_ 3. Перемещение компаний в практике ЕС

 Формы перемещения компании                                             

 Фактическое перемещение компании                                       

 Формальное перемещение компании                                         

 Выводы                                                                 

Формы перемещения компании

Закрепленную в ст. 43, 48 Договора свободу перемещения на практике можно осуществлять в двух формах. При так называемом "формальном" переносе места нахождения компания переносит в другое государство свое уставное место нахождения. Такой перенос подразумевает, что компания исключается из реестра компаний в государстве своего создания и вносится в реестр принимающего государства. При этом автоматически изменяется применимое к компании право: таким правом становится право принимающего государства. Учредительные документы компании подлежат приведению в соответствие с этим правом.

Формальный перенос места нахождения компании сопряжен с рядом проблем. Прежде всего, это проблемы защиты кредиторов компании в государстве, из которого уходит компания. Такие кредиторы должны получить возможность удовлетворения своих требований, например, путем предоставления им соответствующего обеспечения. Далее, в защите нуждаются интересы участников компании, не заинтересованных в переносе (например, участников, голосовавших против решения о переносе и оставшихся в меньшинстве). По всей видимости, такие участники должны получать возможность выйти из компании с получением компенсации. Помимо этого затрагиваются и фискальные интересы государства, теряющего налогоплательщика. Формальное перемещение может затрагивать и интересы работников компании.

Указанные вопросы вряд ли могут быть эффективно решены каждым государством независимо от других. Положения Договора о ЕС в данном случае должны быть конкретизированы в актах секундарного права ЕС. С этой целью Комиссией был разработан проект Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компаний со сменой применимого права*(61).

От формального перемещения следует отличать фактическое перемещение компании. Уставное место нахождения в этом случае остается прежним, компания переносит за границу лишь свой центр управления или фактическое место нахождения. Фактическое место нахождения компании (effektiver Verwaltungssitz, siиge effectif, real seat) в современном понимании - это "место, где основополагающие решения руководства компании претворяются в текущие управленческие акты"*(62). Как правило, это место деятельности членов органа управления, ответственных за текущие дела компании*(63). Такое понимание пришло на смену пониманию фактического места нахождения как места, где принимаются решения руководства компании, и позволяет, например, учесть особенности отношений материнского и дочернего обществ, заключающиеся в том, что важнейшие решения принимаются материнским обществом, а проводятся в жизнь органами дочернего. Современное определение позволяет признать, что дочерняя компания обладает собственным, независимым от материнского общества центром управления*(64). С другой стороны, учитывается и тот факт, что с развитием современных средств связи руководство компании получает возможность принимать решения, физически не присутствуя в одном конкретном месте. Центр управления компании будет при этом находиться там, где принятые решения будут претворяться в текущие акты управления*(65).

В литературе перенос центра управления (фактического места нахождения) компании называется фактическим переносом или фактическим перемещением, в отличие от формального перемещения, являющегося процедурой "юридической"*(66). Ни исключения из реестра, ни регистрации в новом государстве при фактическом перемещении не происходит. В лучшем случае компания может зарегистрировать свой центр управления в принимающем государстве как филиал. По мнению ученых, необходимость в регулировании таких перемещений специальной директивой ЕС отсутствует, учитывая их сугубо фактический характер*(67). Существует, однако, иное мнение, согласно которому перенос центра управления должен заноситься в государственный реестр, в связи с чем и появляется необходимость в директиве ЕС*(68). Надо сказать, что такая процедура, по всей видимости, способна настолько усложнить перенос фактического места нахождения, чтобы сделать его совсем непривлекательным. Достоинства этого переноса заключаются как раз в простоте и отсутствии особых формальностей; если же требовать занесения его в торговый реестр, то процедура по сложности почти сравняется с переносом уставного места нахождения.

Проблемой при фактическом перемещении является то, что право государств-участников нередко содержит нормы, ограничивающие такое перемещение. Это могут быть нормы налогового права, например, если для переноса фактического места нахождения за границу необходимо получить согласие компетентных налоговых органов государства ее создания. Наиболее распространены, однако, коллизионно-правовые ограничения, связанные с тем, что ряд государств-участников предусматривает при фактическом перемещении компании смену применимого права.

Фактическое перемещение компании

В международном частном праве некоторых государств применимое к компании право определяется как право страны, где компания имеет свое фактическое место нахождения, где находится ее центр управления. Это положение получило название "теория оседлости". Из этой теории следует, что фактическое перемещение компании вызывает за собой смену применимого к ней права. В этом случае личным статутом или личным законом (lex societatis) компании становится не право государства, где она была создана, а право принимающего государства. Происходит, иными словами, смена статута*(69). Категория личного статута чрезвычайно важна для юридического лица, поскольку именно на ее основе решается вопрос о признании этого лица субъектом права, о структуре органов юридического лица, об ответственности участников и т.д.*(70) Смена статута приводит к тому, что вопрос о правоспособности компании должен решаться заново, теперь уже руководствуясь правом принимающего государства.

В противоположность теории оседлости, теория инкорпорации исходит из того, что личный статут компании определяется по праву государства, где компания была создана (инкорпорирована). Фактическое перемещение компании в другую страну не ведет поэтому к смене статута и право, на основании которого определяется правоспособность компании, никогда не меняется - таким правом всегда является право государства регистрации.

В границах Сообщества представлены обе коллизионно-правовые теории. Германия, Франция, Австрия, Бельгия, Люксембург, Греция, Португалия, Испания и Италия*(71) более или менее строго следуют теории оседлости. Теория инкорпорации представлена (в различных вариантах) в Великобритании, Ирландии, Дании, Швеции, Финляндии, Нидерландах.

Основная идея теории инкорпорации заключается в том, что компания, созданная в одном государстве, должна признаваться другими государствами даже в том случае, если ее фактическое место нахождения расположено за пределами государства инкорпорации. При переносе фактического места нахождения компания, таким образом, не должна опасаться утраты правоспособности. Это обеспечивает компаниям достаточную мобильность, что с самого начала являлось целью теории инкорпорации. Данная цель объясняется историческими обстоятельствами, в которых возникла теория инкорпорации. Она возникла в XVIII в. в Великобритании и обеспечивала претворение в жизнь экономических интересов колониальной империи, позволяя инкорпорировать компании по английскому праву и одновременно гарантируя им защиту этого права в месте их фактического нахождения*(72). В силу этого теория инкорпорации оказалась особенно пригодной для стран-экспортеров капитала, поскольку она отвечает интересам крупных инвесторов, завоевывающих новые рынки. Интересы государства, в котором действует компания, остаются при этом без внимания.

Достоинства теории инкорпорации заключаются в том, что легко определить личный статут компании и избежать ее ничтожности. Недостатки же состоят, во-первых, в том, что возможно образование компании в обход законодательства государства, где она впоследствии осуществляет свою деятельность, а во-вторых, что при выборе права инкорпорации чаша весов нередко склоняется в пользу права, которое хуже защищает интересы кредиторов, мелких акционеров, работников компании и так далее. Учитывая это, во многих странах, следующих теории инкорпорации, законодательство и практика выработали иные механизмы защиты названных интересов, нежели строгие требования при создании компаний. Так, в Великобритании достаточно развит государственный надзор за деятельностью компаний, при этом жесткие нормы английского права применяются и к иностранным компаниям, если они в достаточной степени связаны с Великобританией.

Теория оседлости возникла в XIX в. в Германии и Франции. Целью ее было воспрепятствовать проникновению иностранных компаний, созданных в соответствии с менее строгим корпоративным правом. Напомним, что по теории оседлости личным законом компании является право государства, где расположено ее фактическое место нахождения. Его перенос вызывает смену статута. Эти коллизионные положения могут дополняться строгим материальным правом, препятствующим признанию иностранных компаний или "уходу" национальных компаний за границу.

Для иллюстрации следует рассмотреть два случая:

1) иностранная компания переносит свое фактическое место нахождения в государство, следующее теории оседлости;

2) компания, созданная в государстве, следующем теории оседлости, переносит свое фактическое место нахождения за границу.

1) Перенос фактического места нахождения в государство, следующее теории оседлости, автоматически вызывает смену статута, независимо от того, какой теории следует государство инкорпорации. Личным статутом компании становится материальное корпоративное право принимающего государства, на основании которого решается вопрос о признании компании субъектом права. Для этого материальное корпоративное право требует, как правило, соблюдения внутригосударственных требований, связанных с регистрацией компании: без регистрации нет юридического лица. Данные требования автоматически не выполняются в случае, если компания создана в другом государстве. В результате такая иностранная компания не признается субъектом права. Потеря правосубъектности является при этом "материально-правовым следствием теории оседлости"*(73). От этого следует отличать последствия, которые материальное право принимающего государства связывает с потерей правоспособности. Они могут быть различными. Так, Бельгия, Люксембург, Испания, Португалия и Франция допускают дальнейшее существование иностранной компании если: а) государство регистрации не требует прекращения компании и б) учредительные документы иностранной компании соответствуют правовым предписаниям принимающего государства. Право этих стран позволяет не создавать компанию заново. Другие государства (Германия, Греция) в любом случае требуют создания нового юридического лица.

2) Перенос компанией своего фактического места нахождения из государства, следующего теории оседлости, за границу также вызывает смену статута. Для государства, где была создана компания, личным законом компании становится право принимающего государства. Дальнейшее зависит от того, какой теории следует принимающее государство. Если оно придерживается теории оседлости, то оно тоже расценивает происходящее как смену статута и применяет к компании свое материальное право, в результате чего правоспособность компании не признается. Если же принимающее государство следует теории инкорпорации, то оно для определения правоспособности компании обращается к праву государства ее создания. Происходит так называемая обратная отсылка (renvoi). Позволяет ли renvoi сохранить правоспособность компании и избежать ее ликвидации? Ответ зависит от того, какие последствия материальное право государства, где была создана компания, связывает с уходом компании за границу. Если оно, как, например, корпоративное право Франции, Греции, Италии, Люксембурга и Бельгии, допускает уход компании за границу без ликвидации, то ответ будет положительным. Если же оно в случае фактического перемещения компании за границу считает создание компании недействительным и требует ее ликвидации (Германия и Испания), то renvoi не спасает компанию*(74). Ликвидация, как правило, связана с обременительными для компании налоговыми последствиями. Она приводит к тому, что налогом облагаются так называемые "скрытые резервы" (не отражаемое в балансе реальное приращение стоимости имущества компании, образовавшееся на протяжении всей ее деятельности). Как замечает Нейе, "за такую цену никакая компания не захочет переносить свое место нахождения"*(75).

Сторонники теории оседлости указывают, что данная теория имеет защитную функцию*(76). Она направлена на защиту интересов кредиторов, участников и работников компании в государстве, следующем теории оседлости, от опасности, возникающей при проникновении на территорию этого государства иностранных компаний. Дело в том, что государство, следующее теории оседлости, защищает указанные выше интересы уже на стадии создания компании (например, путем установления требований к наличию у компании минимального капитала). Право иностранных государств может не предусматривать подобных механизмов, поэтому деятельность иностранных компаний внутри страны может привести к нарушению интересов кредиторов, участников и работников компании. Во избежание этого теория оседлости требует непризнания таких компаний, чтобы сделать для них перемещение в государство, следующее теории оседлости, непривлекательным.

На европейском уровне теория оседлости, а также связанные с ней нормы материального корпоративного и налогового права приводят к тому, что перемещения компаний крайне осложняются и теряют практическую привлекательность. Во-первых, государство, следующее теории оседлости, не признает правоспособность иностранных компаний, приобретенную ими при создании. Во-вторых, компании, созданные в самом этом государстве, лишаются возможности перенести свое фактическое место нахождения за границу с сохранением правоспособности. Тем самым теория оседлости ограничивает свободу перемещения компаний, закрепленную в ст. 43, 48 Договора о ЕС. Это очевидно в случае, когда государство, следующее теории оседлости, требует ликвидации национальной компании при перемещении ее за границу или не позволяет иностранным компаниям привести свои учредительные документы в соответствие с национальным правом. Однако даже более мягкая форма теории оседлости ограничивает свободное перемещение. Ограничения состоят в самом требовании смены статута, "в автоматизме непризнания компании в качестве иностранной в случае расхождения права, по которому компания была создана... и права, действующего в месте фактического нахождения компании..."*(77) Если развить эту мысль, то можно сказать, что любое правило, согласно которому личным статутом (lex societatis) компании становится не право государства, в котором она была создана, а какое-либо иное право, ограничивает свободу перемещения компаний, поскольку делает перемещение менее привлекательным.

Вопрос о соответствии теории оседлости, а также иных национальных ограничений фактического перемещения компаний Договору о ЕС уже неоднократно рассматривался Европейским судом. Первый раз данный вопрос был поднят в 1987 г. в деле "Daily Mail"*(78), второй раз - в 1997 г. в деле "Centros"*(79), а в третий раз - в 2000 г. в деле "Ьberseering"*(80).

В деле "Daily Mail" британская инвестиционная холдинговая компания намеревалась перенести свой центр управления (central management and control) из Великобритании в Нидерланды. Это решение было обусловлено налоговыми соображениями: перенеся центр управления в Нидерланды, компания вышла бы из-под действия определенных предписаний британского налогового права. Поскольку Великобритания в результате лишилась бы части налоговых поступлений в казну, требовалось согласие британского министерства финансов, в котором было отказано. Европейский суд признал этот отказ не противоречащим Договору о ЕС.

Следует отметить, что национальное ограничение в "Daily Mail" вытекало не из международного частного права (МЧП), а из материального налогового права Великобритании. Как и Великобритания, Нидерланды также следуют теории инкорпорации. Казалось бы, Европейскому суду следовало лишь проверить, соответствует ли указанное ограничение Договору о ЕС по четырехступечатой схеме, примененной им в решении "Gebhard"*(81). Тем не менее, Европейский суд уделил внимание в первую очередь вопросам МЧП. Он, прежде всего, указал: "В отличие от физических лиц, компании создаются на основании определенного правопорядка, в настоящее время, учитывая уровень развития права Сообщества, на основании национального правопорядка. Вне конкретного национального правопорядка, регулирующего их создание и их существование, они не обладают реальностью (курсив мой. - Е.Д.)"*(82). Вслед за тем Суд обратился к вопросу о том, какие же требования государства-участники предъявляют к созданию компании и переносу ее места нахождения, и констатировал, что одни государства требуют, чтобы на их территории находилось не только уставное, но и фактическое место нахождения, в результате чего фактическое перемещение без ликвидации невозможно, а другие позволяют переносить фактическое место нахождения за границу, но могут, как Великобритания, ограничивать это право. Договор о ЕС, по мнению Суда, учитывает эти национальные различия, поскольку ст. 48, определяющая круг компаний, которые могут пользоваться свободой перемещения, рассматривает уставное место нахождения, штаб-квартиру и главное отделение как равноценные привязки личного статута компаний. На этом основании Суд пришел к выводу, что вопросы, связанные с переносом как уставного, так и фактического места нахождения, не могут быть разрешены на основании положений Договора о свободе перемещения, а должны разрешаться либо на основании предусмотренного ст. 220 (ст. 293 нов. ред.) международного соглашения, позволяющего сохранять правоспособность компании при переносе ее места нахождения, либо на основании соответствующей директивы. Статьи 52 и 58 (ст. 43 и 48 нов. ред.) на современном этапе развития права ЕС не предоставляют компаниям права на перенос своей штаб-квартиры в другое государство-участник*(83).

Таким образом, в "Daily Mail" Европейский суд, по сути, не признал за ст. 43, 48 прямого действия и тем самым обеспечил национальным ограничениям свободы перемещения право на дальнейшее существование. Особое значение это имело для ограничений, вытекающих из МЧП государств-участников: из решения "Daily Mail" по крайней мере часть ученых сделала вывод, что свободно перемещаться могут только те компании, правоспособность которых признается международным частным правом государств-участников*(84). Этот вывод обосновывался следующим образом. Статья 48 Договора предусматривает, что, для того чтобы пользоваться свободой перемещения, компания должна быть "создана в соответствии с правовыми предписаниями одного из государств-участников". По мнению указанной части ученых, здесь имеется в виду не право государства, в котором компания была создана, а коллизионное право принимающего государства и то материальное право, к которому оно отсылает*(85). Представим себе теперь, что компания, созданная, к примеру, в Великобритании (теория инкорпорации), переносит свой центр управления в Германию (теория оседлости). Коллизионное право Германии отошлет к материальному праву страны, в которой компания имеет свое фактическое место нахождения. Таким правом будет германское право. В соответствии с германским правом компания не будет считаться созданной и, следовательно, ей не будет принадлежать право на свободное перемещение. Точно такая же ситуация складывается и в том случае, если компания, созданная в государстве, следующем теории оседлости, переносит свое фактическое место нахождения за границу, поскольку такое государство считает свои собственные компании, перенесшие фактическое место нахождения за границу, "не созданными"*(86). Иными словами, перенос фактического места нахождения возможен только тогда, когда и государство создания, и принимающее государство следуют теории инкорпорации и, кроме того, отсутствуют какие-либо ограничения, как это было в деле "Daily Mail".

Применительно к самому решению "Daily Mail", а также к его толкованию в смысле приоритета национального МЧП над Договором о ЕС необходимо сказать следующее. Что касается самого решения, то попытка Европейского суда вложить в ст. 48 Договора о ЕС некий коллизионно-правовой смысл вызывает сомнения. Статья 48 действительно рассматривает уставное место нахождения, штаб-квартиру или главное отделение как равноценные привязки, однако идет ли при этом речь о коллизионно-правовых привязках личного статута компании? С такой же долей вероятности можно предположить, что ст. 48 просто перечисляет юридические и экономические признаки, свидетельствующие о связи компании с Сообществом и не содержит каких-либо коллизионно-правовых идей. Учитывая это, решение "Daily Mail" имеет под собой не очень прочный фундамент. Что же касается приведенной выше интерпретации данного решения, то непонятно, почему при решении вопроса о создании компании определяющим будет не право государства создания, а право, на которое отсылает коллизионное право принимающего государства. Это, конечно, удобно для стран, следующих теории оседлости, однако, на наш взгляд, ничем не обосновано, за исключением ссылки на то, что национальное МЧП имеет перед положениями Договора о ЕС некий общий "приоритет". При этом игнорируется тот факт, что согласно постоянной практике Европейского суда европейское право имеет приоритет над национальным, а не наоборот*(87).

Принципиально иначе, чем "Daily Mail", было разрешено Европейским судом дело "Centros".

Датские граждане зарегистрировали в Великобритании компанию "Centros Ltd.", которая затем подала заявление на регистрацию своего филиала в Дании. Датское министерство торговли отказалось выдать такое разрешение, мотивировав это тем, что с момента своей регистрации в Великобритании компания "Centros" не осуществляла там никакой хозяйственной деятельности. "Centros", таким образом, намеревалась на самом деле открыть в Дании не филиал, а штаб-квартиру, чтобы осуществлять там всю свою деятельность. В Великобритании же компания была создана исключительно потому, что британское законодательство не требует от private limited company наличия минимального уставного капитала. Таким путем учредители компании намеревались обойти датское законодательство об оплате минимального уставного капитала при создании компании с ограниченной ответственностью. Деятельность "Centros" в Дании, по мнению датских властей, привела бы к нарушению интересов кредиторов. Европейский суд признал отказ в регистрации филиала ограничением свободы перемещения и соответственно нарушением ст. 43 и 48 Договора о ЕС.

В "Centros", так же как и в "Daily Mail", оба государства следовали теории инкорпорации. Национальное ограничение было обосновано необходимостью защиты кредиторов. Формально в деле "Centros" речь шла не о перемещении компании, а о создании филиала, но это, как показала и последующая практика Европейского суда, не играет какой-либо роли*(88). Во-первых, сам Договор о ЕС не дает повода делать различия между первичной и вторичной свободой учреждения. Во-вторых, на практике граница между первичной и вторичной свободой учреждения очень расплывчата. В "Centros" формально речь шла об открытии филиала, на самом же деле компания переносила свое фактическое место нахождения*(89). Запрет фактического перемещения легко обойти путем создания филиалов, поэтому разграничение между первичной и вторичной свободой учреждения лишено особого смысла.

В деле "Centros" Суд исходил из того, что ст. 43, 48 имеют прямое действие. Он, правда, согласился с тем, что государство-участник имеет право принимать меры, направленные на то, чтобы предотвратить обход национального законодательства лицом, злоупотребляющим закрепленными в Договоре правами. Однако, по мнению Суда, создание компании в государстве-участнике, в котором соответствующие нормы наиболее либеральны, и открытие затем в других государствах филиалов этой компании само по себе не является злоупотреблением. Право на создание компании в одном государстве-участнике и открытие филиалов этой компании в других государствах-участниках вытекает непосредственно из закрепленной в Договоре о ЕС свободы перемещения. При этом, подчеркнул Суд, не имеет значения, что корпоративное право в Сообществе не полностью гармонизировано. Тот факт, что компания не осуществляет никакой деятельности по месту регистрации и всю свою деятельность осуществляет в государстве, где расположен филиал, также не является злоупотреблением и не дает данному государству права не применять европейские нормы о свободе перемещения.

Национальное МЧП Суд не упомянул ни одним словом и ограничился проверкой того, насколько правомерен отказ Дании зарегистрировать филиал английской компании по формуле решения "Gebhard". В результате датское ограничение было признано неправомерным по следующим основаниям. Во-первых, оно было непригодно для достижения преследуемой им цели: защиты интересов датских кредиторов, поскольку филиал был бы зарегистрирован в Дании, если бы компания осуществляла в Великобритании какую-либо хозяйственную деятельность. Поскольку "Centros" при этом по-прежнему оставалась бы "компанией без капитала", то ее датские кредиторы подвергались бы не меньшей опасности. Во-вторых, отказ в регистрации филиала выходил за пределы необходимого для достижения поставленной цели. По мнению Суда, выступление "Centros" в обороте в качестве компании английского права сделало бы для датских кредиторов очевидным, что на нее не распространяются нормы датского права о минимальном капитале. Интересы кредиторов защищаются в данном случае Директивой ЕС о годовой отчетности компаний и Директивой о филиалах. Кроме того, Суд указал, что для защиты кредиторов могут быть предприняты более мягкие меры, не в такой степени затрагивающие свободу перемещения, например предоставление кредиторам права требовать предоставления надлежащего обеспечения*(90).

Решение "Centros" с достаточными основаниями могло быть интерпретировано как "начало конца" теории оседлости. Хотя в данном решении теория оседлости напрямую не объявлялась противоречащей европейскому праву*(91), нетрудно было предвидеть, что отход от нее станет неизбежным следствием решения "Centros"*(92). Это вытекало из того, что в "Centros" Европейский суд признал прямое действие ст. 43, 48 Договора, поэтому теория оседлости лишилась своего иммунитета и, будучи ограничением свободы перемещения, могла теперь быть оправдана только общественными интересами в смысле решений "Kraus" и "Gebhard". При этом было очевидно, что она не может быть признана оправданной по тем же основаниям, что и датское ограничение в деле "Centros". Во-первых, теория оседлости не является эффективным средством защиты интересов кредиторов, участников и работников компании, поскольку эта теория не может воспрепятствовать деятельности иностранных компаний через их филиалы, а деятельность филиала иностранной компании способна нанести интересам государства, в котором находится филиал, не меньший вред, чем деятельность самой компании*(93). Во-вторых, непризнание иностранных компаний явно не является адекватной мерой для защиты вышеупомянутых интересов и поэтому выходит за пределы необходимости. Следовательно, теория оседлости должна отступать перед свободой перемещения компаний.

Тем не менее, часть авторов после решения "Centros" сомневалась в том, что это решение предопределило судьбу теории оседлости*(94), а еще одна часть продолжала утверждать, что указанное решение вообще ее никак не затронуло, поскольку оба государства в деле "Centros" следовали теории инкорпорации*(95).

Определенную ясность внесло только принятое 5 ноября 2002 г. решение по делу "Ьberseering".

Нидерландское ООО ("Ьberseering B.V.") заключило договор на санирование принадлежащих ему двух зданий в Дюссельдорфе. Впоследствии все доли участия в "Ьberseering" были приобретены двумя германскими гражданами. По прошествии некоторого времени "Ьberseering" предъявило в германском суде иск к своему контрагенту из-за ненадлежащего исполнения договора, но в рассмотрении иска было отказано. По мнению суда, "Ьberseering" в результате приобретения его долей германскими гражданами перенесло свое фактическое место нахождения в Германию. На основании этого суд, руководствуясь теорией оседлости, счел, что "Ьberseering" не обладает правоспособностью и, следовательно, не может выступать истцом в суде*(96).

Верховный суд ФРГ обратился в Европейский суд с двумя вопросами:

1) противоречит ли свободе учреждения определение правоспособности компании, созданной в одном государстве-участнике, по праву государства, в которое компания перенесла свое фактическое место нахождения, особенно когда из этого права вытекает, что компания не может предъявить вытекающие из договора требования в судебном порядке;

2) следует ли из ст. 43 и 48 Договора о ЕС, что правоспособность компании должна определяться по праву государства ее создания*(97).

Европейский суд на оба вопроса ответил утвердительно. Во-первых, непризнание принимающим государством правоспособности компании, созданной по праву другого государства-участника, несовместимо со свободой перемещения. Во-вторых, правоспособность перемещающейся компании должна определяться по праву государства ее создания. При этом решение Суда следует, по всей видимости, интерпретировать в том смысле, что "Ьberseering" должна признаваться в Германии именно как компания нидерландского права. Суд указал, что само "ее существование неразрывно связано с ее существованием в качестве компании нидерландского права"*(98). Это означает, в частности, что даже и новая германская судебная практика несовместима с Договором о ЕС: иностранная компания, имеющая в Германии свой центр управления, не может быть "переквалифицирована" в германское простое или полное товарищество*(99). Такое решение следует приветствовать, поскольку применение норм о полном или простом товариществе лишает иностранное хозяйственное общество важного преимущества, а именно ограничения ответственности по долгам. Такое общество будет дискриминировано по сравнению с аналогичной немецкой компанией, такой как, например, GmbH. Подобная дискриминация компаний при осуществлении ими права на свободное перемещение несовместима с Договором о ЕС. Кроме того, подобное "полупризнание" иностранных компаний влечет за собой и иные проблемы, поскольку ведет к своебразному "раздвоению" субъектов права. Государство, где осталось уставное место нахождения общества, по-прежнему признает его в качестве субъекта права (если, конечно, оно не следует теории оседлости), Германия, куда перенесен центр управления общества, признает его не в качестве иностранного общества, а в качестве немецкого товарищества, которое к тому же является "правопреемником" иностранной компании. Вместо одного субъекта права неожиданно возникают два, причем претендующие на одно и то же имущество. Для того чтобы показать, что немецкое товарищество является отнюдь не временным явлением, следует добавить, что оно может быть преобразовано в хозяйственное общество и занесено в торговый реестр. В этом случае мы будем иметь, например, нидерландское ООО, с одной стороны, и немецкое ООО - с другой. Имущество одного будет и имуществом другого, кредиторы одного - автоматически и кредиторами другого. На практике воплощение такого решения было бы очень проблематичным.

Непризнание правоспособности иностранной компании в деле "Ьberseering" Европейский суд расценил как "отрицание свободы учреждения, признанной за компаниями ст. 43 и 48 Договора о ЕС" (абз. 92 решения "Ьberseering"). Подобная мера не может быть оправдана целями защиты кредиторов, участников компании и иными подобными целями.

Обязанность государств-участников признавать компании, созданные в других государствах-участниках, неразрывно связана с прямым действием свободы учреждения. Уже в деле "Centros" Европейский суд исходил из того, что свобода учреждения действует непосредственно, так же как и другие закрепленные в Договоре о ЕС свободы. В решении "Ьberseering" Суд подтвердил это. Он не последовал аргументу о том, что утрата правоспособности при переносе фактического места нахождения согласуется со свободой учреждения, поскольку сохранение правоспособности может быть обеспечено лишь (до сих пор не заключенным) международным соглашением государств-участников в соответствии со ст. 293 Договора*(100). Напротив, Суд указал, что осуществление свободы учреждения не зависит от заключения соглашений в соответствии со ст. 293 или от издания гармонизирующих директив. Данный вывод, бесспорно, является отступлением от решения "Daily Mail", в котором утверждалось прямо противоположное*(101). Это отступление было необходимым, поскольку решение "Daily Mail", в котором не признавалось прямое действие свободы учреждения в случаях переноса места нахождения компании, противоречило постоянной практике Европейского суда, согласно которой положения о свободе учреждения по истечении переходного периода являются непосредственно действующим правом*(102).

Однако в решении "Ьberseering" Европейский суд полностью не отказался от доктрины "Daily Mail". Суд провел четкую границу между такими случаями, как в деле "Ьberseering", когда речь идет о признании государством компании, перемещающейся в это государство из-за границы, и такими случаями, как в "Daily Mail", когда речь идет о праве компании переместиться за границу с сохранением правоспособности. В последнем случае, по мнению Европейского суда, государство-участник может устанавливать для компаний, созданных в этом государстве, ограничения*(103). В качестве обоснования Европейский суд повторил аргументы решения "Daily Mail":

1) вне конкретного национального правопорядка компании не обладают реальностью;

2) положения Договора о ЕС о свободе учреждения не затрагивают существующих национальных различий;

3) вопрос о сохранении правоспособности компании при переносе уставного или фактического места нахождения в другое государство-участник решается по праву государства создания.

Таким образом, решение "Ьberseering" является своеобразным компромиссом между двумя прежними, казалось бы непримиримыми, решениями Европейского суда: в случаях перемещения из-за границы действует формула "Centros", подразумевающая запрет ограничений свободы учреждения, в случаях же перемещения за границу - формула "Daily Mail", согласно которой ограничения свободы учреждения являются допустимыми. Если государство, в котором создана компания, разрешает перенос за границу фактического места нахождения с сохранением правоспособности (теория инкорпорации), то принимающее государство обязано признавать такую компанию независимо от того, какой теории оно само следует. Если же государство создания следует теории оседлости, то принимающее государство не должно признавать компанию опять же независимо от того, какой теории оно следует, поскольку компания при перемещении своего фактического места нахождения за границу теряет приобретенную ею при создании правоспособность. Данное решение подтверждает ранее уже высказывавшееся в зарубежной литературе мнение, что государство-участник может по собственному усмотрению решать вопрос о доступе "своих" компаний к свободе учреждения*(104).

С точки зрения Договора о ЕС обоснованность подобного подхода вызывает, однако, сомнения. С одной стороны, нельзя не согласиться с тем, что государство-участник должно быть свободно при формулировке требований, предъявляемых к созданию компании, поскольку вопрос о том, что необходимо для создания компании, не регулируется нормами о свободе учреждения. Однако, с другой стороны, возникает вопрос, может ли государство-участник быть в той же мере свободно в случае, когда речь идет о дальнейшем существовании компании*(105). Национальная компания в Европе обладает не только теми правами, которые предоставляет ей национальное право, но и правами, вытекающими из Договора о ЕС, в том числе правом на свободное перемещение. Данное право компания приобретает с момента создания, как следует из текста ст. 48 Договора. Таким образом, после своего создания компания имеет право перенести свое фактическое место нахождения из государства, где она была создана, за границу: такой перенос ни в коем случае не выпадает из сферы действия норм о свободе перемещения*(106). Государства-участники не могут единолично решать, допускать ли "свои" компании к свободе перемещения, поскольку это не только "их" компании, но и одновременно "европейские субъекты": объем их прав определяется как национальным, так и европейским правом. Если государство-участник ограничивает эти права, то ограничение должно быть оправданным с точки зрения общественных интересов. Оправданием не может служить ссылка на то, что компания больше не является компанией, поскольку в результате перемещения за границу она лишается правоспособности. Такое обращение с компанией представляет собой как раз то самое "отрицание свободы учреждения", которое Европейский суд признает неправомерным в случае, когда речь идет о признании компании, перемещающейся из-за границы.

Само по себе лишение компании правоспособности при переносе ее фактического места нахождения за границу, которое производится на том основании, что создание компании ставится под вопрос, таит в себе и внутренние логические противоречия. Создание компании по своей природе является актом, ограниченным во времени. В какой-то момент создание завершается и компания является "созданной". Если ее учредители при этом не нарушили соответствующих правовых предписаний, то ее создание не может задним числом стать недействительным, в том числе и при переносе ее места нахождения за границу. Фактическое нахождение компании в государстве, где она создана, представляет собой длящееся неопределенное время состояние. В силу этого его нельзя делать условием надлежащего создания компании. В противном случае мы будем иметь дело с недопустимым "обратным действием": создание, считавшееся в свое время действительным, становится недействительным, как только компания перенесет свое фактическое место нахождения за границу. Это нелогично, что, однако, не смущает сторонников теории оседлости, для которых следование этой теории - это "вопрос не юридической логики, а политико-правового решения"*(107). В этой связи трудно согласиться с Европейским судом, который, по всей видимости, полагает, что государство-участник имеет право лишать компанию правоспособности на основании переноса ее места нахождения в другое государство-участник.

Практические последствия решения "Ьberseering" также нельзя признать идеальными. После этого решения возникает большой разрыв между правом компании покидать государство создания и ее правом обосновываться в принимающем государстве. Еще в решении "Daily Mail" Европейский суд, казалось, придерживался мнения, что свобода перемещения охватывает как право компании покидать государство создания, так и право обосновываться в любом государстве-участнике*(108). В указанном решении он подчеркнул, что предоставленные ст. 43, 48 права были бы лишены смысла, "если бы государство создания могло запрещать компаниям перемещаться за границу, чтобы обосноваться в другом государстве-участнике"*(109). На это свое высказывание Европейский суд в деле "Ьberseering" уже не ссылается. В соответствии с решением "Ьberseering" право покидать государство создания и право обосновываться в принимающем государстве имеют различный объем. Однако, как уже раньше отмечалось в литературе, если бы компании могли без ограничений только обосновываться за границей, но не покидать государство создания, то свобода перемещения существенно обесценилась бы*(110). Такие правила приводят к правовому расколу внутри ЕС, поскольку возможность переносить свое фактическое место нахождения получают лишь компании, которые созданы в государствах, слeдующих теории инкорпорации, но не компании, созданные в государствах, которые придерживаются теории оседлости. Таким образом, неодинаковое отношение к праву покидать государство создания и праву обосновываться в принимающем государстве дискриминирует часть европейских компаний. Подобная ситуация противоречит целям Договора о ЕС, поскольку компании ставятся в неравные конкурентные условия. Это, в свою очередь, отрицательно сказывается на экономике Общего рынка, поскольку в данных условиях не могут эффективно распределяться экономические ресурсы.

Эти основания указывают на то, чтобы окончательно отказаться от доктрины "Daily Mail" и перейти к признанию действия свободы перемещения и в случаях, когда компания покидает государство создания. Компания, созданная в одном государстве-участнике, согласно Договору о ЕС имеет право перенести свое фактическое место нахождения в другое государство-участник, что соответствует положениям Договора о ЕС о свободе перемещения компаний. Нормы внутригосударственного права, ограничивающие этот перенос, должны быть оправданными с точки зрения общественных интересов. Однако лишение компании правоспособности вследствие переноса ее фактического места нахождения за границу представляет собой отрицание свободы перемещения компаний и не может быть оправдано общественными интересами. Следовательно, теория оседлости, предусматривающая такое ограничение, не соответствует ст. 43, 48 Договора о ЕС о свободе перемещения компаний. Соответственно право государства-участника должно позволять созданным в этом государстве компаниям сохранять правоспособность в случае переноса их фактического места нахождения в другое государство-участник.

Формальное перемещение компании

Вопросы, связанные с формальным перемещением компании, до сих пор не стали предметом рассмотрения Европейского суда, хотя со стороны национальных судов предпринимались попытки направить в Европейский суд соответствующий запрос. Так, гейдельбергский участковый суд (ФРГ), регистрирующий торговые компании, столкнулся со следующей проблемой:

созданное в Германии ООО решило перенести уставное место нахождения в Испанию, оставаясь при этом компанией немецкого права*(111). Сославшись на свою постоянную практику, Европейский суд отклонил этот запрос на том основании, что он подан в связи с деятельностью по регистрации компаний, когда национальный суд выступает в роли "административного учреждения". Поскольку подобная деятельность не является отправлением правосудия, Европейскому суд указал, что данные дела ему неподведомственны. Для того чтобы Суд мог признать себя компетентным, требуется, чтобы компания, которой было отказано в регистрации, обжаловала этот отказ в суде, и тогда последний может обратиться с запросом*(112).

При формальном перемещении компании возникает ряд специфических проблем. Корпоративно-правовые проблемы связаны с тем, что изменяется не просто уставное место нахождения компании, но и территориальная компетенция регистрирующих органов. Компании регистрируются там, где они имеют свое место нахождения по уставу. При переносе уставного места нахождения за границу компетенция переходит к регистрирующим органам иностранного государства. В государстве своего создания компания подлежит исключению из реестра, что возможно только в случае ее ликвидации. Ликвидация компании в одном государстве-участнике и создание новой компании в другом государстве-участнике является в настоящий момент единственно возможным способом переноса уставного места нахождения компании в ЕС. При таком перемещении не сохраняется идентичность компании и не происходит правопреемства.

Свобода перемещения компаний (ст. 43, 48 Договора) подразумевает, однако, возможность перемещения одной и той же компании. Поэтому задача ЕС - обеспечить, чтобы при переносе места нахождения компании из одного государства-участника в другое последняя сохранялась как юридическое лицо. Для этого исключение компании из реестра в государстве создания не должно означать ликвидацию компании, а регистрация в принимающем государстве не должна рассматриваться как создание новой компании. Только таким путем может быть обеспечено правопреемство при перемещении компании. Такая координация, по всей видимости, может быть осуществлена только на уровне ЕС, поскольку необходим единый и согласованный механизм регулирования.

Поскольку перенос уставного места нахождения компании в другое государство во всех европейских правопорядках вызывает смену применимого права, то вполне естественно, что компания принимает организационно-правовую форму, предусмотренную в принимающем государстве. Смена организационно-правовой формы делает перенос уставного места нахождения схожим с известным национальному праву институтом преобразования компании*(113). Отличие заключается в том, что компания преобразовывается в организационно-правовую форму, предусмотренную правом другого государства. Изменение организационно-правовой формы затрагивает интересы участников компании и кредиторов. К этому добавляется и то, что в результате перемещения компания территориально удаляется от участников или кредиторов, остающихся на прежнем месте. По этой причине необходимы нормы, позволяющие защитить интересы таких лиц. Здесь, однако, нет необходимости в регулировании со стороны ЕС. Напротив, нормы о защите участников компаний и третьих лиц при переносе уставного места нахождения компании за границу следует отнести к компетенции национального законодателя, так как последний может лучше учесть особенности своего корпоративного права и создать механизм защиты, наилучшим образом вписывающийся в конкретную правовую систему.

Независимо от корпоративного права налоговое право государств-участников, как правило, приравнивает перенос уставного места нахождения компании за границу к ликвидации. Как следствие, все приращения стоимости имущества компании, все скрытые резервы, до этого не подлежавшие налогообложению, облагаются налогом. В таких условиях перенос места нахождения являлся бы для компаний крайне непривлекательным, даже если бы он допускался корпоративным правом. Учитывая это, корпоративно-правовое регулирование переноса компании безусловно нуждается в дополнении налогово-правовыми нормами. Вполне очевидно, что координация должна производиться на европейском уровне: трудно представить себе ситуацию, когда каждое государство добровольно откажется от своих налоговых требований при уходе компаний за границу в надежде на то, что другие государства-участники сделают то же самое. Гармонизация права на уровне ЕС должна обеспечить налоговую "нейтральность" переноса места нахождения компании. Решение могло бы заключаться в отсрочке налогообложения*(114). Государство, из которого уходит компания, сохраняло бы в этом случае право взимать налог со скрытых резервов, но не в момент переноса места нахождения компании, а лишь в тот момент, когда они будут реализованы (например, когда будет продано имущество, стоимость которого возросла по сравнению с ценой приобретения), т.е. когда компания реально получит приращение стоимости за счет скрытых резервов. Именно таким образом разрешены налоговые вопросы в Директиве о налогообложении при слияниях*(115). Данную директиву можно было бы распространить и на перенос места нахождения компаний*(116).

Национальное трудовое право также ставит препятствия на пути перемещения компаний. При этом главным яблоком раздора в Европе до сих пор является вопрос о форме участия работников в управлении компанией. Законодательство государств-участников в данной сфере очень различно*(117). В некоторых государствах (Великобритания и Ирландия) большую роль при определении объема прав работников играют тарифные договоры, в других эта роль отводится законодательству. Различия касаются далее числа занятых на предприятии работников, при достижении которого начинают действовать нормы о представительстве; вопросов, которые решаются при участии работников; объема прав работников (от информативных и консультативных прав до прав вето и прав на полноправное участие в принятии решений).

Что касается структур представительства, то можно выделить три основных типа:

1) представительство работников посредством инстанции, связанной с предприятием (совет предприятия);

2) профсоюзы;

3) участие работников в органах управления компанией: в контролирующем органе (при дуалистической системе управления) или в управляющем органе (при монистической системе)*(118).

Наиболее широкие права предоставляет работникам германская модель (так называемое "Mitbestimmung")*(119). В Германии контролирующий орган (наблюдательный совет) в хозяйственных обществах, имеющих более 500 работников, на одну треть состоит из представителей работников и на две трети из представителей акционеров (участников). Если же число работников превышает 2 тыс., то им принадлежит уже половина мест в наблюдательном совете, кроме того, один из членов правления должен являться представителем работников.

Что касается других государств-участников, то восемь из них вообще не предусматривают обязательного участия работников в органах компании (Испания, Греция, Финляндия, Италия, Ирландия, Нидерланды, Португалия, Великобритания), в шести других (Австрия, Бельгия, Дания, Люксембург, Франция, Швеция) подобные правила хоть и предусмотрены, но значительно отличаются друг от друга и не достигают уровня немецкой модели*(120).

"Европейской" проблема участия работников становится потому, что она неизбежно возникает, когда изменяется применимое к компании право: при переносе уставного места нахождения в другое государство-участник, слиянии с иностранной компанией, создании и переносе места нахождения наднациональных компаний (Европейское АО), поскольку смена применимого права включает в себя и смену трудового права. Это означает, например, что при переносе места нахождения немецкой компании в Великобританию германская модель участия работников прекращает свое действие и работники теряют право быть представленными в органах управления компании*(121). Высказываются даже опасения, что свобода межнациональных перемещений и слияний приведет к бегству немецких компаний в более либеральные правопорядки с целью избавиться от германской модели участия работников*(122). Насколько оправданы эти опасения, вопрос спорный. Представители противоположной точки зрения утверждают, что при перемещении компаний главную роль играют иные, прежде всего экономические и налоговые, факторы и ни одна компания не станет переносить свое место нахождения с единственной целью выйти из-под действия германского трудового права*(123).

Сторонники германской модели видят единственное решение в ее сохранении при интернациональных перемещениях и слияниях компаний даже в том случае, если в результате перемещения или слияния компания получает место нахождения за границей. Однако такое решение неприемлемо для государств-участников с более либеральным для работодателей законодательством, таких как Франция, Англия и Испания, которые не желают "импорта" германской модели.

Трудности в достижении компромисса в данной сфере до самого последнего времени блокировали принятие целого ряда европейских актов: Десятой директивы об интернациональных слияниях*(124), Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компании и постановлений о наднациональных организационно-правовых формах. В 2001 г. было принято постановление о Европейском АО; участие работников в органах его управления урегулировано теперь в специальной директиве, являющейся, наряду с Постановлением, частью статута Европейского АО. Найденное в ней решение предполагается использовать при дальнейшей работе над проектами упомянутых директив.

В "Daily Mail" Европейский суд указал, что, для того чтобы обеспечить компаниям возможность свободного перемещения по Европе, необходимо либо заключение соответствующего международного договора, либо принятие директивы ЕС. В 1997 г. Комиссия представила проект такой директивы (проект Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компании со сменой применимого права).

Согласно обоснованиям Комиссии, проект призван обеспечить возможность переноса как уставного, так и фактического места нахождения компании в другое государство-участник с сохранением правоспособности, но со сменой применимого к компании права*(125). Упоминание о фактическом месте нахождения не означает, что проект регулирует фактическое перемещение компании. Он регулирует лишь перенос уставного места нахождения, с одной стороны, и перенос уставного места нахождения вместе с фактическим, с другой стороны. Оба варианта ведут к смене применимого права. Первый рассчитан на государства, следующие теории инкорпорации, второй - на государства, следующие теории оседлости, поскольку последние требуют, чтобы уставное и фактическое место нахождения компании совпадали. Проект рассматривает обе теории как равноценные и оставляет выбор в пользу какой-либо из них государствам-участникам. Это дало авторам проекта возможность назвать его "...мостом между различными правовыми системами государств-участников"*(126). Однако в свете решений "Centros" и "Ьberseering" встает вопрос об отказе от элементов теории оседлости в проекте Четырнадцатой директивы.

В тексте проекта не содержится ограничения круга юридических лиц, на которые он распространяется. Отдельные его положения тем не менее сформулированы так, что могут относиться лишь к хозяйственным, более того, лишь к акционерным обществам. Так, в ст. 5, 6 речь идет о принятии решения о переносе "общим собранием" (даже не собранием участников), говоря об учредительных документах, проект называет только устав (нигде не упоминая учредительный договор). Эти формулировки представляют собой, по всей видимости, редакторские недоработки, и из них нельзя сделать вывод об ограничении круга лиц хозяйственными обществами. Предпоследний абзац преамбулы проекта наталкивает скорее на противоположный вывод. В нем речь идет как о хозяйственных обществах, так и о "других формах компаний". В ходе обсуждений проекта было, однако, высказано мнение, что круг лиц следует ограничить хозяйственными обществами*(127). Во-первых, именно эти общества имеют наибольшую потребность в перемещениях, во-вторых, они в большой степени стандартизированы (в любом государстве-участнике найдется организационно-правовая форма, соответствующая АО или ООО, чего нельзя сказать о торговых товариществах). В-третьих, нормы об этих обществах (и только о них) были в некоторых областях гармонизированы. Все это свидетельствует о целесообразности ограничения сферы действия Директивы хозяйственными обществами.

Проект закрепляет, что перенос места нахождения компании не вызывает ни ее прекращения, ни создания нового юридического лица (ст. 3). Это положение, как отмечалось выше, необходимо для сохранения правоспособности компании при переносе ее места нахождения. Данную норму, без сомнения, следует оценивать положительно. Вследствие сохранения правоспособности компании перенос ее места нахождения приобретает черты сходства с преобразованием.

Возможно ли при перемещении "двойное" преобразование, т.е. помимо смены "национальности" еще и выбор организационно-правовой формы, которая не корреспондирует первоначальной форме компании (например, шведского АО во французское ООО)? Такое преобразование может быть привлекательным, а в случаях, когда корреспондирующая организационно-правовая форма в принимающем государстве отсутствует, даже необходимым. В Директиве ничего не говорится об этом, тем не менее представляется, что такое перемещение должно быть возможным*(128). В самом деле, нет никакой разницы, выбирается ли при перемещении корреспондирующая организационно-правовая форма или нет. Механизм защиты участников и третьих лиц остается прежним. Поэтому, если сфера действия Директивы ограничится хозяйственными обществами, то вполне можно допустить перемещение с преобразованием хозяйственных обществ одного типа в хозяйственные общества другого типа.

Налоговые и трудовые вопросы, возникающие при переносе места нахождения, проектом не регулируются. Налогообложение предполагается урегулировать отдельно, что же касается вопросов об участии работников в управлении, то модель такого участия применительно к переносу уставного места нахождения предстоит еще выработать.

Проект отдает дань теории оседлости, регулируя наравне с переносом уставного места нахождения в отрыве от фактического также и перенос уставного места нахождения вместе с фактическим. Такой перенос проект называет переносом фактического места нахождения. Дело в том, что в понятия "уставное" и "фактическое" место нахождения компании проект директивы вносит определенную терминологическую путаницу. Если под "уставным местом нахождения" проект понимает место, где компания зарегистрирована, то понятие "фактическое место нахождения" проект определяет достаточно своеобразно: это место, где находится штаб-квартира компании и где она зарегистрирована (ст. 2). "Фактическое место нахождения" по сути оказывается фактическим и уставным местом нахождения. Объяснить это нововведение трудно. Даже теория оседлости, по которой фактическое и уставное место нахождения должны совпадать, не требует, чтобы они совпадали в одном юридическом термине. Сам этот термин употребляется в проекте только один раз: в ст. 3 устанавливается, что государство-участник должно разрешить перенос либо уставного, либо фактического места нахождения компании. Читать эту статью следует так: государство-участник должно разрешить перенос уставного места нахождения компании, но при этом может потребовать, чтобы одновременно с переносом уставного компания перенесла и свое фактическое место нахождения.

Статья 3, как мы видим, постулирует нейтральность проекта в отношении обеих коллизионных теорий. В ней формулируются лишь последствия обоих вариантов переноса: не происходит ни ликвидации старого, ни создания нового юридического лица, происходит лишь смена применимого права (с момента регистрации компании по новому месту нахождения). В регистрации может быть, однако, отказано, если центр управления компании находится в другом государстве (абз. 2 ст. 11 проекта). Эта норма целиком направлена на обеспечение интересов государств, следующих теории оседлости. Последние в соответствии с абз. 2 ст. 11 могут отказать в регистрации компании, перенесшей на их территорию свое уставное место нахождения, не перенеся туда одновременно свое фактическое место нахождения.

Проект разрабатывался до решений "Centros" и "Ьberseering", поэтому теория оседлости нашла в нем отражение наравне с положениями теории инкорпорации*(129). После решения "Ьberseering" совершенно очевидно, что положения абз. 2 ст. 11 проекта не соответствуют европейскому праву, поскольку они дают принимающему государству слишком широкие права в отношении перемещающейся компании. Теперь следовало бы проводить различие между компаниями, созданными в государствах, следующих теории инкорпорации, и компаниями, созданными в государствах, следующих теории оседлости. Представляется, однако, что в проекте следовало бы отказаться и от остальных элементов теории оседлости, поскольку полный отказ от данной теории в государствах ЕС является, по всей видимости, лишь делом времени. В противном случае может сложиться ситуация, когда Четырнадцатая директива будет представлять собой шаг назад по сравнению с уровнем развития европейского права и будет ограничивать закрепленную в Договоре о ЕС и признанную Европейским судом свободу перемещения компаний. Учитывая это, абз. 2 ст. 11 следовало бы исключить из проекта. То же касается и понятия "фактическое место нахождения": в том виде, в каком оно есть, оно пригодно лишь для теории оседлости*(130). В результате стало бы ясно, что Директива регулирует только формальные перемещения компаний. В настоящий момент это не столь очевидно из-за путаницы, вносимой понятием "фактическое место нахождения".

Порядок переноса места нахождения компании в проекте Четырнадцатой директивы во многом опирается на соответствующие правила, разработанные для Европейского акционерного общества, а также на положения принятых ранее Третьей и Шестой директив, регулирующих слияния и разделения акционерных обществ*(131). Вначале руководящий или управляющий орган общества составляет план переноса (ст. 4 проекта). План должен содержать новый устав общества. В нем также должно быть указано новое место нахождения общества, дата переноса, новое фирменное наименование (если меняется фирменное наименование) и форма участия работников в управлении, если работники до переноса участвовали в управлении обществом. План переноса подлежит опубликованию в соответствии с правовыми предписаниями государства, из которого общество переносит свое место нахождения. Эти нормы национального права были гармонизированы Первой директивой ЕС.

Помимо плана руководящим (управляющим) органом общества составляется отчет, в котором разъясняются правовые и экономические аспекты переноса, а также влияние переноса на участников общества и работников. Участники, кредиторы и представители работников общества могут ознакомиться с планом переноса и отчетом в месте нахождения общества в течение как минимум месяца; до истечения этого срока не может приниматься решение о переносе. Кроме того, это решение не может приниматься до истечения двухмесячного срока с момента публикации плана переноса. Данные правила направлены на то, чтобы лица, чьи интересы затронуты переносом, имели достаточно времени для ознакомления с планом переноса и отчетом.

Решение о переносе является одновременно решением об изменении устава общества, поскольку указание места нахождения является неотъемлемой частью устава. Это решение принимается общим собранием участников общества. Директива предписывает необходимое большинство (две трети) и указывает случаи, когда государства-участники могут устанавливать, что достаточно простого большинства (в случаях, когда на собрании представлено не менее половины капитала общества). Представляется, однако, что в Директиве было бы достаточно установить, что решение о переносе должно приниматься собранием участников общества. Остальное следовало бы отдать на разрешение национальному законодателю, поскольку нормы о голосовании на собрании участников в разных государствах различны и являются неотъемлемой частью соответствующей национальной системы*(132).

Напротив, в вопросах защиты меньшинства участников общества, т.е. участников, голосовавших против переноса, Директива гораздо сдержаннее и ограничивается лишь указанием на то, что государства-участники могут издавать "соответствующие нормы" (ст. 7 проекта). Речь, например, может идти о предоставлении участнику права выхода из общества с выплатой ему соответствующей компенсации.

Кредиторы, чьи требования к обществу возникли до публикации плана переноса, получают право требовать от общества предоставления надлежащего обеспечения. Осуществление этого права регулируется нормами национального законодателя. Последний может предоставить данное право и государственным органам, например, по требованиям об уплате налогов или взносов в фонды социального обеспечения.

Проверку соблюдения требований, направленных на защиту участников компании и кредиторов, осуществляет суд, нотариус или иной уполномоченный государством орган. Он выдает соответствующую справку, без которой общество не может быть зарегистрировано в принимающем государстве. Помимо этого для регистрации необходимо также выполнить все формальности, предусмотренные принимающим государством (ст. 10 проекта). Вопрос о том, что понимать под такими "формальностями", спорный. Комиссия в обосновании к проекту указывает, что компания должна привести свой устав в соответствие с правом принимающего государства*(133). Ряд авторов полагает, что регистрирующий орган должен проверять как новый устав общества, так и реальное наличие у общества требуемого принимающим государством капитала*(134). Последнее необходимо, учитывая, что нормы государств-участников в отношении внесения и поддержания капитала хозяйственных обществ отличаются друг от друга. Таким образом, проверке подлежат не только формальности, но и "материальные" условия регистрации компании. Это означает применение к перемещающемуся обществу норм о создании компаний, невзирая на то что, согласно Директиве, перенос не ведет к созданию нового общества.

Шварц полагает, однако, что такое понимание ст. 10 проекта ведет к тому, что перемещающаяся компания при регистрации нового места нахождения не получает никаких преимуществ, вытекающих из того, что она один раз уже была зарегистрирована в другом государстве-участнике. Указанный автор видит в этом проявление теории оседлости ("национальные нормы получали бы такую же силу, как если бы действовала теория оседлости") и предлагает отказаться от проверки "материальных" условий регистрации, ограничившись в лучшем случае формальной проверкой*(135).

С данным мнением трудно согласиться. Поскольку после регистрации компания выступает уже не как иностранная, а как компания национального права, имеющая предусмотренную этим правом организационно-правовую форму, то вполне справедливо, что ее устав и ее капитал должны соответствовать праву принимающего государства. Иное решение представляло бы опасность для оборота: в самом деле, как, например, кредиторы датского ООО должны распознать, что у него в отличие от других ему подобных обществ нет уставного капитала, ибо раньше оно было английской private company? Именно такой риск мы возлагаем на контрагентов компании, если ограничиваемся при перемещении исключительно формальной проверкой. Национальная организационно-правовая форма, за которой скрывается компания, ей не соответствующая, будет в таком случае лишь вводить в заблуждение участников оборота. Подчинение компании праву принимающего государства призвано предотвратить подобные ситуации и в данном случае не имеет ничего общего с теорией оседлости. Теория оседлости распространяет действие национального права на иностранные компании с фактическим местом нахождения в данной стране; в нашем же случае национальное право распространяется на национальные компании, бывшие некогда иностранными. Это совсем не одно и то же.

С момента регистрации перенос места нахождения и вытекающие из этого изменения устава приобретают юридическую силу. Затем, при предъявлении подтверждения о том, что компания зарегистрирована в новом государстве, она исключается из реестра в государстве своего создания. Факт регистрации в принимающем государстве, так же как и факт прекращения регистрации в государстве создания, подлежит официальному опубликованию. Такое опубликование важно для отношений общества с третьими лицами. Как закреплено в проекте, новое место нахождения приобретает силу для третьих лиц уже с момента регистрации компании в принимающем государстве. Однако до тех пор, пока она не исключена из реестра в государстве создания, третьи лица могут обращаться к компании по ее прежнему адресу, если компания не докажет, что им было известно новое место нахождения.

Практика покажет, насколько перенос уставного места нахождения станет привлекательным для компаний и будет ли он играть особую роль наравне с фактическим перемещением, не обремененным особыми формальностями. Тем не менее значение проекта трудно переоценить. Он открывает путь конкуренции национальных правопорядков и будет в силу этого способствовать дальнейшему сближению правовых систем.

Выводы

Договор о ЕС наделяет компании правом переносить как свое фактическое, так и уставное место нахождения. В то время как перенос уставного места нахождения требует дополнительного регулирования со стороны ЕС, перенос фактического места нахождения, не требующий каких-либо формальностей и являющийся по своей природе фактическим, а не юридическим действием, должен быть возможен на основании самих по себе ст. 43, 48 Договора. Необходимость в директиве ЕС здесь отсутствует. Условием является, однако, устранение национальных ограничений.

К таким ограничениям относится теория оседлости, которая приводит к тому, что перемещения компаний крайне осложняются и теряют практическую привлекательность. Государство, следующее теории оседлости, не признает правоспособность иностранных компаний и лишает национальные компании возможности перенести свое фактическое место нахождения за границу с сохранением правоспособности. В принципе любое правило, согласно которому личным статутом (lex societatis) компании становится не право государства, в котором она была создана, а какое-либо иное право, ограничивает свободу перемещения компаний, поскольку делает перемещение менее привлекательным.

Теория оседлости была признана Европейским судом несовместимой с Договором о ЕС в решении "Ьberseering" в случаях, когда речь идет о признании компании, созданной в другом государстве-участнике. Необходимо, однако, распространить эту практику и на случаи, когда компания покидает государство создания. Компания, созданная в одном государстве-участнике, согласно Договору о ЕС имеет право перенести свое фактическое место нахождения в другое государство-участник: такой перенос подпадает под действие норм о свободе перемещения. Нормы внутригосударственного права, ограничивающие этот перенос, должны быть оправданными с точки зрения общественных интересов. Такое ограничение, как лишение компании правоспособности вследствие переноса ее фактического места нахождения за границу, представляет собой отрицание свободы перемещения компаний и не может быть оправдано общественными интересами. Следовательно, теория оседлости, предусматривающая такое ограничение, не соответствует ст. 43, 48 Договора о ЕС о свободе перемещения компаний. Для того чтобы соответствовать Договору о ЕС, внутригосударственное право государства-участника должно позволять созданным в этом государстве компаниям сохранять правоспособность, приобретенную ими при создании, в случае переноса фактического места нахождения компании в другое государство-участник.

Для регулирования переноса уставного места нахождения компании со сменой применимого права необходима соответствующая директива ЕС. Она должна служить конкретизации закрепленной в ст. 43, 48 Договора о ЕС свободы перемещения компаний, устанавливая конкретный порядок перенесения их уставного места нахождения и гарантируя им при этом сохранение правоспособности. Необходимо, кроме того, разрешение налоговых и трудовых вопросов, возникающих при перемещении компаний.

Актуальный проект такой директивы в целом удовлетворительно разрешает вопросы корпоративного права. Основным его недостатком является закрепление теории оседлости. В свете решений "Centros" и "Ьberseering" возникает вопрос об отказе от имеющихся в проекте элементов теории оседлости. В противном случае директива будет представлять собой шаг назад по сравнению с уровнем развития европейского права и будет ограничивать закрепленную в Договоре о ЕС и признанную Европейским судом свободу перемещения компаний. Из проекта, в частности, следовало бы исключить положение о том, что государство-участник может отказать в регистрации компании, перенесшей на его территорию свое уставное место нахождения, не перенеся туда одновременно свое фактическое место нахождения. Необходимо, кроме того, четко разделить понятия "фактическое" и "уставное" место нахождения, исключив из понятия "фактическое место нахождения" упоминание об уставном месте нахождения.

При регистрации компании в принимающем государстве проверке подлежат не только формальные, но и материальные требования, связанные с регистрацией. Регистрирующий орган должен проверять не только соответствие устава компании праву принимающего государства, но и реальное наличие требуемого принимающим государством капитала.