_ 5. Конкуренция законодателей

Понятие "конкуренция законодателей" пришло в Европу из США, где корпоративное право создается не федеральным законодателем, а отдельными штатами. Конституция США, правда, закрепляет право федерального законодателя "регулировать коммерческие отношения... между штатами"*(232), однако в сфере корпоративного права эти полномочия им не использовались. Издание корпоративно-правовых предписаний поэтому является делом 50 штатов и четырех территорий. Ситуация, таким образом, сравнима с европейской, где каждое государство-участник имеет свое корпоративное право. Отличие от Европы состоит в том, что в коллизионном праве штатов господствует теория инкорпорации. "Внутренние дела" компании регулируются правом штата, в котором она создана, даже если она не осуществляет там никакой хозяйственной деятельности и отсутствует какая-либо иная связь с этим штатом (так называемая "internal affairs doctrine")*(233).

К этому добавляется то, что в соответствии с решением Верховного суда США в деле "Paul v. Virginia"*(234) ни один штат не может на своей территории препятствовать коммерческой деятельности компании, созданной в другом штате. Это решение и положило начало "конкуренции законодателей". Компании стали создаваться "...в штатах, где стоимость инкорпорации была наименьшей и законы - наименее строгими. Штаты стали наперебой рекламировать свой товар. Эта гонка была не гонкой старательности, а гонкой вседозволенности..."*(235) Победителем в этой гонке, начавшейся в конце XIX в. и пережившей очередной подъем в 60-е гг. XX в., стал небольшой штат Делавер, создавший самое либеральное законодательство о компаниях. Этот штат стал "корпоративным оазисом": так, по данным на 1995 г., 40% всех котирующихся на Нью-Йоркской бирже компаний были зарегистрированы в Делавере, равно как и большинство из 500 наиболее крупных корпораций США*(236).

Причины, побудившие многие американские штаты вступить в борьбу за привлечение как можно большего количества компаний, были прозаически-материальными. Во-первых, за регистрацию компании в штатах взимается плата (incorporation fee), во-вторых, компании на протяжении всей своей деятельности подлежат обложению периодическим налогом (franchise tax), который поступает в бюджет штата, в котором зарегистрирована компания. В бюджете Делавера такие поступления составляют в среднем больше 15% годового дохода*(237).

Максимальная либерализация корпоративного законодательства была ориентирована исключительно на интересы учредителей и управляющих (менеджеров) компании и поэтому закономерно привела к пробелам в защите иных интересов: мелких акционеров, кредиторов и др. Решение данной проблемы в США выразилось в создании законодательства о выпуске и обращении ценных бумаг компаний (blue sky laws), которое приняло на себя защиту забытых корпоративным правом интересов. Первые blue sky laws не увенчались, однако, особым успехом, поскольку являлись законами штатов и не были пригодны для регулирования коммерческих отношений между штатами. С 30-х гг. XX в. рынок ценных бумаг регулируется федеральным законодательством. Это законодательство содержит важные правила, позволяющие предотвратить злоупотребления со стороны менеджеров компаний*(238).

Законодательство о рынке ценных бумаг распространяется, однако, только на крупные компании и на компании, чьи акции котируются на бирже. Некоторые штаты (например, Калифорния и Нью-Йорк) сочли необходимым защитить себя и от мелких и средних компаний, созданных в корпоративных оазисах. В отступление от internal affairs doctrine законы данных штатов установили, что к таким "псевдоиностранным компаниям" может применяться право штата, где осуществляется их основная деятельность, а не право штата, в котором они зарегистрированы. Соответствие данных норм Конституции США является, однако, предметом не менее жарких дискуссий, чем соответствие теории оседлости европейскому праву*(239). Поскольку отсутствует решение Верховного суда США по данному вопросу, он продолжает оставаться крайне неясным*(240).

Отношение к конкуренции законодателей в США на протяжении времени было очень различным. Разными авторами в разные времена она характеризовалась как отрицательно ("race to the bottom")*(241), так и положительно ("race to the top")*(242). Различные оценки даются ей и в европейской литературе. В центре обсуждения стоит прежде всего вопрос о том, насколько желательна подобная конкуренция в Европе и способны ли к ней европейские правопорядки.

В Европе конкуренция законодателей получает различную оценку. Так, некоторые ученые высказываются резко против конкуренции законодателей, опасаясь "эффекта Делавера" или "race to the bottom"*(243). Другие, наоборот, видят в ней решение проблем гармонизации корпоративного права*(244). Наконец, третьи высказываются осторожно, подчеркивая, что невозможно предугадать, что принесет с собой конкуренция законодателей: "race to the top" или "race to the bottom"*(245). Однако очевидно, что по сравнению с гармонизацией права путем постановлений и директив конкуренция законодателей имеет определенные преимущества, поскольку она также способна привести к сближению права государств-участников, но при этом лишена недостатков, присущих гармонизации путем постановлений и директив.

Представляется, что бессмысленно рассуждать о том, чем обернется конкуренция законодателей, если отсутствуют реальные для нее предпосылки. Вопрос о наличии в Европе предпосылок для конкуренции законодателей анализировался, в частности, Мерктом. Данный автор, проведя сравнение ситуации в Европе с ситуацией в США, констатирует следующие различия. Во-первых, корпоративное право штатов гораздо сильнее ориентируется на интересы управляющих, чем корпоративное право стран ЕС. Последнее в большей степени направлено на защиту интересов работников, мелких акционеров (участников) и кредиторов компании. Это, по мнению Меркта, осложняет конкуренцию законодателей, поскольку европейское государство не в состоянии проводить правовую политику, ориентирующуюся лишь на конкуренцию. Во-вторых, конкуренции законодателя препятствует распространенность в Европе теории оседлости. В-третьих, в Европе отсутствует налог, подобный периодически взимаемому franchise tax, который для штатов является одним из стимулов конкурировать за привлечение компаний. И наконец, в-четвертых, в Европе (за исключением Великобритании) не настолько развит рынок ценных бумаг, чтобы законодательство о рынке ценных бумаг смогло стать эффективным инструментом контроля за управляющими. На основании изложенного Меркт приходит к выводу, что в Европе конкуренция законодателей по американскому образцу вряд ли возможна*(246).

По крайней мере в одном пункте с мнением Меркта можно согласиться безоговорочно: теория оседлости гораздо менее благоприятна для конкуренции законодателей, чем теория инкорпорации*(247). Теория оседлости является препятствием на пути свободного перемещения компаний, без которого конкуренция законодателей практически лишена смысла. Не случайно в США важной предпосылкой конкуренции законодателя явилась internal affairs doctrine. Некоторые критики, тем не менее, полагают, что конкуренция законодателей в Европе не исключена, поскольку существует возможность выбирать, в каком государстве основать дочернюю компанию*(248). Такая конкуренция, однако, имеет с реальной конкуренцией законодателей мало общего. В условиях, когда не гарантирована первичная свобода перемещения, созданную в определенном государстве дочернюю компанию нельзя использовать для освоения новых рынков за пределами этого государства. Последнее будет определять не только применимое к компании корпоративное право, но и все остальные правовые и экономические условия, в которых будет протекать ее деятельность. Поскольку совокупность таких условий для предпринимателя по общему правилу важнее, то выбор государства, в котором создается дочерняя компания, на практике больше зависит от экономических, налоговых, трудовых или иных факторов, чем от корпоративного права, что подтверждается и в литературе*(249). В случае же, когда гарантирована первичная свобода перемещения, открывается возможность для корпоративно-правовой конкуренции без примеси налоговых и прочих факторов, так как решение о том, в каком государстве зарегистрировать компанию, совершенно не определяет, в каком государстве компания будет осуществлять свою деятельность. Учредители смогут выбирать государство для создания компании, руководствуясь исключительно корпоративно-правовыми соображениями.

Учитывая это, реальную конкуренцию законодателей в сфере корпоративного права трудно представить себе без теории инкорпорации. Что же касается остальных различий между США и Европой, о которых упоминает Меркт, то они, на наш взгляд, не исключают конкуренцию законодателей как таковую, хотя и могут привести к тому, что такая конкуренция в Европе будет отличаться от американской. Так, отсутствие у европейского законодателя возможности создавать корпоративное право, ориентирующееся исключительно на интересы управляющих и не защищающее интересы мелких вкладчиков, работников и кредиторов, может предотвратить "race to the bottom", наблюдавшийся в американской правовой практике. Соответственно не возникает острой необходимости в контроле за управляющими со стороны законодательства о рынке ценных бумаг, поскольку этот контроль будет осуществляться законодательством о компаниях. Далее, вполне возможно, что, несмотря на отсутствие налога, подобного franchise tax, европейские государства все же будут стремиться к тому, чтобы на их территории регистрировалось как можно большее число компаний. Возможно, в Европе найдутся иные стимулы для конкуренции.

В конечном итоге ответ на вопрос, будет ли в Европе иметь место конкуренция законодателей и как она будет выглядеть, может, по всей видимости, дать только практика. При этом ответ можно ожидать в обозримом будущем: как только свобода перемещения компаний в ЕС будет окончательно гарантирована, вопрос о конкуренции законодателей разрешится сам собой. По этой причине ведущиеся в настоящее время в литературе теоретические споры о том, следует ли стремиться к конкуренции законодателей, лишены особого смысла.

То же касается и вопроса о том, в какой мере конкуренция законодателей способна заменить традиционную гармонизацию права посредством постановлений и директив. Конкуренция законодателей не является альтернативой сближению права, если цель сближения права видеть в реализации свободы перемещения компаний. Роль сближения права в принципе заканчивается, когда гарантировано свободное перемещение компаний. Конкуренция же законодателей с этого момента только начинается. Сближение права и конкуренция законодателей представляют собой поэтому сменяющие друг друга этапы интеграции. Реально же свободное перемещение компаний будет гарантировано только тогда, когда право компаний на беспрепятственный перенос своего фактического места нахождения будет окончательно признан как Европейским судом, так и государствами-участниками, а формальный перенос станет возможен благодаря позитивному регулированию со стороны ЕС.

Выводы

Реализация принципа свободы перемещения компаний является основной целью гармонизации корпоративного права посредством директив, принимаемых на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС. При наличии тесной связи между перемещением компаний и движением капитала, механизм гармонизации может быть использован и для реализации свободы движения капитала.

Задачами гармонизации корпоративного права на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС являются: во-первых, сближение внутригосударственных норм, направленных на защиту участников компаний и третьих лиц, с целью предотвратить те негативные последствия свободного перемещения компаний, которые возникают при наличии существенных различий в указанных нормах; во-вторых, обеспечение компаниям возможности переносить свое место нахождения из одного государства-участника в другое с сохранением правоспособности и со сменой применимого права. Анализ директив ЕС, принятых на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС, показывает, что ни одна из названных задач до сих пор удовлетворительно не решена.

Институты корпоративного права, не подлежащие гармонизации со стороны органов ЕС, могут сближаться в ходе "конкуренции законодателей", когда каждое из государств-участников стремится сделать свое корпоративное право наиболее привлекательным для компаний, а компании получают возможность выбирать право, оптимально отвечающее их запросам. Такая форма сближения права лишена недостатков, сопутствующих гармонизации на основании постановлений и директив ЕС.

"Конкуренция законодателей" возможна лишь после предоставления компаниям права свободно переносить свое место нахождения. В то же время целью гармонизации права путем директив является именно реализация свободы перемещения компаний. Следовательно, "конкуренция законодателей" не является альтернативой гармонизации права со стороны органов ЕС, а представляет собой следующий этап сближения корпоративного права государств-участников.