_ 3. Минимальный капитал акционерных обществ

 Система твердого капитала во Второй директиве                          

 Трансформация Директивы в государствах-участниках                      

 Значение гармонизации для свободы перемещения компаний                 

После почти девятилетней паузы, вызванной прежде всего вступлением в ЕЭС трех новых государств-участников (Дании, Великобритании и Ирландии), в 1976 г. была принята Вторая директива*(322), с самого начала получившая название "Директива о капитале"*(323). В отличие от своей предшественницы, Первой директивы, Директива о капитале распространилась только на акционерные общества, акции которых подлежат свободному обращению. Тем самым общество с ограниченной ответственностью, равно как и английская private company, было изъято из сферы действия Директивы. Как указала Комиссия в разъяснениях к проекту, акционерное общество является экономически наиболее значимой организационно-правовой формой и чаще всего используется предпринимателями для деятельности за пределами национальных границ. Кроме того, акционерное общество является наиболее сложной с точки зрения права конструкцией, поэтому, достигнув гармонизации в этой области, по мнению Комиссии, легко будет в дальнейшем распространить ее и на другие организационно-правовые формы*(324).

Данное объяснение, однако, мало что объясняет, особенно если вспомнить, что при принятии Первой директивы Комиссия точно так же ссылалась на экономическую значимость обществ с ограниченной ответственностью. Сужение сферы действия Директивы о капитале было обусловлено политическими мотивами, а именно расчетом уменьшить сопротивление со стороны государств-участников. Директива закрепляет континентальную систему твердого капитала, которая была абсолютно чужда праву Великобритании и Ирландии. По этой причине европейский законодатель ограничился акционерными обществами, оставив нормы о капитале обществ с ограниченной ответственностью негармонизированными.

На континенте нормы о минимальном капитале, об оплате капитала, его сохранении, увеличении и уменьшении в основном были схожи, несмотря на многие различия в деталях*(325). Различия заключались, например, в том, что часть государств (Италия, Германия и Франция) закрепляла в законе обязанность компании иметь минимальный капитал, другая же часть (Нидерланды, Люксембург и Бельгия) этого не делала*(326). Тем не менее это отнюдь не означало, что последние не придерживались системы твердого капитала. Например, в Люксембурге минимальный капитал косвенно вытекал из предписаний закона, поскольку последний определял, каков должен быть минимальный вклад учредителя при создании общества (50 люкс. фр.) и минимальное число учредителей (семь). В Нидерландах соответствующие предписания отсутствовали, так что теоретически можно было основать акционерное общество с ничтожно малым капиталом, тем не менее на практике это исключалось благодаря контролю министерства юстиции за тем, насколько капитал способен обеспечивать указанную в учредительных документах цель деятельности общества. Наконец, в Бельгии отсутствовали как предписания закона, так и контроль, подобный нидерландскому, тем не менее на практике акционерные общества с чрезвычайно малым капиталом создавались крайне редко*(327).

В отличие от этого, в странах англосаксонского права (Великобритания, Ирландия) создание компаний с символическим капиталом было распространенной практикой. Требования к наличию минимального уставного капитала в праве этих стран отсутствовали. В Англии, например, ст. 1 (5) Закона о компаниях устанавливала лишь, что в представляемых для регистрации учредительных документах должна указываться величина капитала, разделенного на акции, и стоимость каждой акции. Такой капитал, однако, являлся чисто символической суммой, пока он не был оплачен. Правила об оплате капитала при создании компании отличались либеральностью: закон хотя и требовал, чтобы учредители компании приобрели ее акции, но каждый учредитель мог приобрести только одну акцию (ст. 2 (5) Закона); при этом английское право не предусматривает минимальной номинальной стоимости акций. На практике компании зачастую создавались двумя учредителями, каждый из которых подписывался на одну акцию стоимостью в 1 фунт стерл., причем даже эту акцию к моменту создания компании не оплачивал*(328). Акции могли оплачиваться не деньгами, а иным имуществом, в отношении которого Закон не устанавливал правил об оценке независимым экспертом. На практике такая либеральная позиция закона корректировалась лишь внеправовым контролем со стороны банков-кредитодателей*(329). Кроме того, определенные принципы, касающиеся внесения и поддержания размера капитала компаний, были выработаны судами в целях защиты кредиторов, но эти принципы по своей четкости и полноте существенно уступали соответствующим нормам континентальных государств-участников*(330).

Система твердого капитала во Второй директиве

Закрепляя систему твердого капитала, Вторая директива защищает как кредиторов, так и акционеров общества. Защита кредиторов проявляется, прежде всего, в положениях директивы о неденежных вкладах в уставный капитал и о порядке их оценки, о запрещении неправомерных выплат акционерам, об ограничениях на приобретение обществом собственных акций, об увеличении и уменьшении уставного капитала. Интересы акционеров получают отражение в нормах об участии общего собрания в решении вопросов, связанных с капиталом, об информировании акционеров о серьезных убытках, о праве преимущественной покупки акций при увеличении уставного капитала и др.

Минимальный уставный капитал АО в соответствии со ст. 6 директивы должен составлять не менее 25 тыс. евро. Поскольку ст. 6, как следует из ее текста, является минимальным правилом, то государства-участники могут установить и больший размер минимального капитала.

При создании общества все его акции должны быть размещены среди учредителей. Кроме того, не менее 25% капитала должно быть оплачено учредителями (абз. 2 ст. 9). Директива устанавливает и требование к имуществу, вносимому в оплату акций. Это имущество должно поддаваться денежной оценке. Не допускается оплата капитала услугами, поскольку ценность услуги трудно определить. Неденежные вклады должны быть пригодными к обороту в сфере деятельности конкретной компании (например, такие вклады, как клиентелла компании или ноу-хау в принципе отвечают требованиям оборотоспособности)*(331). Директива проводит различие между денежными и неденежными вкладами, устанавливая для последних более строгие требования. Во-первых, сведения об оплате акций неденежными вкладами должны быть опубликованы по правилам Первой директивы (п. "h" ст. 3). Во-вторых, такие вклады подлежат денежной оценке независимым оценщиком. И, наконец, неденежные вклады, вносимые в оплату акций, размещаемых при учреждении общества, должны быть внесены в течение пяти лет с момента создания АО. Кроме того, ст. 11 Второй директивы устанавливает, что приобретение обществом имущества в размере не менее одной десятой уставного капитала должно подвергаться проверке независимым экспертом; если это происходит до истечения двух лет (государства-участники могут установить больший срок) с момента создания общества, то необходимо согласие общего собрания.

Выплаты акционерам, в особенности выплаты дивидендов и процентов по акциям, допускаются лишь из чистой прибыли общества. Никакие выплаты не допускаются, если стоимость чистых активов общества по данным годового бухгалтерского баланса меньше уставного капитала и фондов, выплаты из которых запрещены законом или уставом общества (п. 1 ст. 15). Акционеры должны возвратить обществу любые выплаты, произведенные с нарушением указанных правил, если общество докажет, что акционеры знали или должны были знать о неправомерности выплат.

Если общество несет значительные убытки, то должно быть созвано общее собрание акционеров, которое принимает решение о необходимых мерах, вплоть до ликвидации общества (ст. 17 Директивы). Срок созыва общего собрания устанавливают государства-участники, они же определяют, что понимается под "значительными убытками"; директива запрещает им лишь устанавливать размер таких убытков, превышающий половину уставного капитала.

Директива содержит строгие правила, касающиеся выпуска и приобретения собственных акций, ориентирующиеся на англосаксонское право. Выпуск собственных акций, т.е. их приобретение при первичном размещении, запрещен ст. 18 Директивы. Этот запрет призван предотвратить ситуацию, когда АО уже при своем создании является собственным акционером. Размещение акций при создании общества приводит к возникновению обязанности лиц, подписавшихся на акции, оплатить эти акции, что обеспечивает приток в общество имущественных средств, необходимых ему для хозяйственной деятельности. Если общество само подписывается на свои акции, то оно становится одновременно своим кредитором и должником, поэтому оплатить акции оно может только из уже имеющихся средств. В результате реального притока средств в общество не происходит*(332).

Выкуп собственных акций у акционеров (вторичное приобретение) Директива не запрещает, однако устанавливает для этого строгие правила: решение должно приниматься общим собранием акционеров; стоимость всех приобретенных обществом акций в совокупности не должна превышать 10% уставного капитала; приобретение не должно приводить к тому, что стоимость чистых активов общества станет меньше уставного капитала и фондов, выплаты из которых запрещены законом или уставом общества; приобретаться могут лишь полностью оплаченные акции. Причина данных ограничений в том, что, во-первых, процесс приобретения собственных акций носит характер частичной ликвидации общества*(333), а, во-вторых, исполнительный орган общества получает возможность влиять на решения, принимаемые общим собранием, поскольку он осуществляет право голоса по приобретенным акциям.

Для увеличения уставного капитала также необходимо решение общего собрания, которое публикуется по правилам Первой директивы. Общим собранием, а также уставом или учредительным договором общества право на увеличение уставного капитала может быть предоставлено иному органу общества. Последний, однако, может увеличивать капитал только в пределах, установленных общим собранием, уставом или учредительным договором, и в течение срока, не превышающего пяти лет. В целях защиты старых акционеров Директива наделяет их преимущественным правом приобретения новых акций пропорционально принадлежащей им части капитала при увеличении уставного капитала посредством денежных вкладов (ст. 29 Второй директивы). Это право может ограничиваться или исключаться только по решению общего собрания на основании обоснованного письменного предложения управляющего или руководящего органа общества. Директива ничего не говорит о преимущественном праве приобретения акций при увеличении уставного капитала за счет неденежных вкладов. Некоторые государства (Италия, Великобритания) в данном случае не наделяют акционеров подобным правом. В Германии, напротив, старые акционеры и в этом случае имеют преимущественное право приобретения новых акций. Данное правило хотя и является более строгим, чем Вторая директива, но не противоречит ей, поскольку данная директива устанавливает лишь "минимальный стандарт" защиты акционеров*(334).

Уменьшение уставного капитала может производиться исключительно по решению общего собрания, для которого необходимо минимум две трети голосов (ст. 30, 40). Решение подлежит публикации по правилам Первой директивы. Такое уменьшение не должно приводить к тому, что размер уставного капитала окажется меньше минимального размера, указанного в ст. 6 Второй директивы. Директива содержит также правила, направленные на защиту кредиторов в случае уменьшения уставного капитала. По крайней мере, кредиторы по обязательствам с ненаступившим сроком исполнения, возникшим до публикации решения об уменьшении капитала, должны получить обеспечение по таким обязательствам. Уменьшение капитала, произведенное до обеспечения интересов кредиторов, является недействительным.

Трансформация директивы в государствах-участниках

Поскольку Директива закрепила континентальную систему твердого капитала, она в большей степени повлияла на английское и ирландское право, нежели на право отдельных континентальных государств*(335). На континенте наиболее затронутыми оказались Нидерланды, а также Испания. В Нидерландах в результате трансформации был введен обязательный минимальный капитал. В Испании трансформация Директивы привела к значительному усилению защиты третьих лиц, например, была введена независимая экспертная оценка неденежных вкладов, реформированы правила о сохранении капитала и др.*(336)

В Великобритании и Ирландии трансформация Директивы повлекла за собой серьезные различия в регулировании private company, с одной стороны, и public company - с другой*(337). Ранее оба типа компаний регулировались одинаково. При трансформации Второй директивы обе страны реформировали только нормы, относящиеся к капиталу public company, поскольку директива не распространяется на private company. Правовое регулирование последней осталось прежним. Public company должна иметь минимальный капитал установленного размера, четверть которого на момент создания должна быть оплачена (в Великобритании ст. 101 Закона о компаниях 1985 г., в Ирландии ст. 19 Закона о компаниях 1983 г.). Соблюдение этих требований контролируется при выдаче компании свидетельства о регистрации. Оплата может производиться как деньгами, так и иным имуществом; в последнем случае вступают в действие соответствующие Директиве правила, касающиеся неденежных вкладов.

По мнению английских юристов, трансформация Директивы о капитале не вызвала в Англии чрезмерных затруднений*(338). Некоторые авторы дают реформированному в соответствии с Директивой праву высокую оценку, в особенности правилам о сохранении уставного капитала и о выплатах акционерам. Так, Гувер назвал их "в целом логичными и разумными" ("sensible") и подчеркнул, что этим Англия обязана членству в ЕС*(339). Тем не менее другие критики продолжают ставить под вопрос саму целесообразность минимального уставного капитала.

Значение гармонизации для свободы перемещения компаний

Гармонизация норм о капитале является необходимой предпосылкой свободного перемещения компаний. В Сообществе, где континентальной системе твердого капитала противостоит англосаксонская система, защищающая интересы участников и кредиторов иными способами, возникает следующая проблема. При перемещении компаний государства-участники, либерально регулирующие вопросы, связанные с капиталом компании (например, Великобритания или Ирландия) играли бы роль своего рода "корпоративных оазисов": в них создавались бы компании для осуществления хозяйственной деятельности в других государствах (как, например, в деле "Centros"). При этом интересы кредиторов в принимающем государстве не защищались бы твердым капиталом, поскольку "псевдоиностранная" компания такого капитала не имеет. Иные инструменты защиты в принимающем государстве, как правило, отсутствуют, если оно делает ставку на уставный капитал. То же самое касается и интересов участников "псевдоиностранной" компании, осуществляющей свою деятельность в государстве, где интересы вкладчиков защищаются нормами об уставном капитале. Поэтому очевидно, что "нельзя предоставлять обществам свободу перемещаться и предоставлять услуги в рамках Сообщества, не обеспечив одновременно равноценных гарантий в отношении внесения и поддержания размера их капитала"*(340). Учитывая это, необходимость в гармонизации норм о капитале компаний, безусловно, существовала и - в отношении обществ с ограниченной ответственностью - существует до сих пор.

Признание необходимости гармонизации не отвечает, однако, на вопрос о том, как должна (должна была) проводиться гармонизация. Следует сразу отметить, что обе системы регулирования капитала компаний, континентальная и англосаксонская, настолько отличаются друг от друга, что их гармонизация неизбежно означает выбор в пользу одной из них. Континентальные правопорядки рассматривают капитал компании как гарантию для кредиторов*(341). Эту позицию приняла и Вторая директива ЕС. Систему твердого капитала можно назвать системой предварительного (ex ante) контроля, поскольку контроль за обеспечением интересов акционеров и кредиторов осуществляется уже на стадии создания общества.

Континентальной системе предварительного контроля противостоит англосаксонская система, в которой требования к минимальному капиталу отсутствуют. Интересы кредиторов в этой системе традиционно защищались способом, знакомым и континентальному праву, а именно предоставлением обеспечения по обязательствам компании. Правда, добиться предоставления надлежащего обеспечения могут только кредиторы, чье экономическое положение достаточно сильно, чтобы диктовать компании свои условия, например банки. При этом привилегированное положение банков только ухудшает положение иных кредиторов, например мелких подрядчиков, работников компании, кредиторов по требованиям о возмещении вреда. Такая ситуация вынудила законодателя предпринять определенные шаги, направленные на защиту мелких кредиторов. Например, в Великобритании закон установил, что требования работников удовлетворяются из средств государственного фонда, который затем в порядке суброгации обращается к компании. Меры по защите остальных кредиторов были предприняты во второй половине 80-х годов в ходе реформы английского законодательства о банкротстве, в результате которой в это законодательство были введены институт "wrongful trading" и институт дисквалификации директоров. Институт "wrongful trading" (ст. 214 английского Закона о банкротстве 1986 г.) направлен на предотвращение так называемого "оппортунистического поведения", когда директор, зная о грозящем компании банкротстве, ради сохранения своего места заключает рискованные сделки в надежде вывести компанию из кризиса, но в результате только вводит ее в новые долги. Статья 214 запрещает директору при отсутствии разумных оснований полагать, что компания избежит банкротства, вовлекать ее в новые сделки, способные ухудшить ее положение. Директор, нарушивший эти требования и вызвавший банкротство компании, обязан возместить компании определенную сумму, размер которой устанавливает суд. Институт дисквалификации директоров (ст. 6 Закона о дисквалификации директоров компании 1986 г.) предоставляет суду возможность отстранить директора от должности и запретить ему в будущем занимать какие-либо должности в органах управления компании. Основанием для дисквалификации является ненадлежащее ведение дел компании; при этом должна быть доказана по меньшей мере грубая неосторожность директора. Дисквалификация, в отличие от "wrongful trading", применяется не только в компаниях-банкротах, но и в тех, где введено внешнее управление для избежания банкротства. Данную систему можно назвать системой последующего (ex post) контроля, поскольку механизмы защиты кредиторов включаются в случае наступившего или грозящего компании банкротства.

Обе системы имеют свои достоинства и недостатки. Основная проблема континентальной системы заключается в установлении размера минимального капитала. Если законом будет предписан слишком большой минимальный капитал, то он будет являться барьером для учредителей компании. Если же минимальный капитал невелик, то он не пригоден для защиты кредиторов. Помимо этого даже самый большой уставный капитал может быть потерян, и, как правило, бывает потерян к моменту банкротства в результате неправильных управленческих решений, контролировать которые общее собрание зачастую не успевает*(342). Далее, устанавливается одинаковый минимальный капитал для всех компаний, вне зависимости от размера предприятия, что, естественно, приводит к тому, что для мелкого предприятия он может оказаться слишком велик, а для более крупного, наоборот, слишком мал. По той же причине минимальный капитал, как отмечают представители банков, не играет никакой роли при выдаче кредитов: банки ориентируются на относительную величину капитала, определяемую как отношение собственного капитала к сумме баланса и поэтому зависящую от размера конкретного предприятия*(343). Достоинства системы твердого капитала состоят в том, что при своем создании компания снабжается имущественными средствами, так необходимыми ей в начале ее деятельности, когда возникают одни расходы, а прибыли еще нет. Минимальный капитал играет при этом роль "буфера", не позволяющего компании быстро обанкротиться. Минимальный капитал является, помимо этого, своеобразной "проверкой на серьезность": тот, кто не может внести установленный законом минимальный капитал, не должен основывать общество с ограничением ответственности всех участников*(344). Далее, минимальный капитал важен для предупреждения банкротства: уменьшение его наполовину сигнализирует о необходимости ликвидации компании или принятия мер по ее санации. Своевременная санация или ликвидация предпочтительнее банкротства, поскольку мелкие кредиторы в конкурсном процессе, как правило, практически беззащитны по сравнению с теми же банками*(345).

Англосаксонская система, или система контроля ex post, лишена недостатков системы твердого капитала, но лишена и ее достоинств. В этой системе не создается барьеров для учредителей компании, но одновременно повышается риск банкроства компании, особенно на первом этапе ее деятельности. Отсутствуют и предупреждающие механизмы, позволяющие принять меры по санации компании до наступления неплатежеспособности. Гибкость системы контроля ex post также является одновременно ее достоинством и недостатком. Наличие в английском законе таких формулировок, как "разумные основания" или "ненадлежащее ведение дел", позволяет гибко применять закон к конкретной жизненной ситуации с учетом особенностей конкретной сферы бизнеса. С другой стороны, такие формулировки приводят к неопределенности и трудностям в прогнозировании ситуации. Наконец, контроль ex post неизбежно означает расходы на судебные процессы. Их необходимость изначально запрограммирована в данной системе, поскольку последующий контроль не может осуществляться иначе, как в порядке судебной проверки.

Гармонизация внутригосударственных норм, регулирующих капитал компаний, безусловно, должна ориентироваться на положения Договора о ЕС. Поскольку при гармонизации корпоративного права сближению подлежат нормы, направленные на защиту участников компаний и третьих лиц, то из всех возможных решений европейский законодатель должен выбирать то, которое в наибольшей степени обеспечивает такую защиту. Однако вопрос о том, какая из двух рассмотренных систем лучше защищает интересы участников и кредиторов компании, является чрезвычайно спорным. Каждая имеет свои достоинства и недостатки; с некоторой долей уверенности можно сказать только, что каждая в принципе пригодна для защиты указанных интересов. Учитывая это, европейскую гармонизацию норм о капитале акционерного общества во Второй директиве следует в целом оценить положительно.

В условиях, когда нельзя однозначно сказать, какая из систем лучше, решающее значение приобретает политический, а не правовой критерий - приемлемость избранного решения для государств-участников. Сближение права, как верно заметил Тиммерманс, это всегда законодательство и тем самым правовая политика*(346). Европейский законодатель так же, как законодатель национальный, вынужден искать компромисс между различными интересами. Разница только в том, что потребность в компромиссе на уровне Сообщества больше, чем на национальном уровне. Это обусловлено, во-первых, тем, что в Совете противоречия между национальными интересами проявляются более остро, чем противоречия между общественными интересами в национальном парламенте, а во-вторых, тем, что трансформация директив ЕС в определенной мере зависит от воли государств-участников.

Во времена принятия Второй директивы наиболее приемлемой для большинства была система твердого капитала, поэтому выбор был сделан именно в ее пользу. Сейчас ситуация несколько изменилась: даже в странах, традиционно придерживавшихся концепции твердого капитала, в результате растущего влияния англосаксонского права возникают дискуссии о переходе к системе контроля ex post. Данная тема обсуждается и на европейском уровне. Вопрос о возможной реформе или отказе от системы твердого капитала во Второй директиве стал предметом рассмотрения группы экспертов высокого уровня, созданной Европейской комиссией в сентябре 2001 г. В своем отчете эксперты, однако, пришли к выводу, что минимальный капитал не является эффективным средством для защиты кредиторов и выполняет лишь одну функцию: является "проверкой на серьезность" при создании компании. Одновременно эксперты полагают, что минимальный капитал не является и препятствием для коммерческой деятельности. Учитывая это, группа экспертов предлагает не отменять, но и не ужесточать требования Директивы в отношении минимального капитала*(347).

Учитывая сказанное в отношении необходимости сближения норм о капитале компаний, следует отрицательно оценить тот факт, что нормы о капитале обществ с ограниченной ответственностью до сих пор не гармонизированы. Последние, как видно на примерах "Centros" и "Ьberseering", играют не менее важную роль в деятельности за пределами национальных границ, чем АО. Остается лишь сожалеть о том, что гармонизация в свое время ограничилась исключительно АО, но скорректировать это сейчас уже, по всей видимости, нельзя. Попытки распространить Вторую директиву на ООО предпринимались Комиссией в 1985 г., однако успехом не увенчались*(348). В литературе, в том числе в литературе континентальных стран, в целом господствует скептическое отношение к введению минимального капитала для ООО*(349).

Альтернативой введению минимального капитала для ООО может служить ситуация, о которой упомянул в "Centros" Европейский суд: принимающее государство с целью защиты кредиторов может потребовать от иностранной компании предоставления какого-либо обеспечения, если ее капитал меньше предусмотренного в принимающем государстве минимального капитала. При таком решении, однако, каждое государство будет само определять, какие нормы государства регистрации, регулирующие внесение капитала, могут считаться эквивалентными национальным нормам, как устанавливать размер обеспечения и т.д.*(350) Неизбежное различие данных требований от государства к государству дополнительно усложнило бы перемещение компаний. Данное решение, таким образом, не идеально, но лучше, чем никакое.