_ 4. Слияние и разделение компаний

Гармонизация корпоративного права в ЕС была продолжена принятием в 1978 г. Третьей директивы ЕС*(351). Директива посвящена регулированию слияний обществ, подчиняющихся праву одного государства (национальные слияния), и распространяется только на акционерные общества. Причиной сближения норм о национальных слияниях, имеющих, казалось бы, мало общего с перемещением компаний, явилась разработка проекта международного соглашения об интернациональных слияниях (слияниях компаний, подчиняющихся праву разных государств)*(352). Чтобы избежать расхождений в регулировании интернациональных и национальных слияний, а также чтобы иметь возможность в международном соглашении ссылаться на гармонизированное национальное право, было решено гармонизировать вначале нормы о национальных слияниях. Директива о национальных слияниях должна была, таким образом, послужить "базой" для международного соглашения*(353). Работы над таким соглашением продолжались и после вступления в ЕС Дании, Ирландии и Великобритании вплоть до 1980 г., но окончились безрезультатно. Вместо этого Комиссия в 1985 г. разработала проект Десятой директивы об интернациональных слияниях*(354), который пока не принят.

Третья директива регулирует так называемые "формальные" слияния акционерных обществ, или "слияния в юридическом смысле". Их характерными особенностями являются:

1) передача всех активов и пассивов одного или нескольких обществ другому обществу в обмен на акции последнего;

2) прекращение как минимум одного из участвующих в слиянии обществ (ст. 3 и 4 Директивы).

При этом Директива различает две формы слияний: "слияние путем присоединения", когда активы и пассивы переходят к уже существующему обществу, и "слияние путем создания нового общества", когда они переходят к вновь возникшему обществу. Слияние путем присоединения, аналогичное "присоединению" в российском гражданском праве, рассматривается в Третьей директиве как основная форма слияния: ему посвящена большая часть данной директивы. Слиянию путем создания нового общества ("слияние" в российском праве) посвящена лишь одна статья, в основном состоящая из ссылок на нормы о слиянии путем присоединения.

Особенностью Третьей директивы явилось то, что она обязала государства-участники, ранее не знавшие института слияния, ввести его в свое национальное право (ст. 2 Директивы). Возможно, к этому европейского законодателя побудило именно желание подготовить базу для международного соглашения*(355). Следует пояснить, что "формальные" слияния были до принятия директивы возможны не во всех государствах-участниках. Так, они не были известны праву Нидерландов, хотя введение данного института там планировалось (он был предусмотрен в проекте нового ГК)*(356). Действующее право позволяло компаниям осуществлять только "фактические слияния", или "слияния в экономическом смысле", когда в результате объединения своих активов компании с экономической точки зрения становятся единым целым, оставаясь с точки зрения права самостоятельными субъектами.

Требование директивы об обязательном введении института слияния было критически встречено литературой. Например, по мнению Зонненбергера, такое требование не может содержаться в директиве, опирающейся на п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора. В качестве правовой базы следовало избрать ст. 94, наделяющую ЕС компетенцией гармонизировать нормы национального права, которые непосредственно влияют на функционирование Общего рынка, поскольку только эта статья, а не ст. 44 дает ЕС право на введение новых правовых институтов*(357). Аналогичное мнение высказывалось немецким бундесратом при обсуждении проекта директивы*(358). Еще категоричнее высказывался по этому поводу Люттер. Сближение права, по Люттеру, - это "равноценные правила для сравнимых правовых ситуаций", а не навязывание национальному законодателю новых правовых институтов. В противном случае, продолжает Люттер, можно было бы использовать директивы для введения европейских организационно-правовых форм*(359).

Из этого, по сути, следует, что новые правовые институты можно вводить только постановлениями ЕС. Это, однако, не соответствует действительности. Само определение директивы в Договоре о ЕС не дает основания сделать вывод, что посредством директивы не могут вводиться новые правовые институты. Более того, общая литература по европейскому праву прямо признает такую возможность. Например, Ипсен пишет, что директива может регулировать какую-либо материю и тогда, когда в отдельных государствах-участниках сравнимые нормы вообще отсутствуют. Сближение права не обязательно означает сближение существующего национального права*(360). Это подтверждается и практикой: нередки случаи, когда для трансформации директив национальный законодатель вынужден вводить новые правовые институты. Так, для трансформации Второй директивы Великобритании и Ирландии пришлось ввести институт твердого капитала; Германия в целях трансформации той же Третьей директивы ввела у себя институт одновременного слияния нескольких обществ, пришедший из итальянского права*(361) и ранее немецкому праву неизвестный; при трансформации Двенадцатой директивы некоторым государствам-участникам пришлось ввести в национальное законодательство ООО одного лица. При этом никто не усомнился, что введение компании одного лица возможно посредством директивы.

Учитывая это, нельзя не признать, что директива может использоваться для введения правовых институтов, ранее неизвестных отдельным правопорядкам*(362). Может ли, однако, такая директива приниматься на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора? Представляется, что может, поскольку данная норма оправдывает любую гармонизацию при условии, что она направлена на реализацию свободы перемещения компаний и служит защите участников компаний и третьих лиц. Вводятся ли при этом новые правовые институты или сближаются уже существующие, для применения данной статьи неважно. Что же касается ее применения в конкретном случае (для возложения обязанности ввести институт формального слияния), то этот вопрос является частью более общего (может ли ст. 44 применяться для гармонизации национальных слияний вообще?) и будет рассмотрен в конце настоящего параграфа.

Директива преследует цель защиты интересов акционеров и кредиторов при слияниях. Ниже в самых общих чертах будет рассмотрена система этой защиты.

Если на Вторую директиву решающим образом повлияло немецкое право, то на Третью директиву оказало влияние романское, в первую очередь французское, право*(363). Это влияние особенно проявляется в положениях Директивы, направленных на защиту акционеров. Прежде всего, она закрепляет, что решение о слиянии принимается общим собранием акционеров (ст. 7). Данное правило и ранее содержалось в праве государств-участников и поэтому не стало новшеством. Однако для некоторых государств новым было положение о том, что слияние должно быть одобрено общим собранием каждого из сливающихся обществ. Решение принимается квалифицированным большинством голосов (две трети), при этом государства-участники вправе допустить принятие решения простым большинством, если на общем собрании акционеров представлена половина размещенного капитала.

Исходя из того, что именно акционеры должны принимать решение о слиянии, строится в Директиве и защита их интересов. Так, анализируя национальные различия, касающиеся подготовки слияния (например, некоторые государства требуют до принятия общим собранием решения заключения договора о слиянии, другие - нет), Комиссия пришла к выводу, что для защиты акционеров и третьих лиц устранять эти различия нет нужды. Вполне достаточно ограничить координацию требованием, чтобы все существенные условия предстоящего слияния были заблаговременно до принятия общим собранием решения зафиксированы в отдельном документе, представляемом для ознакомления акционерам и иным заинтересованным лицам*(364). Поэтому Директива устанавливает, что до принятия собранием решения составляется план слияния (термину "план" было отдано предпочтение как более нейтральному по сравнению с термином "договор"), и закрепляет перечень обязательных сведений, содержащихся в плане, к числу которых относится и курс обмена акций. План публикуется по правилам Первой директивы по крайней мере за месяц до принятия общим собранием решения о слиянии.

План слияния подлежит оценке независимыми экспертами, по итогам которой составляется отчет для акционеров. В нем эксперты, в частности, обязаны высказать свое мнение о справедливости предложенного курса обмена акций (ст. 10 Директивы). Данные положения призваны обеспечить, что решение о слиянии будет приниматься на основании достаточно полной и объективной информации. "Защита акционеров посредством предоставления им информации" - так можно было бы сформулировать концепцию Третьей директивы. Правило о независимой экспертной оценке было взято из французского права, из ст. 377 Закона о торговых компаниях от 24 июля 1966 г. Другим государствам-участникам, например Германии подобное правило ранее не было известно*(365).

Нормы о защите кредиторов получились достаточно размытыми, не в последнюю очередь из-за позиции британской делегации*(366). Прежде всего, следует остановиться на том, кредиторы каких обществ подлежат защите. При слиянии это кредиторы всех обществ, участвующих в слиянии, а не только присоединяемого общества (не следует забывать, что речь идет о "слиянии-присоединении"). Конечно, положение кредиторов присоединяемого общества особенно опасно, поскольку все его имущество переходит к другому (присоединяющему) обществу, однако и кредиторы присоединяющего общества нуждаются в защите, поскольку вместе с имуществом к нему переходят и долги присоединенного общества. Директива о слияниях, однако, предусматривает, что защита кредиторов присоединяющего и присоединяемого общества может быть различной (абз. 3 ст. 13 Третьей директивы).

Установлено, что кредиторы, чьи требования возникли до публикации плана слияния, должны получать право требовать предоставления надлежащего обеспечения, если это необходимо с учетом финансового положения сливающихся обществ (абз. 2 ст. 13). Остальные вопросы, например возможность проведения слияния до удовлетворения требований кредиторов, решает национальное право.

Директива не устанавливает, что слияния должны подвергаться обязательному судебному или административному контролю (например, контролю со стороны антимонопольных органов). Она, однако, закрепляет, что если подобный контроль в законодательстве государства-участника не предусмотрен, то решение о слиянии подлежит нотариальному заверению. Соответственно недействительным слияние может быть объявлено только в случаях, если нарушены требования о предварительном контроле или нотариальном заверении, а также если решение общего собрания является согласно национальному праву ничтожным или оспоримым (п. "b" абз. 1 ст. 22 Директивы). Директива также регулирует порядок и последствия недействительности. Слияние может быть объявлено недействительным только судом либо административным органом, если решение такого органа может быть оспорено в суде. В случае признания слияния недействительным в судебном порядке соответствующий иск может быть предъявлен только в течении шести месяцев с момента приобретения слиянием юридической силы. Если имеется возможность устранить нарушение, из-за которого слияние является недействительным, то суд (административный орган) должен установить срок для устранения нарушения. Решение о признании слияния недействительным не влияет на действительность обязательств общества перед третьими лицами и третьих лиц перед обществом, возникших в период с момента приобретения слиянием юридической силы до момента публикации этого решения. По обязательствам общества перед третьими лицами несут ответственность все участвовавшие в слиянии общества как солидарные должники.

Вслед за Директивой о слияниях в 1982 г. была принята Директива о разделениях (Шестая директива)*(367). Она, как и Третья директива, распространяется только на акционерные общества и гармонизирует только разделения компаний, подчиняющихся праву одного государства, т.е. "национальные разделения".

Причина принятия директивы заключается в следующем. Институт разделения был известен не всем государствам-участникам. Однако в тех государствах, где он был известен, слияния и разделения имели много общего, особенно во Франции. Там разделения регулировались уже в Законе о торговых компаниях от 24 июля 1966 г. При этом наиболее популярной формой разделения было так называемое "слияние-разделение" (fusion-scission)*(368). Fusion-scission может принимать различные формы, общим для которых является сочетание слияния с разделением. Самая простая из них - переход имущества разделяющегося общества к уже существующим обществам, разделяющееся общество, таким образом, "сливается" с ними. Другой пример: слияние трех обществ в два посредством того, что каждое из трех обществ делит свое имущество между двумя вновь созданными (или уже существующими) обществами. Fusion-scission тем самым открывает разнообразные возможности для переструктурирования компаний и может служить как экономической концентрации, так и деконцентрации*(369). В данном институте наглядно проявляется сходство между процессами слияния, с одной стороны, и разделения - с другой. В результате у компаний появлялась возможность обхода предписаний Третьей директивы: для этого достаточно было вместо слияния произвести fusion-scission. На предотвращение этого и была направлена Шестая директива, как отмечается в ее преамбуле.

Директива не обязывает государства, где не предусмотрено разделение, вводить у себя этот институт (ст. 1). Это вполне понятно, если учесть, что в государствах, праву которых разделения не были известны, возможности для обхода Директивы о слияниях отсутствовали. Разумеется, если государство-участник уже после принятия директивы решит урегулировать разделение, то оно обязано сделать это в соответствии с требованиями Шестой директивы, как это сделали в 1991 г. Италия и в 1994 г. Германия. Тем не менее в некоторых государствах ЕС, например в Нидерландах, Швеции, Финляндии, разделения нет до сих пор*(370).

Как указано в преамбуле Директивы о разделениях, предотвратить обход защитных предписаний Третьей директивы можно только в том случае, если и при разделениях будет установлена равноценная защита акционеров и кредиторов. Достаточно разработанными правилами, учитывающими интересы акционеров и кредиторов при разделениях, обладало французское право*(371). Оно послужило поэтому образцом при разработке Шестой директивы.

Директива распространяется как на случаи, когда имущество разделяющегося общества переходит к уже существующим обществам ("разделение путем поглощения"), так на случаи, когда оно переходит к вновь созданным обществам ("разделение путем создания новых обществ"), а также на случаи, когда оба варианта комбинируются. В каждом из названных случаев происходит объединение активов, поскольку активы разделяющегося общества переходят к вновь созданным или уже существующим обществам, к каждому в соответствующей части*(372). В соответствующей части к ним также переходят права и обязанности разделяющегося общества. Такой процесс имеет сходство со слиянием и не в меньшей степени, чем слияние, затрагивает интересы акционеров и кредиторов*(373).

Правила директивы о защите акционеров практически воспроизводят соответствующие правила Третьей директивы: план разделения, оценка плана независимыми экспертами, принятие решения о разделении общим собранием каждого общества, необходимость квалифицированного большинства голосов и т.д. В плане разделения, кроме того, акцент делается на точное описание активов и пассивов, переходящих к каждому обществу.

Необходимость защиты кредиторов обусловлена тем, что разделяющееся общество в принципе свободно в распределении активов и пассивов между другими обществами*(374). Это решение не подлежит судебному контролю, поскольку такой контроль означал бы вторжение в свободу предпринимательской деятельности*(375). Однако эта свобода влечет опасности для кредиторов, положение которых зависит от произвола участвующих в разделении обществ. Кредиторы разделяющегося общества получают нового должника - общество, к которому переходит соответствующая обязанность, причем эта перемена должника происходит без их согласия*(376). При этом они подвергаются риску, что к обществу перейдет обязанность без имущества, необходимого для ее исполнения. Такому же риску подвергаются и старые кредиторы этого общества (при разделении путем поглощения). Учитывая это, Директива о разделениях исходит из необходимости защиты всех участвующих в разделении обществ.

Как и Директива о слияниях, Шестая директива дает национальным системам защиты кредиторов право на дальнейшее существование. Эти системы достаточно разнообразны: одни наделяют кредитора правом воспрепятствовать проведению разделения, другие предусматривают солидарную ответственность обществ, к которым переходит имущество разделяющегося общества, третьи закрепляют право кредитора на соразмерное обеспечение обязательств, срок исполнения по которым до разделения не наступил*(377). Все эти системы рассматриваются директивой как равноценные. Сама она "ограничивается установлением основных черт предоставляемой кредиторам защиты"*(378). Как и в Директиве о слияниях, кредиторы должны по крайней мере получать право требовать предоставления надлежащего обеспечения, если это необходимо с учетом финансового положения участвующих в разделении обществ (абз. 2 ст. 12 Шестой директивы).

Если общество, к которому долг перешел в соответствии с планом разделения, не удовлетворило требования кредитора, то другие общества, получившие при разделении имущество, отвечают по этому обязательству как солидарные должники (абз. 3 ст. 12 Шестой директивы). Государства-участники могут ограничить ответственность каждого из таких обществ перешедшими к нему при разделении чистыми активами. Национальное право может, напротив, более строго урегулировать ответственность и наделить кредиторов правом напрямую обратиться к любому участвовавшему в разделении обществу, а не обязательно вначале к тому, к которому перешло соответствующее обязательство (абз. 6 ст. 12). Если ответственность при этом не ограничивается полученными обществом чистыми активами, то государство-участник вправе не применять остальные положения ст. 12, в том числе правила абз. 2 о "надлежащем обеспечении".

Значение гармонизации для свободы перемещения компаний

Изложенные выше правила Третьей и Шестой директив показывают, что они в целом удачно справились с поставленной задачей - защитой акционеров и кредиторов при слияниях и разделениях акционерных обществ. Защита эта была во многих государствах улучшена благодаря введению независимой экспертной оценки плана слияния (разделения).

Гармонизация удалась, но была ли она нужна? Было ли принятие обеих директив "необходимо" в смысле п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора? В принципе достаточно рассмотреть вопрос о необходимости Директивы о слияниях, поскольку Директива о разделениях явилась лишь ее следствием.

Литература обходит вопрос о необходимости гармонизации норм о национальных слияниях молчанием. В лучшем случае указывается, что Третья директива "как обычно" координирует национальные правила в соответствии с п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора*(379). Если же проанализировать связь между свободой перемещения компаний и национальными слияниями, то неизбежен следующий вывод. Гармонизация норм о национальных слияниях не создает предпосылок для свободы перемещения компаний и не способствует ее реализации. Если компания, созданная в государстве А, перемещается в государство Б, то акционерам и кредиторам в государстве Б достаточно безразлично, как государство А регулирует слияния компаний. Это не безразлично только в одном случае, а именно когда данная компания принимает решение о слиянии с другой, созданной в государстве А, компанией. В этом случае слияние регулируется правом государства А, и если это право недостаточно защищает интересы акционеров и кредиторов при слиянии, то могут быть нарушены в том числе интересы акционеров и кредиторов в государстве Б. На этом связь со свободой перемещения компаний заканчивается.

Следовало ли для достижения такого скромного результата гармонизировать национальные нормы о слияниях? Представляется, что не следовало. В противном случае, т.е. если мы будем исходить из того, что свобода перемещения требует, чтобы акционеры и кредиторы в государстве Б были ограждены от любого соприкосновения с правом государства А, мы придем к выводу, что необходима унификация всего корпоративного, и не только корпоративного, права. Совершенно другая ситуация складывается, например, в случае с минимальным капиталом. Гармонизация правил о капитале является необходимой предпосылкой для введения свободы перемещения компаний, поскольку национальные различия напрямую приводят к нарушению прав участников и кредиторов компании. Можно сказать и по-другому: какое государство, предписывающее компаниям иметь минимальный уставный капитал, захочет терпеть у себя иностранную компанию "без капитала"? По сравнению с этим правила о национальных слияниях не настолько важны, чтобы стать препятствием для признания и деятельности иностранной компании.

Следует подчеркнуть, что принятие Директивы о слияниях изначально обосновывалось не необходимостью создать предпосылки для свободного перемещения компаний, а желанием создать базу для международного соглашения об интернациональных слияниях. Естественно, это не способно обосновать гармонизацию национального права в соответствии с п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора. Сближение национального корпоративного права не должно ориентироваться на иные положения Договора, нежели ст. 44, и никакие, пусть даже самые необходимые, международные соглашения не могут служить в данном случае оправданием. В противном случае, как отмечал уже задолго до принятия Директивы о слияниях Буххольц, гармонизация не будет иметь под собой реальной основы*(380). Подводя итог: принятие Третьей и Шестой директив ЕС не было необходимо для реализации свободы перемещения компаний.