_ 4. Недостатки гармонизации права путем постановлений и директив

В _ 1 настоящей главы рассматривался вопрос о пределах сближения корпоративного права путем директив: должна ли гармонизация проводиться только тогда, когда это необходимо для реализации свободы перемещения компаний, или же она может проводиться всегда, если она ведет к созданию для компаний "одинаковых рамочных условий"? Следует ли выступать за максимально широкую гармонизацию или, наоборот, за более узкую, оставляющую пространство для национальных различий? Чтобы ответить на этот вопрос, надо видеть не только достоинства гармонизации, но и ее недостатки.

Отдельно следует ставить этот вопрос в отношении корпоративно-правовых постановлений. Постановления напрямую не связаны со свободой перемещения компаний и принимаются тогда, когда это "необходимо" для Общего рынка. Критерий "необходимости" в данном случае гораздо шире, чем в случае с директивами. Однако и здесь оценку следует проводить на основании сравнительного анализа по схеме "стоимость гармонизации - достигнутый положительный эффект"*(218). В данной схеме в качестве "стоимости" гармонизации выступают неразрывно связанные с ней негативные эффекты, а положительный эффект определяется как вклад, внесенный конкретным постановлением ЕС в развитие Общего рынка. Когда положительный эффект минимален и недостатки гармонизации явно перевешивают, должен ставиться вопрос о необходимости конкретного постановления. И если, например, единственным достоинством наднациональной компании, введенной постановлением, является право переносить свое место нахождения в пределах ЕС, то вполне уместен вопрос: не лучше ли в будущем воздержаться от принятия таких постановлений? (Об этом подробнее в гл. 4.)

Что касается гармонизации путем международного договора, то он не рассматривается в данном параграфе только потому, что не играет на практике какой-либо роли в гармонизации корпоративного права государств ЕС. Следует лишь отметить, что перечисленные ниже недостатки в полной мере присущи и гармонизации, проводимой с помощью международного договора, и могут проявляться там даже ярче, поскольку, например, изменение международного договора для приведения его в соответствие с изменившимися обстоятельствами на практике представляет собой еще более длительный и трудоемкий процесс, чем изменение постановлений и директив.

Основными недостатками или проблемами гармонизации права посредством постановлений и директив являются так называемое "цементирование" национального права и переход законодательной компетенции к Сообществу, трудности в толковании гармонизированного права, а также компромиссный характер постановлений и директив, создающий лишь "видимость" гармонизации или даже приводящий к увеличению национальных различий. Помимо этого гармонизация посредством директив связана еще и с такой специфической проблемой, как проблема своевременной и надлежащей трансформации.

"Цементирование", или, пользуясь распространенным в литературе английским термином, "stand still", национального права является следствием гармонизации и выражается в том, что национальное право теряет подвижность, "цементируется" в приданной ему гармонизацией форме. Данная проблема возникает как при сближении права посредством директив, так и при принятии постановлений. Директивы не только возлагают на государства-участники обязанность своевременной и надлежащей трансформации, но и связывают их при создании нового национального права. Так же связывают его и принимаемые ЕС постановления. В сферах, подвергшихся гармонизации, национальный законодатель не теряет права издавать новые или изменять существующие национальные нормы, но при этом он связан заданным директивой или постановлением стандартом точно так же, как при трансформации директивы*(219). Он не может издавать нормы, не соответствующие правовым актам ЕС. Данное правило основывается на ст. 10 Договора о ЕС, в соответствии с которой государства-участники должны принимать все возможные меры для исполнения обязанностей, вытекающих из Договора или из действий органов Сообщества. По этой причине государства-участники не должны устранять достигнутый гармонизацией эффект путем создания нового национального права. В противном случае гармонизация была бы лишь временным явлением.

Последствием нарушения этой обязанности может стать возбуждение Комиссией против государства-участника дела о нарушении Договора о ЕС на основании ст. 226, 228 Договора о ЕС (ранее ст. 169, 171). Что касается действия новых национальных норм, противоречащих директиве, то применяются те же правила, что и в случаях несвоевременной или ненадлежащей трансформации директив: директива приобретает прямое действие, если речь идет об отношениях между государством и гражданами; директива не приобретает прямого действия, но национальное право подлежит толкованию в соответствии с директивой, если речь идет об отношениях граждан (юридических лиц) между собой*(220). Так, в деле "Karella"*(221) Греция уже после трансформации Второй директивы приняла закон, позволяющий специально созданной и контролируемой государством компании принимать на себя управление в акционерных обществах, подлежащих санации. Эта компания с согласия министерства могла также принимать решение об увеличении капитала акционерного общества с целью обеспечить приток в общество новых финансовых средств. Однако это противоречило абз. 1 ст. 25 Второй директивы, в соответствии с которым решение об увеличении капитала АО может принимать только общее собрание акционеров этого общества. Поскольку в деле речь шла об отношениях между гражданами и государством (действия уполномоченной государством компании могли рассматриваться как действия греческого государства, поскольку компания контролировалась и финансировалась государством и выполняла функции государственного органа), то Европейский суд признал прямое действие Второй директивы. Эта практика была продолжена в ряде других решений Суда*(222).

В отношении постановлений дело обстоит еще проще, чем в отношении директив. Постановления являются наднациональным правом и обладают более высоким рангом, чем национальное право. Поэтому они уже при своем принятии вытесняют не соответствующее им национальное право. Точно так же принятые впоследствии национальные нормы ipso jure не вступают в силу, если они находятся в противоречии с постановлением.

Следует подчеркнуть, что "цементирование" национального права является необходимым следствием гармонизации, поскольку без этого последняя была бы неэффективна. С другой стороны, оно приводит к тому, что национальный законодатель в определенной мере теряет возможность реагировать на изменение экономической ситуации. Законодательная компетенция в сферах, подвергшихся гармонизации, переходит к Сообществу. Последнее может корректировать гармонизированное право путем принятия новых или изменения принятых директив и постановлений. Это, однако, не является идеальным решением проблемы. Во-первых, ни в Договоре о ЕС, ни в большинстве директив не заложен механизм, позволяющий Сообществу своевременно проверять, насколько гармонизированное право отвечает потребностям практики. Исключением являются Четвертая и Седьмая директивы, в соответствии с которыми специально созданный при Комиссии орган, в состав которого входят представители государств-участников, обязан сообщать Комиссии о необходимости внесения в эти директивы изменений или дополнений (ст. 52 Четвертой директивы, ст. 47 Седьмой директивы). Во-вторых, даже если такой механизм предусмотрен и эффективно действует, то теряется быстрота реагирования: на создание европейского права уходит, как правило, больше времени, чем на создание национального права. В-третьих, возникает проблема "демократической легитимации", заключающаяся в том, что европейские директивы принимаются не Европейским парламентом, а совместно Парламентом и Советом. Совет при этом играет не меньшую роль, чем Парламент. Состоит Совет, как мы уже видели, из представителей правительств государств-участников. Учитывая это, переход законодательной компетенции к ЕС для государства-участника означает, что не национальный парламент, а национальное правительство, посылающее представителей в Совет, начинает играть роль в принятии решений: центр тяжести смещается от законодательной власти к исполнительной*(223).

Следующую проблему, связанную с гармонизацией права как путем директив, так и путем постановлений, представляют собой различия в толковании соответственно наднационального или гармонизированного национального права судами государств-участников. С одной стороны, национальные суды, так же как и национальный законодатель, связаны обязанностью, вытекающей из ст. 10 Договора и поэтому должны толковать гармонизированное национальное право и наднациональное право в соответствии с целями соответствующих постановлений и директив. С другой стороны, тексты европейских актов на разных языках отличаются друг от друга, что само по себе может привести к различиям в толковании. Кроме того, употребляющиеся в этих актах термины в разных государствах могут пониматься по-разному (примером могут служить различные варианты толкования термина "фактическая цель деятельности общества", употреблявшегося в Первой директиве ЕС). Расхождениям способствуют и традиционные различия в стиле толкования (ограничительное толкование закона в странах сommon law и широкое толкование в странах континентальной системы). Наконец, не исключена возможность сознательного толкования права в соответствии с национальными интересами, а не в соответствии с целями директив и постановлений*(224).

Обобщая сказанное, следует отметить, что при толковании гармонизированного права национальными судами неизбежно возникают расхождения, поскольку суды толкуют его изолированно друг от друга: они не интересуются тем, как гармонизированное право толкуется судами других государств ЕС*(225). Отчасти эти расхождения преодолеваются благодаря предварительным решениям Европейского суда. Сложность заключается, однако, в том, что у национальных судов есть возможность избежать обращения в Европейский суд со ссылкой на доктрину "acte claire". На практике имели место случаи, когда суды злоупотребляли этой доктриной и не обращались в Европейский суд в случаях, когда избранное ими толкование европейского права было абсолютно неочевидным*(226).

Проблема толкования гармонизированного права имеет и иной аспект. Так как в отношении этого права нередко действуют принципы толкования, отличающиеся от национальных*(227), то в целях толкования оно, прежде всего, должно быть отделено от норм "чисто" национального происхождения. Это уже само по себе связано с определенными трудностями, поскольку в тексте национальных законов не содержится указание на европейское происхождение той или иной нормы*(228). Тем самым гармонизация национального права ведет к усложнению правоприменения.

Акты ЕС в сфере корпоративного права носят, как правило, компромиссный характер. Они часто либо предоставляют государствам-участникам право выбирать между несколькими возможными решениями, либо отсылают к национальному праву, либо комбинируют и то, и другое. Такая техника регулирования приводит к тому, что в корпоративном праве стран ЕС сохраняются различия, несмотря на кажущуюся гармонизацию. Яркими примерами могут служить Четвертая и Двенадцатая директивы ЕС, компромиссный характер которых не позволил добиться реальной гармонизации соответственно норм об отчетности компании и о компаниях одного лица. Более того, возможны случаи, когда в результате гармонизации нарушается внутренняя логика национального права, особенно когда она распространяется не на все хозяйственные общества, а ограничивается одной организационно-правовой формой (например, только акционерными обществами или только обществами с ограниченной ответственностью). Это ведет к различному регулированию вопросов, которые по логике вещей должны были бы регулироваться одинаково. Примером могут служить различия в регулировании капитала public и private company в англосаксонских странах, а также АО и ООО одного лица в некоторых странах романской системы. Использование государствами-участниками предлагаемых директивами или постановлениями альтернатив может привести к появлению в национальных правопорядках еще больших различий, чем до гармонизации, в случаях, когда государством выбирается решение, ранее национальному праву неизвестное. Так, альтернативы, предоставленные государствам-участникам абз. 2 ст. 2 Двенадцатой директивы, были рассчитаны на Францию и Бельгию, но ими воспользовались и иные государства, в результате чего национальные различия в регулировании компании одного лица только увеличились. Компромиссность европейского права вызывает и сложности при его толковании как национальными судами, так и Европейским судом (в качестве примера можно сослаться на толкование Четвертой директивы в деле "Tomberger", см. в _ 5 гл. 3).

Учитывая проблемы, связанные с гармонизацией права, сомнительным представляется тезис о том, что сближение корпоративного права путем директив не ограничивается ликвидацией барьеров для перемещения компаний, а должно обеспечить компаниям различных государств равные условия для конкуренции. Данный тезис не учитывает, что гармонизация является вторжением в национальное право и осложняет его дальнейшее развитие, применение и толкование, а также то, что европейское право не идеально само по себе и обременено теми же недугами, что и национальное право, только в большей степени: оно носит компромиссный характер, чрезвычайно политизировано, язык и стиль европейских актов далек от совершенства, содержащиеся в них термины очень часто нуждаются в толковании. Наоборот, понимание гармонизации корпоративного права как средства реализации свободы перемещения компании и смежных свобод (свободы движения капитала) позволяет ограничить число принимаемых директив и тем самым свести негативный эффект гармонизации к минимуму. Как следует из Договора о ЕС, необходимой гармонизация является тогда, когда она направлена на реализацию свободы перемещения компаний, а не тогда, когда она создает компаниям равные условия для конкуренции путем максимального сближения национального права.

Этот взгляд на гармонизацию корпоративного права соответствует и новому отношению к гармонизации права в целом, высказываемому в работах современных западных юристов. Они отмечают, что "первоначальное представление о том, что единство права является идеалом, к которому нужно стремиться, не подтверждается ни теорией, ни практикой. Это современное "просвещение" является яркой противоположностью прежней, порой наивной, вере в европейское частное право"*(229). К возможностям гармонизации следует относиться трезво и воздерживаться от нее, если в этом есть необходимость*(230).

Если гармонизации права ставятся четкие границы, например, гармонизация корпоративного права ограничивается свободой перемещения компаний, то вне этих границ компетенция принадлежит национальному законодателю. Возникает вопрос, будет ли национальное корпоративное право в будущем развиваться изолированно или же каждый национальный правопорядок будет испытывать влияние со стороны других правопорядков ЕС, так что развитие будет происходить хотя и самостоятельно, но в определенном "общем русле"? Одним из вариантов такого развития является так называемая "конкуренция законодателей" по примеру конкуренции законодателей в США. В последние годы она все чаще рассматривается в качестве альтернативы традиционной гармонизации права путем постановлений и директив*(231).