "запрет ограничений"

Важным является вопрос, следует ли толковать ст. 43, 48 Договора исключительно как запрет дискриминации или же как выходящий за его рамки всеобъемлющий запрет ограничений. Запрет дискриминации требует предоставления иностранцам (иностранным компаниям) национального режима. Соответственно лица, желающие обосноваться в другом государстве для ведения самостоятельной деятельности, направленной на извлечение прибыли, должны соблюдать нормы этого государства, если эти нормы не дискриминируют их по сравнению с гражданами (компаниями) последнего*(35). Дискриминация может быть открытой (принадлежность государству является основанием для дискриминации) или скрытой, когда основанием для дискриминации формально являются иные критерии, нежели гражданство, но фактически дискриминируются иностранцы. В таком случае одно и то же национальное правило применяется независимо от гражданства, но обременяет исключительно или по большей части иностранцев.

Скрытую дискриминацию достаточно сложно отличить от ограничений. Ограничения в смысле ст. 43 Договора представляют собой правила, не направленные на дискриминацию иностранцев и фактически не дискриминирующие их, но способные воспрепятствовать реализации свободы учреждения или сделать ее менее привлекательной*(36). Например, требование о наличии национального диплома для права заниматься определенной деятельностью распространяется как на собственных граждан, так и на иностранцев и не направлено на дискриминацию последних. Тем не менее оно ущемляет права лиц, имеющих сравнимый иностранный диплом и желающих воспользоваться закрепленной в ст. 43 Договора свободой, и поэтому является ограничением*(37).

Первоначально свобода учреждения понималась исключительно как запрет дискриминации. Однако постепенно ст. 43 Договора стала толковаться как запрет ограничений. Ранее подобный переход произошел в практике Европейского суда в области свободы обращения товаров*(38), к которой необходимо обратиться и здесь. Наиболее важными решениями в данной сфере являются решения "Dassonville"*(39) и "Cassis de Dijon"*(40).

В решении "Dassonville" Европейский суд признал недопустимым "...любое торговое предписание государств-участников, которое способно прямо или косвенно, реально или потенциально нанести вред торговле внутри Сообщества"*(41). Речь в деле шла о правиле, применявшемся без дискриминации как к национальным, так и к иностранным товарам. В решении "Cassis de Dijon" Суд, однако, ввел важное ограничение: "Препятствия для внутренней торговли Сообщества, вытекающие из различий в национальных правилах о выпуске... товаров в обращение, оправданы, если эти правила необходимы для соблюдения императивных требований, в особенности требований надлежащего налогового контроля, защиты общественного здоровья, добросовестности торгового оборота и защиты потребителей"*(42).

Переход к толкованию ст. 43 Договора как общего запрета ограничений наибольшая часть критики*(43) связывает с решением Европейского суда по делу "Klopp"*(44).

Немецкий адвокат подал во французскую коллегию адвокатов заявление с просьбой допустить его к адвокатской практике в Париже. Одновременно адвокат желал сохранить и свое прежнее бюро в Германии. В заявлении ему было отказано, поскольку французское право разрешало адвокату иметь лишь одно бюро, расположенное в том судебном округе, где адвокат был допущен к практике. Европейский суд решил, что это правило, равно распространявшееся на собственных граждан и иностранцев, несовместимо со ст. 43 Договора (при этом Суд квалифицировал данное правило как скрытую дискриминацию).

В дальнейших своих решениях Суд продолжал развивать это широкое толкование ст. 43 Договора*(45). В деле "Kraus"*(46) Европейский суд решил, что Германия обязана признать приобретенную в Великобритании степень "LLM", поскольку со ст. 43, 48 Договора несовместимо любое национальное правило о приобретенной в другом государстве ученой степени, "применяющееся хотя и без дискриминации по признаку государственной принадлежности, но могущее воспрепятствовать реализации гарантированных Договором о ЕС основополагающих свобод или сделать их менее привлекательными для граждан Сообщества, включая граждан государства, издавшего данное правило... Иное возможно только тогда, когда национальное правило преследует правомерную цель, совместимую с Договором о ЕС и оправданную с точки зрения общественных интересов"*(47).

В решении "Gebhard"*(48) Суд сформулировал четыре условия, при которых национальные правила все же могут препятствовать реализации закрепленных в Договоре свобод или делать их менее привлекательными. Для этого национальные ограничения должны:

1) применяться без дискриминации;

2) быть оправданы императивными общественными интересами;

3) быть пригодными для осуществления преследуемой ими цели;

4) не выходить за пределы того, что необходимо для достижения этой цели*(49).

Толкование ст. 43, 48 Договора как запрета ограничений вызвало со стороны части авторов критику. Отмечалось, прежде всего, то, что из решений Европейского суда с неизбежностью следует вывод, что любое предписание национального корпоративного права, которое является более строгим, чем соответствующая директива, или которое затрагивает вопросы, директивами не урегулированные, способно усложнить перемещение компаний из государства в государство и сделать его "менее привлекательным"*(50). Это положение было расценено как нежелательное и сковывающее национального законодателя. Чтобы воспрепятствовать ему, стала активно проводиться мысль о том, что нельзя на компании безоговорочно распространять правила, применимые к товарам. Одновременно другие ученые полагали, что правила о товарах могут применяться и к компаниям, необходимо лишь соблюдать определенные условия. Например, Кноббе-Койк обратила внимание на то, что проблематика в сфере обращения товаров заключается в том, что если бы не было европейского права, то товар, поставляемый за границу, подвергался бы требованиям двух правопорядков. Точно так же обстоит дело с компанией, которая перемещается в другое государство. Поэтому государство-участник не имеет права ограничивать доступ иностранной компании на свою территорию. С другой стороны, создание за границей дочерней компании должно осуществляться по правилам того государства, где она создается, и здесь не может быть параллели с обращением товаров*(51).

Данная мысль, в корне совершенно верная, нуждается с сегодняшней точки зрения лишь в некоторых уточнениях. По сути, не только создание за границей дочерней компании должно осуществляться по правилам того государства, где она создается, но и осуществление в другом государстве хозяйственной деятельности в случае, когда компания уже обосновалась там, должно подчиняться правилам этого государства. И здесь также имеется параллель с обращением товаров: обращение товаров, уже пересекших границу, должно подчиняться правилам принимающего государства. Это подтвердил Европейский суд в своей более поздней практике в сфере обращения товаров, в получившем широкую известность деле "Keck"*(52). В данном деле речь шла о том, соответствует ли европейскому праву национальная норма, запрещающая продавать товары по цене ниже цены их приобретения. Несмотря на то что эта норма действовала в пределах одного государства (Франции), одна из сторон в процессе усмотрела ограничение свободы обращения товаров в том, что и иностранные товары не могли продаваться во Франции по цене ниже цены приобретения, хотя в других государствах ЕС это допускается. Суд не последовал этой аргументации. Запрет продажи по цене ниже цены приобретения он оценил как норму, ограничивающую определенные способы сбыта. Такая норма, по мнению Суда, не способна в смысле решения "Dassonville" прямо или косвенно, реально или потенциально нанести вред торговле между государствами-участниками*(53).

Решение "Keck" породило неясности, особенно в отношении того, что считать "способом" сбыта, и того, может ли государство ограничивать все или лишь "определенные" способы сбыта. Несмотря на это, корпоративно-правовая литература вновь сочла возможным провести параллель между свободой обращения товаров и свободой перемещения компаний. Так, Хаберзак пишет, что в случаях, когда речь идет о доступе на иностранный рынок, т.е. о перемещении компании в другое государство, ст. 43 действительно запрещает не только дискриминацию, но и ограничения, усложняющие доступ в другое государство. Когда же речь идет о компании, уже обосновавшейся в другом государстве, то тут запрещается лишь дискриминация. Такая иностранная компания должна осуществлять свою деятельность в соответствии с теми же правилами или ограничениями, что и национальные компании. Осуществление хозяйственной деятельности имеет в этом смысле много общего со способом сбыта товаров*(54).

Схожего мнения придерживается Еверлинг, который подчеркивает, что если лицо обосновывается для ведения деятельности в другом государстве, то предполагается, что оно обосновывается там на более или менее длительный срок. Эта длительность отличает свободу учреждения от свободы обращения товаров, где вообще нет никакой длительности, а речь идет лишь о доступе на рынок, или от свободы оказания услуг, поскольку оказание услуг ограничено временными рамками*(55). Чем больше эта длительность, тем оправданнее применение в полном объеме законодательства принимающего государства. "Лицо, желающее осуществлять свою деятельность в каком-либо государстве-участнике в течение длительного времени, должно интегрироваться в его правопорядок. Привилегированное положение иностранцев при этом исключается"*(56). В отношении компаний поэтому недопустимы лишь ограничения, препятствующие выходу на рынок принимающего государства. В дальнейшем компания должна полностью подчиняться праву этого государства.

Предложенная указанными учеными схема (выход на рынок - запрет ограничений, в дальнейшем - лишь запрет дискриминации), с одной стороны, подкупает своей четкостью и простотой. С другой стороны, именно по этой причине она в определенных случаях расходится с реальной действительностью. Троберг справедливо отмечает, что на практике все же могут возникнуть случаи, когда права лица, обосновавшегося в другом государстве, будут ущемлены недискриминирующим правом последнего, что приведет к ограничению свободы учреждения*(57). В таких случаях толкование ст. 43, 48 как запрета ограничений может быть оправданным. Эта точка зрения находит подтверждение в решении Европейского суда по делу "Futura"*(58).

Спор в этом деле возник из-за налогообложения филиала французской компании "Futura" в Люксембурге. Люксембургское право предоставляло компаниям возможность зачесть убытки прошлых лет в счет прибыли отчетного года. "Futura" захотела воспользоваться этой возможностью и зачесть убытки своего филиала в счет прибыли 1986 г. Это было возможно, однако, только при условии, что убытки находятся в экономической связи с полученными на территории Люксембурга доходами и, кроме того, финансовая отчетность за период, в котором возникли убытки, велась на территории Люксембурга по нормам люксембургского права. Иными словами, иностранная компания с филиалом в Люксембурге, желающая сослаться на убытки своего филиала, должна была наряду со своей финансовой отчетностью, ведущейся в соответствии с налоговым законодательством государства ее местонахождения, вести отдельную отчетность о деятельности своего филиала, отвечающую налоговому законодательству Люксембурга. Эта отчетность должна была к тому же храниться в Люксембурге, а не в месте нахождения компании.

Европейский суд признал это условие несовместимым со ст. 43 Договора о ЕС. Он пришел к выводу, что вполне достаточно, чтобы убытки, понесенные иностранной компанией-налогоплательщиком, находились в экономической связи с полученными на территории государства-участника (в конкретном случае Люксембурга) доходами. Кроме того, государство-участник может потребовать, чтобы иностранная компания доказала, что убытки, на которые она ссылается, согласно действовавшим в соответствующем отчетном году национальным нормам соответствуют по своей величине убыткам, реально понесенным на территории этого государства*(59).

Сравним это решение с указанной выше схемой. Прежде всего необходимо констатировать, что в деле "Futura" не шла речь о доступе на иностранный рынок: "Futura" давно вышла на люксембургский рынок, ее филиал осуществлял там деятельность уже в течение нескольких лет. По мнению Хаберзака и Еверлинга, в отношении компании, уже вышедшей на иностранный рынок, не допускается лишь дискриминация, но не ограничения. Возникает вопрос, что представляло собой люксембургское правило: дискриминацию или ограничение? В тексте закона речь шла только об иностранных компаниях: именно на эти компании возлагалась обязанность вести отчетность в Люксембурге и по нормам местного права. Это, казалось бы, свидетельствует о том, что мы имеем место с дискриминацией. С другой стороны, нельзя забывать о том, что и люксембургские компании обязаны составлять свою финансовую отчетность на территории и по праву Люксембурга. Поскольку для них это является само собой разумеющимся, то они не упоминаются в рассматриваемой норме. Таким образом, предписания принимающего государства распространялись в равной мере на все компании вне зависимости от их государственной принадлежности и их поэтому следует считать ограничением, а не дискриминацией. Недопустимыми эти ограничения являются потому, что они делают деятельность иностранной компании в Люксембурге "менее привлекательной", в особенности в результате возникновения дополнительных неоправданных расходов*(60).

Из этого неизбежно следует вывод, что в решении "Futura" не соответствующим европейскому праву было признано недискриминирующее национальное ограничение, затрудняющее деятельность компании, обосновавшейся в другом государстве-участнике. Тем самым опровергается точка зрения Хаберзака и Еверлинга: национальные ограничения следует признать противоречащими положениям Договора о ЕС, закрепляющим принцип свободы учреждения компаний, не только тогда, когда они затрудняют доступ иностранных компаний на рынок государства-участника, но и когда они затрудняют деятельность компании, уже вышедшей на рынок, делая эту деятельность менее привлекательной.