_ 1. Реализация положений о свободе перемещения компаний путем принятия директив

Пункт "g" абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС (ранее п. "g" абз. 3 ст. 54) наделяет Совет и Комиссию компетенцией координировать*(136) предписания национального корпоративного права государств-участников. Прежде чем перейти к подробному рассмотрению этого положения, следует сказать несколько слов о его систематическом месте в Договоре и цели включения его в Договор.

Статья 44 находится в главе Договора, посвященной свободе учреждения, и должна была, по замыслу создателей Договора, служить реализации этой свободы. После вступления Договора в силу свобода учреждения приобрела непосредственное действие не сразу, а лишь после истечения переходного срока. Переходный срок отводился для создания предпосылок, необходимых для ее реализации. С этой целью абз. 1 данной статьи в ее первоначальной редакции поручал Совету и Комиссии выработать Общую программу по устранению ограничений свободы учреждения на территории Сообщества*(137), в то время как абз. 3 (теперь абз. 2 ст. 44) содержал открытый перечень действий, которые Совет и Комиссия могли предпринимать для осуществления Общей программы. К таким действиям относилась и координация предписаний национального корпоративного права государств-участников посредством специальных директив (п. "g"). После истечения в 1969 г. переходного срока свобода учреждения приобрела прямое действие, вне зависимости от того, насколько продвинулась указанная координация*(138). Общая программа во многом потеряла значение, но п. "g" абз. 2 ст. 44 свое значение сохранил и до сих пор продолжает оставаться основой для принятия корпоративно-правовых директив*(139). Его содержание осталось прежним, несмотря на то что редакция ст. 44 на протяжении лет несколько раз менялась.

Согласно п. "g" абз. 2 ст. 44 Совет и Комиссия в случае необходимости координируют защитные предписания, адресованные в государствах-участниках компаниям в смысле абз. 2 ст. 48 в интересах участников компаний и третьих лиц, чтобы обеспечить равноценность этих предписаний.

Координация осуществляется посредством принимаемых Советом директив.

Из изложенного следует, во-первых, что в п. "g" абз. 2 ст. 44 речь идет о сближении корпоративного (и, возможно, трудового, но в любом случае не налогового) права, поскольку говорится о "предписаниях, адресованных компаниям". Во-вторых, гармонизации подлежат нормы, направленные на защиту участников компаний и третьих лиц. В-третьих, гармонизация должна производиться только "в случае необходимости". И, наконец, она должна быть направлена на реализацию свободы учреждения, в том числе на реализацию свободы перемещения компаний.

Названные положения говорят не о гармонизации корпоративного права как такового, а о координации защитных предписаний, принимаемых в интересах участников компаний и третьих лиц. Первоначально (в 60-70-х гг.) часть литературы толковала данный термин ограничительно и пыталась выделить в корпоративном праве некую часть, состоящую из норм защитного характера*(140). Проблема, однако, заключалась в том, что списки отобранных защитных норм получались настолько объемными, что включали в себя практически все области корпоративного права*(141).

Противоположная точка зрения, представленная Берманном, исходила из того, что любая правовая норма обладает защитным характером и п. "g" абз. 2 ст. 44 наделяет ЕС компетенцией гармонизировать любую область корпоративного права. Берманн в своей работе сравнивал корпоративное право с гражданско-правовым договором и утверждал, что как в любом договоре все положения служат защите контрагента от претензий другой стороны, так и участник компании защищен учредительным договором и законом; помимо норм, защищающих участника компании, к защитным нормам относятся и те, которые направлены на защиту интересов кредиторов, работников и общественности*(142).

В настоящее время большая часть критиков признает, что термину "защитные предписания" нельзя дать исчерпывающее определение и поэтому данный термин не может ограничивать действия органов ЕС: последние могут издавать директивы в любой области корпоративного права*(143). Противоположного мнения придерживается Эбке, полагающий, что "...толкование, лишающее термин "защитные предписания" какого-либо самостоятельного значения и поэтому не оставляющее места для национального регулирования, не совместимо с п. "g" абз. 3 ст. 54 Договора о ЕС" (п. "g" абз. 2 ст. 44 нов. ред.)*(144). Представляется, однако, что широкое толкование термина "защитные предписания" вовсе не означает, что для национальных норм в сфере корпоративного права не остается места. Согласно п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора директивы должны приниматься только там, где это "необходимо". Во всех остальных случаях регулирование следует проводить на национальном уровне. Таким образом, решающее значение приобретает вопрос о том, является ли координация действительно необходимой, а не о том, являются ли гармонизируемые нормы "защитными предписаниями".

Более сложен вопрос, может ли координация национального права в соответствии со ст. 44 выходить за рамки корпоративного права, поскольку термин "корпоративное право" данная статья не использует, а говорит вообще о "предписаниях, направленных на защиту участников компаний и третьих лиц". Речь идет, прежде всего, об использовании п. "g" абз. 2 ст. 44 для гармонизации национальных правил об участии работников в управлении компанией - сферы, относящейся к трудовому, а не к корпоративному праву. Комиссия*(145), а также часть критиков в свое время полагала, что это возможно*(146). Этот вопрос также напрямую связан с другим, а именно входят ли работники в число упомянутых в п. "g" абз. 2 ст. 44 "третьих лиц".

Под третьими лицами Договор понимает не только кредиторов компании, но и любых других лиц, интересы которых нуждаются в защите при реализации компаниями свободы учреждения. В решении "Daihatsu" Европейский суд выразил это следующим образом: "...п. "g" абз. 3 ст. 54 Договора (п. "g" абз. 2 ст. 44 нов. ред.) говорит о защите интересов третьих лиц вообще, не различая и не исключая какие-либо группы лиц. Понятие третьих лиц в смысле п. "g" абз. 3 ст. 54 Договора о ЕС не может быть, поэтому ограничен кредиторами компании"*(147).

Например, Первая директива ЕС устанавливает, что компания обязана публиковать определенную информацию в интересах любых третьих лиц, а не только участников или кредиторов. Соответственно любое третье лицо имеет право знакомиться с этой информацией или обращаться в суд в случае ее непредоставления.

Спорным является вопрос о том, включаются ли в круг "третьих лиц" работники компании. С одной стороны, их интересы подлежат защите при перемещении компании за границу, при слияниях компаний из разных государств-участников, приобретении иностранной компанией контролирующего участия и т.д. Поэтому защита работников могла бы проводиться и в рамках координации корпоративного права. С другой стороны, защита интересов работников является частью трудовой и социальной политики, о которой идет речь в ст. 137 (ранее ст. 118) Договора о ЕС. Часть авторов придерживается мнения, что если речь идет не об отдельном работнике, а об их совокупности, о "трудовом коллективе", то сближение права в соответствии с п. "g" абз. 2 ст. 44 исключается*(148).

Пипкорн, а также Троберг, напротив, полагают, что работники относятся к числу третьих лиц. Оба автора в подтверждение своего мнения ссылаются на то, что Третья директива ЕС (так называемая "Директива о слияниях") включила в себя нормы о защите работников при слияниях*(149). На самом деле такие нормы присутствовали только в первоначальном проекте директивы, и из окончательной редакции были исключены. Они были перенесены в специальную директиву, принятую немногим ранее на основании ст. 94 (ранее ст. 100) Договора, общей нормы о гармонизации права*(150).

Наконец, некоторые ученые, не принимая ни ту, ни другую точку зрения, полагают, что участие работников в органах управления компании может регулироваться на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 уже потому, что такое участие затрагивает и интересы участников компании по крайней мере при дуалистической системе управления, поскольку ограничивает право участников единолично определять состав контролирующего органа*(151). Справедливость этого мнения вызывает сомнение потому, что в данном случае не возникает необходимости защиты участников компании. Предоставление работникам права участвовать в определении состава контролирующего органа отнюдь не означает, что участников компании необходимо защищать от ее работников. Учитывая это, попытка оправдать гармонизацию трудового права тем, что оно затрагивает интересы участников компании и последние поэтому нуждаются в защите, имеет под собой мало оснований.

Законотворческая практика ЕС в данной сфере не отличается последовательностью. Как упомянуто выше, положения о защите прав работников вначале содержались в проекте Директивы о слияниях, а затем были исключены из него. Проект директивы об участии работников в управлении Европейским АО одно время опирался на п. "g" абз. 2 ст. 44, но действующая директива издана на основании ст. 308 Договора, как и само постановление о Европейском АО. В целом же складывается впечатление, что законодатель избегает применения п. "g" абз. 2 ст. 44 для регулирования трудовых вопросов.

Представляется, что п. "g" абз. 2 ст. 44 не является надлежащим основанием для гармонизации норм трудового права, как бы тесно последние ни были связаны с деятельностью компаний. Основная цель гармонизации на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 - это реализация свободы учреждения для компаний, и именно с этой целью сближаются нормы, направленные на защиту интересов участников компаний и третьих лиц. Защита интересов работников, как уже отмечалось, является частью трудовой и социальной политики. Договор о ЕС содержит достаточно норм, на основании которых могут гармонизироваться нормы об участии работников в управлении компанией. Помимо ст. 94 к ним относится и ст. 137, в амстердамской редакции прямо включившая в перечень подлежащих гармонизации вопросов "представительство и коллективное осуществление интересов работников и работодателей, включая участие работников в управлении компанией". Другое дело, что ст. 94 и 137 требуют единогласного решения Совета, в то время как в соответствии со ст. 44 достаточно квалифицированного большинства. Еще одно различие состоит в том, что объем прав Европейского парламента при принятии директив на основании ст. 44 гораздо больше, чем при применении ст. 94 и 137. Но именно эти статьи, а не п. "g" абз. 2 ст. 44, являются корректным основанием для гармонизации.

Сближение корпоративного права и свобода перемещения компаний

Общепризнанным является, что сближение права вообще и корпоративного права в частности является не самоцелью, а лишь средством для достижения других целей*(152). Однако вопрос о том, каковы же цели сближения корпоративного права, представляет собой, несомненно, один из наиболее дискуссионных вопросов европейского корпоративного права.

Все высказывавшиеся в литературе точки зрения можно условно разделить на две группы.

Первая группа интерпретировала п. "g" абз. 2 ст. 44, исходя из его положения в Договоре, а именно в главе о свободе учреждения. Из этого толкования следует, что целью сближения корпоративного права является реализация свободы учреждения*(153). Во многих работах 60-х годов, однако, свобода учреждения понималась почти исключительно как свобода создания за границей филиалов и дочерних компаний; возможность перемещения за границу самой компании в то время не была предметом широкой дискуссии в литературе и на практике. По этой причине, говоря об осуществлении свободы учреждения, многие авторы, в том числе и цитируемый ниже Буххольц, имели в виду только секундарную свободу учреждения. Однако сказанное ими в отношении секундарной свободы вполне применимо и к первичной свободе учреждения, т.е. к свободе перемещения компаний. В соответствии с мнением первой группы авторов, препятствия для осуществления свободы учреждения заключаются в том, что национальные нормы, направленные на защиту участников компаний и третьих лиц, например нормы о минимальном капитале или о полномочиях лиц, выступающих от имени общества, недостаточно гармонизированы. Компания, обосновавшаяся на территории другого государства-участника, продолжает подчиняться праву государства своего создания, так что нормы принимающего государства к ней не применяются. Это, однако, несет в себе опасность для контрагентов компании в принимающем государстве, поскольку иностранное право может хуже защищать их интересы, чем право принимающего государства. Именно эту ситуацию и должно устранить сближение права. Так, Буххольц писал, что "...координация в соответствии со ст. 54 (ст. 44 нов. ред.) должна устранить сложности, которые вытекают из того, что при осуществлении права на свободное учреждение... иностранными компаниями эти компании подчиняются иностранному праву и поэтому предоставляют своим деловым партнерам в принимающем государстве меньшую защиту, чем местные компании"*(154).

Соответственно толкуется и понятие необходимости (п. "g" абз. 2 ст. 44 наделяет Совет и Комиссию правом координировать национальные предписания лишь "в случае необходимости"). Если целью сближения корпоративного права является реализация свободы учреждения для компаний, то такое сближение должно проводиться только тогда, когда это необходимо для свободы учреждения.

Забегая вперед, следует сказать несколько слов о некоторых типичных для такой точки зрения выводов. Как видно из сказанного выше, полномочия органов ЕС при таком толковании понятия "необходимость" существенно ограничены. Этому соответствует то, что сторонники этого толкования, как правило, исходят из того, что гармонизирована может быть лишь часть корпоративного права. Более того, вторжение европейского законодателя в национальные правовые системы в идеале следует свести к минимуму, поскольку это в конечном итоге отрицательно сказывается на самом праве. "Общий рынок не требует полного единства права"*(155).

Вторая группа авторов, напротив, видит в сближении корпоративного права нечто большее, чем средство для реализации свободы учреждения*(156). Целью сближения права является, по их мнению, не только реализация данной свободы, но, более того, обеспечение компаниям равных условий деятельности на Общем рынке. Крайнюю позицию занимал Берманн, который полагал, что п. "g" абз. 2 ст. 44 случайно находится в главе о свободе учреждения и настоящее место данного положения - рядом со ст. 94, общей нормой о сближении права*(157).

Такой концепции соответствует и широкое толкование понятия "необходимость". Органы ЕС уполномочены гармонизировать корпоративное право, если это требуется для функционирования Общего рынка, создания равных рамочных условий для деятельности компаний и т.д. По Берманну, различия в праве являются помехой для осуществления экономического единства*(158) и необходимость сближения права "имманентно вытекает из состояния экономической интеграции"*(159).

Согласно рассматриваемой группе мнений в Европе следует стремиться к как можно более полной гармонизации корпоративного права, так как это приведет к устранению препятствий для конкуренции компаний. Компании во всем ЕС будут поставлены в равные правовые условия, и на конкуренцию будут влиять исключительно экономические, а не правовые факторы. "Конкуренция законодателей" представителями данной позиции оценивается, как правило, негативно, как явление, которое следует избегать. "Договор о ЕС нацелен не на конкуренцию норм, предписаний и правовых систем, а компаний, мест их нахождения и товаров без искусственных, обусловленных правом помех"*(160).

В данной работе гармонизация корпоративного права понимается как средство реализации свободы перемещения компаний. Предпочтение тем самым отдается первой из изложенных выше точек зрения. Автор разделяет и вытекающий из нее важный вывод, что гармонизация должна оставлять место национальным различиям, открывая возможность конкуренции законодателей. Этот вывод опирается как на сами положения Договора о ЕС, так и на признание того, что гармонизация права в силу определенных, присущих ей недостатков не должна быть безграничной. Разнообразие правовых систем в условиях свободного перемещения компаний должно привести к тому, что компании, выбирая место нахождения, наряду с экономическими будут оценивать и правовые факторы. Компании, таким образом, смогут выбирать право, оптимально отвечающее их запросам. Это открывает возможность для так называемой "конкуренции законодателей", когда государства-участники будут соревноваться в создании наиболее привлекательного для компаний корпоративного права.

Анализируя положения Договора о ЕС, следует прежде всего определить, что понимается под реализацией свободы перемещения компаний, т.е. установить, каковы функции сближения права на основании п. "g" абз. 2 ст. 44.

Свободное перемещение компаний, бесспорно, влечет за собой определенные правовые проблемы. Созданные в государствах-участниках компании могут сильно отличаться друг от друга из-за различий в национальном корпоративном праве. С точки зрения государства-участника деятельность на его территории иностранной компании, созданной в соответствии с правом более либеральным, чем его собственное, может приводить к нарушению интересов находящихся в этом государстве кредиторов, поскольку иностранное право не обеспечивает им такой же уровень защиты, как национальное право.

Данную проблему в ЕС предполагалось разрешить путем сближения национального права. Сближение права, как следует из п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора, должно обеспечить равноценность национальных норм, направленных на защиту участников компаний и третьих лиц. Если такая равноценность будет достигнута, то ни одно государство-участник не сможет запретить иностранной компании обосноваться на своей территории, ссылаясь на то, что иностранное право "хуже" регулирует соответствующие вопросы и из-за этого пострадают находящиеся в данном государстве участники и кредиторы этой компании.

Важная функция сближения корпоративного права заключается поэтому в устранении таких национальных различий, которые могут привести к нарушению интересов участников компаний и третьих лиц в результате перемещения компаний. Гармонизация должна "предотвратить негативные последствия, которые могло бы вызвать осуществление свободы учреждения в системе сильно различающихся правопорядков"*(161).

Помимо этого для реализации свободы перемещения компаний может потребоваться не только устранение определенных национальных различий, но и позитивное регулирование. Это касается прежде всего переноса уставного места нахождения из одного государства-участника в другое со сменой применимого к компании права. Для того чтобы компании реально получили возможность переносить уставное место нахождения, меняя свою "национальность", помощи одного только национального права явно недостаточно - необходима соответствующая директива ЕС. Функция сближения корпоративного права здесь заключается в обеспечении компаниям возможности переносить свое уставное место нахождения из одного государства-участника в другое с сохранением правоспособности и со сменой применимого к компании права. Эти две функции являются, на наш взгляд, основными функциями сближения корпоративного права на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора.

История появления в Договоре п. "g" абз. 2 ст. 44 подтверждает его связь со свободой учреждения. При принятии Договора о ЕС закрепленное в нем право компаний на свободное перемещение и создание дочерних компаний и филиалов стало причиной дискуссий. Часть национальных делегаций была озабочена тем, что государство-участник должным образом не защищено от дочерних компаний, создаваемых на его территории компаниями из других стран ЕС (внимание было направлено, прежде всего, на секундарную свободу учреждения). Эти делегации "...соглашались принять право на свободное учреждение... только если оно будет сопровождаться сближением уровня защиты"*(162). По их настоянию в Договор был включен п. "g" абз. 2 ст. 44 (ранее п. "g" абз. 3 ст. 54). Таким образом, сближение корпоративного права должно было создать предпосылки для осуществления свободы учреждения (первая функция сближения права). Целью его должна была стать "...защита участников компаний и третьих лиц, в которой они совершенно очевидно нуждаются в ситуации, когда компаниям предоставлено право на свободное учреждение"*(163).

Необходимо также обратиться к соотношению сближения корпоративного права со ст. 43 Договора о ЕС. Это соотношение иллюстрируется самим текстом ст. 44. В соответствии с абз. 2 этой статьи "Совет и Комиссия исполняют задачи, которые возложены на них на основании приведенных выше положений, в частности, путем

...

g) координации защитных предписаний, адресованных в государствах-участниках компаниям в смысле абз. 2 ст. 48..."

Под "приведенными выше положениями" понимается не абз. 1 ст. 44, который говорит о порядке принятия Советом директив, а именно ст. 43, закрепляющая свободу учреждения. Из текста ст. 44 поэтому следует, что сближение корпоративного права осуществляется для реализации свободы перемещения компаний. Это подтверждает и вывод, к которому пришел Европейский суд в решении "Daihatsu": "Пункт "g" абз. 3 ст. 54 (п. "g" абз. 2 ст. 44 нов. ред.) должен толковаться с учетом ст. 52 и 54 Договора о ЕС (ст. 43 и 44 нов. ред.), в соответствии с которыми координация корпоративного права является составной частью общей программы по отмене ограничений свободы учреждения, и ст. 3h Договора о ЕС (п. "h" абз. 1 ст. 3 нов. ред.), согласно которой деятельность Сообщества включает в себя сближение национальных правовых норм постольку, поскольку это необходимо для функционирования Общего рынка"*(164).

Таким образом, Европейский суд также подчеркивает связь между сближением корпоративного права и свободой перемещения компаний. Остается, однако, уточнить связь сближения корпоративного права с п. "h" абз. 1 ст. 3 Договора о ЕС.

В ст. 3 Договора речь идет о сферах деятельности Сообщества. Наряду с общей торговой политикой и, например, политикой в сфере рыболовства к ним относится и "сближение внутригосударственных правовых норм постольку, поскольку это необходимо для функционирования Общего рынка" (п. "h" абз. 1).

В соответствии с господствующим в литературе мнением эта норма не столько устанавливает компетенцию Сообщества в сфере гармонизации права (например, на ее основании невозможно принимать директивы или постановления), сколько ее ограничивает. Акцент, таким образом, делается на словах "постольку, поскольку это необходимо"; это означает, что гармонизирующие акты ЕС должны быть оправданы целями Общего рынка. По своей правовой природе п. "h" абз. 1 ст. 3 является "требующей конкретизации организационной нормой"*(165). Она конкретизируется в ст. 94 и 95, а также в п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора. Целью сближения права в соответствии со ст. 94 и 95 является функционирование Общего рынка. Сближение права в соответствии с п. "g" абз. 2 ст. 44 имеет более узкую цель, а именно реализацию свободы учреждения для компаний, поэтому п. "g" абз. 2 ст. 44 имеет по отношению к указанным статьям характер специальной нормы.

Люттер полагает, что сближение корпоративного права должно служить реализации не только свободы перемещения, но и других закрепленных в Договоре свобод, прежде всего свободы движения капитала. Данное мнение обосновывается следующим образом. Сближение корпоративного права служит, помимо прочего, также целям, закрепленным в ст. 2 Договора о ЕС. Такими целями являются создание Общего рынка, а также Экономического и валютного союза (ЭВС). Исходя из этого, гармонизация корпоративного права имеет две задачи:

1) компании должны перемещаться "с равными шансами" и не должны ущемляться ни юридически, ни фактически;

2) владельцы котирующихся на бирже акций должны иметь равные права, вытекающие из их членства в обществе, и равные фактические возможности для их осуществления*(166).

Последняя задача делает необходимой гармонизацию норм о голосовании (и об осуществлении этого права через представителей), о сроках извещения акционеров о созыве общего собрания (предусмотренный во многих государствах двухнедельный срок слишком короток), об информационных правах акционеров (например, одни государства предоставляют акционеру право письменного запроса, другие, например Германия, допускают вопросы только на общем собрании), о правах акционера оспорить решение органов общества в суде*(167).

Надо отметить, что ссылка Люттера на ст. 2 Договора в связи с гармонизацией корпоративного права представляется не вполне обоснованной. Статья 2 представляет собой сформулированную самым общим образом декларацию. Если точно следовать ее тексту, то создание Общего рынка, а также ЭВС являются не конечными целями, а лишь средством достижения других целей: гармоничное развитие экономической жизни, высокий уровень занятости и социальной защиты, равноправие мужчин и женщин и т.д. Крайне общая формулировка ст. 2 не позволяет, на наш взгляд, идентифицировать перечисленные в этой статье цели, пусть даже только Общий рынок и ЭВС, с целями сближения корпоративного права.

С другой стороны, приобретение акций иностранных компаний, возможное благодаря свободе обращения капитала, не должно терять свою привлекательность из-за того, что не гармонизированы некоторые положения корпоративного права, регулирующие осуществление предоставляемых акциями прав. Возникает вопрос, почему сближение корпоративного права не может использоваться и для реализации свободы движения капитала. Альтернативой применению ст. 2 Договора могло бы явиться расширенное толкование п. "g" абз. 2 ст. 44, смысл которого заключался бы в том, что если между свободой учреждения и другой закрепленной в Договоре свободой наблюдается достаточно тесная связь, какая имеется между свободой учреждения и свободой движения капитала, то сближение права на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 может, если это необходимо, использоваться и для реализации этой другой свободы. Тем самым п. "g" абз. 2 ст. 44 получал бы новую функцию: функцию реализации свободы движения капитала. Эта функция, однако, в любом случае являлась бы "побочной", а главной функцией по-прежнему оставалась бы реализация свободы учреждения.

Директива как инструмент сближения права

Инструментом сближения корпоративного права на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 являются директивы, принимаемые совместно Европейским советом и Европейским парламентом*(168). В соответствии со ст. 249 (ранее ст. 189) Договора, директива обязательна для каждого государства-участника, которому она адресована, в отношении определенного в ней результата, однако оставляет внутригосударственным инстанциям выбор формы и способа его достижения.

Одной из особенностей директив является то, что их адресатами выступают исключительно государства-участники. Директива возлагает на государство-участника обязанность издать правовые нормы для достижения указанного в директиве "результата". Поэтому директивы в принципе не обладают непосредственным действием, т.е. не создают для граждан ЕС напрямую прав и обязанностей, а нуждаются в трансформации в национальное право. Сближение национального права с помощью директив представляет собой в итоге двухступенчатый процесс: на первом этапе издается директива ЕС, устанавливающая срок, в течение которого она подлежит трансформации. На втором этапе государство-участник трансформирует директиву, т.е. издает соответствующие правовые нормы, если это необходимо. При этом государство свободно в выборе формы и способа трансформации: оно само решает, каким актом трансформировать директиву, например законом или правительственным постановлением*(169), а также определяет конкретное содержание правовых норм в той мере, в какой это позволяет директива. С этого момента директива становится частью действующего национального права.

Учитывая изложенное, директиву невозможно сравнить с каким-либо внутригосударственным правовым актом: она представляет собой типичный для европейского права инструмент, не имеющий аналога в национальных правопорядках*(170). Как инструмент сближения права директива высоко оценивается в литературе, поскольку она сочетает "правовое принуждение со свободой" и позволяет государствам-участникам трансформировать указанный в ней результат в национальный правопорядок с учетом их собственной правовой систематики и терминологии*(171). Это особенно важно, если учесть, что в ЕС представлены такие разные правовые системы, как континентально-европейская с ее романскими и германскими корнями и английская с ее совершенно другой основой (common law и case law). В этих условиях сближение права "...только тогда является реалистичной целью, когда конкретные меры предпринимаются с известной долей прагматичности и ориентированы на результат"*(172).

Долгое время являлся дискуссионным вопрос, насколько подробно директива может описывать подлежащий достижению "результат". Ведь чем больше детализирована директива, тем меньше свободы остается государству-участнику в выборе "форм и способов". В конечном итоге директива представляла бы собой своего рода модельный закон, обязательный к инкорпорации в национальное законодательство, а роль государств-участников сводилась бы к простому переносу данного закона в свою правовую систему. Таким образом, выбор "формы и способа" был бы сведен лишь к "пустой форме и фарсу", а государства-участники стали бы простыми исполнителями воли европейского законодателя, что "несомненно не входило в намерение заключивших Договор государств"*(173). Некоторые критики поэтому подчеркивали, что посредством директивы нельзя вводить единообразные законы*(174).

Тем не менее, большинство ученых сошлось во мнении, что наряду с общесформулированными положениями директива может содержать в любой степени детализированные нормы, если это обусловлено предметом ее регулирования*(175). В частности, Цвайгерт отмечал, что не всегда можно отрывать друг от друга результат, форму и способ. Поэтому там, где сближение права может быть достигнуто только единством результатов, форм и способов, директива может предписывать единообразные решения*(176). Аналогично высказывается и Люттер: поскольку целью директивы является достижение равноценности национальных норм, то органы Сообщества обязаны ее добиваться и наделены для этого соответствующей компетенцией; если для достижения равноценности существует один-единственный путь, единственное решение, то оно может быть предписано государствам-участникам посредством директивы*(177).

Действительно, практика показала, что в европейском праве есть место достаточно детализированным директивам. Особенно часто они встречаются в области преодоления технических барьеров в торговле. Правомерность таких директив была подтверждена Европейским судом*(178). В корпоративном праве детализированных директив немного, к их числу можно отнести, пожалуй, только Первую и Вторую директивы ЕС.

Не обладая непосредственным действием, директива не создает прав и обязанностей для граждан и юридических лиц. Соответствующие права и обязанности возникают у них лишь в результате трансформации директивы государством-участником. Возникает вопрос, что происходит, если государство-участник не выполнит своей обязанности по трансформации директивы в срок или выполнит ее ненадлежащим образом? Практический эффект (effet utile)*(179) директив был бы подорван, если бы каждое государство-участник по своему усмотрению имело возможность оттягивать или препятствовать осуществлению содержащихся в директивах положений.

Нетрансформация или ненадлежащая трансформация директивы представляет собой нарушение государством-участником обязанностей, вытекающих из ст. 10 Договора о ЕС. Согласно данной статье, государства-участники должны принимать все возможные меры для исполнения обязанностей, вытекающих из Договора или из действий органов Сообщества. Нарушение этих обязанностей влечет за собой возбуждение Комиссией против государства-участника дела о нарушении Договора на основании ст. 226, 228 (ранее ст. 169, 171) Договора. Однако такой процесс требует времени, к тому же, даже если государство будет признано нарушившим договор, его нельзя принудить к трансформации директивы*(180). Поэтому сам по себе такой правовой инструмент в данной ситуации недостаточно эффективен*(181).

Учитывая это, практика разработала альтернативные инструменты защиты лиц, чьи интересы нарушаются в результате неисполнения государством-участником обязанности по трансформации директив. В основе этой практики лежит идея, что несправедливо давать государству-участнику возможность отказывать гражданам в осуществлении предоставленных им директивой прав на том основании, что оно, государство, эту директиву не трансформировало. По этой причине Европейский суд при определенных условиях признает за нетрансформированными директивами прямое действие.

При признании прямого действия нетрансформированных директив решающее значение имеет вопрос, идет ли речь об отношениях между государством и гражданами (так называемое "вертикальное действие" директив) или об отношениях граждан между собой ("горизонтальное действие" директив).

Примером "вертикального действия" директив может служить дело "Becker"*(182), когда Германия трансформировала Шестую директиву о налоге с оборота только 1 января 1980 г., в то время как должна была это сделать 1 января 1977 г., и затем в 1979 г. отказывалась предоставлять гражданам предусмотренные директивой налоговые льготы, ссылаясь на то, что директива не трансформирована. Европейский суд признал в данном случае прямое действие нетрансформированной директивы. Признание за директивой прямого действия имеет своим следствием, что государство обязано возместить частному лицу ущерб, вызванный тем, что права последнего были нарушены в результате того, что директива не была трансформирована в срок. Необходимым условием, однако, является, помимо истечения срока для трансформации, достаточная ясность и четкая формулировка директивы, чтобы на основании ее напрямую можно было бы установить права лица*(183). Директива в таком случае рассматривается как действующее право и вытесняет противоречащую ей норму национального права*(184).

Что касается "горизонтального действия" директив в случае, когда обеими сторонами спора являются граждане (или компании), то прямое действие нетрансформированной директивы не признается. Аргументы такого непризнания Европейский суд изложил в деле "Dori": "...распространение данной практики на отношения между гражданами означало бы признание за Сообществом права непосредственно возлагать на граждан обязанности, в то время как оно уполномочено к этому только там, где ему предоставлена компетенция издавать постановления"*(185).

Частные лица могут в этом случае требовать от государства возмещения причиненного ущерба. Кроме того, Европейский суд требует в таких случаях толковать национальное право в соответствии с директивой*(186). Согласно этому принципу национальное право должно толковаться в свете с учетом нетрансформированной директивы.

Например, в деле "Marleasing"*(187) должник пытался укрыть свое имущество от кредитора - компании "Marleasing", внеся его в капитал созданной им новой компании "Comercial". "Marleasing" предъявила иск о признании "Comercial" ничтожной согласно положениям Гражданского кодекса Испании, устанавливающим, что договоры без правового основания или с противоречащим закону основанием ничтожны. "Comercial" в свою защиту ссылалась на то, что данное основание ничтожности не содержится в ст. 11 Первой директивы ЕС (ст. 11 ввела numerus clausus оснований ничтожности компаний) и поэтому не может применяться. К тому моменту Испания еще не трансформировала Первую директиву в свое законодательство. Поскольку речь шла об отношениях между частными лицами, Европейский суд не признал горизонтального действия Первой директивы. В то же время он указал, что национальное право должно толковаться в соответствии с директивой, пусть даже нетрансформированной. Поэтому положения испанского права должны толковаться так, чтобы нельзя было признать акционерное общество ничтожным по иным, нежели перечисленным в ст. 11 Первой директивы, основаниям*(188).

На примере "Marlesing" видно, что грань между прямым действием директивы и толкованием национального права в соответствии с директивой может быть предельно расплывчатой. Это рождает вопрос, насколько далеко может заходить толкование права в соответствии с директивой. Вопрос этот очень спорный, однако, литература и судебная практика едины во мнении, что толкование contra legem не допускается, поскольку оно означало бы практически непосредственное действие директивы*(189).

Для корпоративного права представляет большой интерес вопрос о том, являются ли директивы "минимальным" или одновременно "максимальным" стандартом. Понимание директивы как минимального стандарта означает, что в сферах, урегулированных директивой, национальный законодатель вправе сохранять или создавать более строгое право; он не может лишь издавать менее строгие по сравнению с директивой нормы. Если же директива понимается как максимальный стандарт, недопустимы более строгие национальные нормы.

Проблемы не возникает, если сама директива допускает лишь однозначное толкование. Например, ст. 6 Второй директивы явно допускает более строгое национальное регулирование, поскольку устанавливает, что уставный капитал акционерного общества не должен быть меньше 25 тыс. евро. Статья 11 Первой директивы, содержащая numerus clausus оснований ничтожности компании, позволяет государствам-участникам лишь уменьшать, но не увеличивать этот перечень.

Из текста многих директив, однако, нельзя сделать вывод, являются ли эти директивы только минимальным или же одновременно и максимальным стандартом. Литература предлагает различные варианты разрешения данного вопроса.

Часть авторов полагает, что директивы в сфере корпоративного права всегда представляют собой минимальный стандарт, если иное не предусмотрено в самой директиве или не вытекает из ее конкретных (но не общих) целей*(190). Против понимания директивы как одновременно минимального и максимального стандарта говорит то, что при таком взгляде на директиву сближение права фактически превращается в его унификацию*(191). Однако гармонизация корпоративного права не требует его унификации: национальное корпоративное право само должно находить оптимальные решения, будучи связано только заданным директивой минимальным стандартом. Различия, сохраняющиеся при этом в гармонизированных национальных правопорядках, являются для компаний "нормальными расходами, связанными с выходом на иностранный рынок"*(192). Подтверждение данная точка зрения находит в решении Европейского суда по делу "Siemens"*(193), в котором речь шла о толковании ст. 29 Второй директивы. Эта статья устанавливает, что при увеличении уставного капитала АО старые акционеры имеют преимущественное право приобретения новых акций пропорционально принадлежащей им части капитала. Такое право, однако, предусматривается лишь в случае увеличения капитала за счет денежных вкладов. В отличие от этого, германское право наделяет акционера указанным преимущественным правом и в том случае, если капитал был увеличен за счет имущественного вклада. В деле "Siemens" возник вопрос о соответствии данного правила ст. 29 Второй директивы. Европейский суд признал немецкую норму не противоречащей ст. 29 Второй директивы, поскольку данная норма, по мнению Суда, соответствует цели Второй директивы, заключающейся в том, чтобы гарантировать действенную защиту акционеров*(194).

Представители противоположной точки считают, что директивы устанавливают одновременно минимальный и максимальный стандарт. Более строгое по сравнению с директивой национальное право недопустимо, поскольку оно приведет к ограничениям свободы перемещения компаний. Ограничение проявляется в том, что компания, выполнившая в соответствии с правом своего государства минимальные требования директивы, столкнется с препятствиями при осуществлении своего права на перемещение, если право принимающего государства содержит более строгие по сравнению с директивой требования*(195). Чужой правопорядок, таким образом, не относится к нормальным расходам, связанным с выходом на иностранный рынок. При выборе места деятельности роль должны играть исключительно экономические факторы, а понимание директивы как минимального стандарта приводит к увеличению неэкономических факторов*(196). Данная позиция хорошо иллюстрируется на примере истории Второй директивы. Первоначально ее проект устанавливал, что указанный в директиве размер уставного капитала является одновременно минимальной и максимальной границей (ст. 6 проекта). Комиссия была убеждена, что это необходимо для неограниченной свободы перемещения компаний в рамках Сообщества. Если бы в каких-либо государствах-участниках предусматривался больший размер минимального капитала, чем в других, то это, по мнению Комиссии, усложнило бы создание дочерних компаний в таких государствах*(197).

Обе приведенные точки зрения имеют свои недостатки. Так, понимание директивы как минимального и одновременно максимального стандарта значительно ограничивает свободу национального законодателя. Из этой точки зрения следует, что гармонизированное право всех государств-участников должно быть одинаковым, что означает, по сути, не гармонизацию, а унификацию права. Только в этом случае будут устранены неэкономические факторы, влияющие на выбор места деятельности. Это, однако, явно не отвечает целям сближения права, которое не направлено на унификацию, а должно оставлять гармонизированным правовым системам возможность отличаться друг от друга. С другой стороны, утверждение, что директивы всегда являются минимальным стандартом, также не может быть верным. Во-первых, более строгое национальное право в некоторых случаях может представлять собой ограничение свободы перемещения компаний, и более того, неоправданное и не соответствующее Договору ограничение. Во-вторых, как верно замечает Шварц, директивы зачастую направлены не на защиту только одних интересов, например интересов кредиторов, а пытаются найти компромисс между разными группами интересов, например между интересами участников общества не быть связанными сделкой, заключенной представляющими общество лицами с превышением их полномочий, и интересами кредиторов в действительности заключенной с такими лицами сделки. В данном случае более строгое регулирование в пользу одних неизбежно негативно отразится на других; установленный директивой баланс нарушится*(198).

Учитывая это, следует присоединиться к промежуточной позиции, которая отвергает обе презумпции: как ту, что директивы являются минимальными нормами, так и ту, что они представляют собой максимальный стандарт. Вопрос о том, является ли директива или ее отдельное положение "минимумом" или "максимумом", должен решаться в каждом отдельном случае путем толкования соответствующей нормы*(199).