2. Критичний аналіз Закону України

<Про охорону прав на знаки для товарів і послуг>

Передусім, викликає зауваження сама назва цього Закону -

<Про охорону прав на знаки для товарів і послуг>. В усьому світі

позначення певними символами називається товарний знак. В

Паризькій конвенції 1883 р. такі позначення називаються фаб-

ричні або товарні знаки, знаки обслуговування. Узагальнюючим

поняттям є товарний знак. В Модельному кодексі (остання редак-

ція) відповідний розділ називається <Правова охорона товарного

знака>. Наведене зовсім не означає, що ми маємо обов'язково сліду-

вати сусідам і користуватись саме таким словосполученням. Але

для чіткості і однозначності все ж краще було б прийняти загаль-

новизнане словосполучення <товарний знак> і відповідно назвати

Закон <Про охорону прав на товарний знак>. Для фахівців зрозум-

іло, що мова йде як про знаки для товарів, так і про знаки для

послуг.

Закон <Про охорону прав на знаки для товарів і послуг> роз-

роблений по тій же схемі, і структурі, що і останні Закони про

промислову власність. Тому йому властиві ті ж огріхи.

Вище вже говорилось про те, що Закони про промислову

власність, у тому числі і Закон про товарні знаки, містять багато

формальних підстав для відхилення заявок. Так, відповідно до п. 6

ст. 10 Закону заявка, що не відповідає вимогам ст. 7 даного Зако-

ну, або документ про сплату збору за подання заявки - встанов-

леним вимогам, і недоліки, зазначені порушення, не будуть усу-

нуті протягом двох місяців. Відомство надсилає заявнику рішення

про відхилення заявки.

Які ж це можуть бути порушення ст. 7 Закону? Передусім,

заявка має бути складена українською мовою. Вимога справедли-

ва, але ж не беззастережна. А якщо заявка буде складена російсь-

кою мовою і заявник протягом двох місяців не перекладе на ук-

раїнську, то в такому разі заявка буде відхилена. Чи розумно лише

за такою формальною ознакою відхиляти заявку? Видається, це

просто формалізмом.

За іншою підставою, яка полягає в тому, що протягом двох

місяців має бути сплачений збір за подання заявки, заявка також

-178-

може бути відхилена. Але ж не тільки за несплачений своєчасно

збір. П. 6 ст. 10 цього ж Закону вимагає, що документ про сплату

збору за подання заявки має відповідати встановленим вимогам.

Яким саме вимогам має відповідати документ про сплату збору за

подання заявки. Закон не визначає. Тобі - заявнику - треба це

знати, ти і шукай відповідь на це запитання. Це вже, як кажуть,

чистої води формалізм. Причому ця вимога ставиться до всіх до-

кументів про сплату зборів за подання заявки на видачу правоохо-

ронного документа будь-якого об'єкту промислової власності. Так

що це не поодинокий випадок, а продумана лінія. Чи вірна вона,

чи відповідає ця тактика інтересам розвитку інтелектуальної діяль-

ності? В пресі появилось багато нарікань на те, що вимоги такого

роду занадто суворі(*214).

Істотним недоліком Закону України <Про охорону прав на

знаки для товарів і послуг> є також відсутність чітких строків для

розгляду заявки на видачу свідоцтва. Строки, встановлені в За-

коні, пов'язують тільки заявників, причому досить суворо. Якщо

не усунуті протягом становленого строку виявлені порушення ви-

мог до заявки, вона вважається відхиленою.

Звертає на себе увагу різноманітність тривалості строків від 6

до одного місяця. Видається, що можна було б їх уніфікувати без

шкоди для процесу розгляду заявки. Якщо усі ці строки будуть

дотримані, то заявка буде розглядатися понад два роки. Чи не

занадто для знаків для товарів і послуг? Правда, заступник дирек-

тора Науково-дослідного центру патентної експертизи (НДЦПЕ)

Держпатенту України Ніна Мошинська пише в своїй досить цікавій

статті: <Кожен знак, а їх в Держпатенті близько 40 тисяч, повинен

пройти детальну перевірку, результати якої ляжуть в основу рішення

про реєстрацію знака чи відмову у такій реєстрації>(*211). В цій цитаті

відчувається прихований натяк: <Надто багато заявок надходить, а

нас мало, тому строки розгляду затягуються>. Мабуть, це так. Але

це ні в якій мірі не виправдовує Держпатент України в занадто

тривалих строках розгляду заявок в цілому.

Закон про товарні знаки, як і інші Закони про промислову

власність, не позбавлений формальних підстав для відхилення,

відкликання чи визнаною відкликаною заявок. При цьому в За-

коні немає тлумачення, що варто розуміти під цими поняттями:

відкликана, визнана відкликаною, чи відхилена заявка. Які пра-

вові наслідки настають, коли заявка відхилена, відкликана чи виз-

нана відкликаною. Між тим, ці правові наслідки мають значення.

Заявка вважається відкликаною, тобто вважається, що сам заяв-

ник відкликав свою заявку на знак для товарів і послуг. Чи має він

право подати ту ж саму заявку вдруге, з яким пріоритетом (маєть-

ся на увазі національний пріоритет, тобто дата надходження заяв-

(**214) Див.: Бугаєв С. Налог на сообразительность. Всеукраинские ведомости 1996,

21 февраля.

-179-

ки до Держпатенту України), та інші наслідки. Все це відкриває

широкий простір для свавілля.

В цьому Законі вживаються ті ж самі терміни - заявка не

вважається відкликаною, не відкликана або не відхилена (ст. 5 п.

6); заявка вважається відкликаною (ст. 8 п. 3); заявка відхилена

(ст. 10 п. 6); вважається відкликаною (ст. 10 л. 8). Проте, в самому

Законі зміст цих понять не розкривається, що, безумовно, може і

буде приводити до різного тлумачення цих понять.

Але мало того, що ці поняття не розкриті в Законі. Їх просто

багато в Законі. Вони часто встановлюють просто формальні підста-

ви для відхилення заявки, ставлять перешкоди на шляху проход-

ження заявки.

Викликає заперечення ст. 19 Закону, в якій йдеться про підстави

визначення свідоцтва недійсним. Серед цих підстав наведені такі:

невідповідність зареєстрованого знака умовам надання правової

охорони і наявність у свідоцтві елементів зображення знака та

переліку товарів, яких не було в поданій заявці.

Передусім, Закон не пояснює, хто має визнавати за цими підста-

вами свідоцтво недійсним. Ті юридичні факти, які стали підстава-

ми визнання свідоцтва недійсним, настали з вини працівників

Держпатенту. Адже вони мали перевірити заявку на відповідність

знака умовам надання правової охорони. Працівники Держпатен-

ту мали виявити елементи зображення знака та переліку товарів і

послуг, яких не було в заявці. Чи це працівники Держпатенту, чи

працівники науково-технічної експертизи, в даному разі особливо

значення не має, оскільки свідоцтво видає Держпатент і він, і ніхто

інший, не повинен нести відповідальність за його вірогідність.

Врешті-решт заявник платить гроші за проведення експертизи.

Мало того, що він оплатив неякісну роботу, на нього ще й покла-

дають відповідальність за свою вину. Це явно несправедливо.

П. 2 ст. 19 також сформульований не дуже чітко. Із нього не

зовсім ясно, про які мотиви заперечення проти видачі свідоцтва

йде мова. Чи цс ті мотиви, які викладені в п. 1, чи це можуть бути

й інші мотиви.

Не дивлячись на досить широкий перелік підстав для відмови

в реєстрації товарного знака, що міститься в Законі порівняно із

зарубіжною законотворчою практикою, він все ж не охоплює усіх

позначень чи символів, які не можуть бути зареєстровані в якості

товарного знака. Так, наприклад. Закон України <Про охорону

прав на знаки для товарів і послуг> не містить правил, відповідно

до яких не можуть бути зареєстровані в якості товарного знака

прапор ООН, емблеми, абревіатури і найменування міжнародних

урядових організацій, членами яких є країни-учасниці конвенції.

Проте, реєстрація дозволяється, якщо з точки зору Патентного

відомства емблеми, абревіатури або найменування, використання

яких передбачається:

- не створюють для громадськості ніякого зв'язку між орган-

ізацією і товарним знаком або

-180-

- не вводять громадськість в оману стосовно існування зв'яз-

ку між користувачем і організацією(*215).

П. 2 ст. 16 Закону також не охоплює всіх способів використан-

ня товарного знака. Він говорить лише про такий спосіб, як по-

значення товарів чи послуг, але не згадує про інші. Так, наприк-

лад, в практиці іноземних держав законодавство визначає викори-

стання товарного знака так:

- позначення знака на товарах або упаковці;

- пропозиція або виставлення товару для продажу, поставка

на ринок або зберігання з цією метою за умови позначення їх

знаком;

- імпорт і експорт товарів, маркірованих знаком;

- використання позначення в діловій документації або в рек-

ламі.

-181-