§ 3. Основания применения мер пресечения

Государство обязано гарантировать законное и обоснованное применение мер пресечения. Обеспечивается это законодатель­ным перечнем мер пресечения, установлением в законе основа­ний, условий и порядка применения каждой из выбранных мер пресечения, определением четких и точных границ применения мер пресечения, исключающим тем самым произвол органов расследования, прокуроров, судей в избрании и применении мер пресечения.

Урегулированность законодателем оснований, видов и поряд­ка применения мер пресечения автоматически не гарантирует от нарушений законности и прав личности, поскольку все это не исключает личного усмотрения следователя, лица, производя­щего дознание, прокурора, судей при избрании и применении мер пресечения. В этой связи необходимы надежные гарантии беспристрастности и юридической грамотности, профессиона­лизма субъектов уголовного процесса, применяющих меры пре­сечения, их высокой нравственности и гражданственности.

Часть первая ст. 89 УПК РСФСР устанавливает; При наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, находясь на свободе, скроется от следствия и суда. или воспрепятствует уста­новлению истины по уголовному делу, или будет заниматься преступной деятельностью, а также для обеспечения исполнения при говора лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд вправе применить в отношении обвиняемого одну из мер пресечения.

Из смысла указанной нормы вытекает, что основаниями для

применения меры пресечения являются следующие обстоятель­ства:

гражданами пресечения,

31

^Конкретный анализ проблем, связанных с реализацией основных прав, свобод и обязанностей при применении мер составляет предмет отдельного исследования автора.

- доказанность материалами уголовного дела факта соверше­ния преступления:

- установление лица. в отношении которого в предусмотрен­ной законом форме вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого;

- наличие в уголовном деле достаточных доказательств, поз­воляющих полагать, что обвиняемый, находящийся на свободе:

а) либо скроется от следствия и суда; б) либо воспрепятствует установлению истины по уголовному делу; в) либо будет зани­маться преступной деятельностью;

- при наличии в деле достаточных доказательств, позволяю­щих полагать, что применение меры пресечения объективно необходимо для обеспечения исполнения приговора.

Для применения меры пресечения требуется, чтобы в уго­ловном деле имелась либо совокупность всех обстоятельств, пе­речисленных в четырех указанных выше пунктах, установлен­ных с помощью достоверных фактических данных (доказа­тельств). либо совокупность первых двух и любого из тех. ко­торые названы в третьем и четвертом пунктах. Указанные обстоятельства, установленные с помощью достоверных дока­зательств, являются общими основаниями для всех мер пре­сечения. Так должен решаться данный вопрос в уголовном

процессе.

Реальной или предполагаемой должна быть опасность проти­воправных действий обвиняемого, для предотвращения которых применяются меры пресечения? Прямого ответа на данный воп­рос законодатель не дает, указывая, что меры пресечения при­меняются "при наличии достаточных оснований полагать", что перечисленные в законе (ст. 89 УПК РСФСР) неблагоприятные последствия противоправного поведения обвиняемого наступят. Грамматическое толкование слова "полагать" здесь ничего не дает. поскольку его синонимы "думать, считать"* большей оп­ределенности не вносят.

Есть точка зрения, в соответствии с которой "меры пресече­ния применяются в случаях необходимости, когда имеется нали­цо вероятность нарушения важного общественного интереса в виде противодействия правосудию путем уклонения обвиня­емого от следствия и суда или путем сокрытия следов совершен-

*Словарь русского языка. Т. III. 1984. С. 254. 255.

32

2-е изд., испр. и дополн.

М.

ного преступления"*, или путем продолжения преступной де­ятельности, воспрепятствования обеспечению исполнения при­говора**.

С этой точкой зрения согласиться нельзя. О реальных помыс­лах и чувствах реальных личностей можно судить лишь по одному признаку - их действиям. В этой связи суждения лица или органа, принимающего решение о применении меры пресечения, должны основываться не на интуиции, а на базе конкретных доказательств, полученных в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством, с соблюдением процессу­альной формы их получения, закрепления, оценки и применения.

"Какой бы высокой ни была степень вероятности того или иного факта, его нельзя абсолютизировать. Даже самая высокая степень вероятности не может исключать возможность ошибок. К моменту принятия решения об избрании меры пресечения должна быть установлена совокупность обстоятельств, свиде­тельствующих о ненадлежащем поведении в процессе расследо­вания. Если в основу решения об избрании меры пресечения будут положены достоверные фактические данные ненадлежа­щего поведения обвиняемого, а не субъективное мнение о его вероятном поведении, то и само решение будет достовер­ным"***.

Применение меры пресечения, особенно такой строгой, как заключение под стражу, сопряжено с серьезными ограничени­ями прав личности, ее свободы, чести, достоинства, имуше-

Чельи,ов М.А. Советский уголовный процесс- - 4-е изд.. испр. и перераб. - М., 1962. С. 222; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. - 3-е изд. - СПб., 1910. С. 20.

^Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. - М., 1УЙ2. С. 254; Куиова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. - М„ 1973. С. 152.

11о существу, зту же точку зрения отстаивает В-М. Корнуков. Однако он не исключает, что мера пресечения должна применяться и в ситуациях, когда реальностью, установленной с помощью достоверных доказательств, стал факт либо уклонения обвиняемого от органов расследовании, либо совершения обвиняемым новых преступлений, либо противодействия с его стороны уста-новлению по делу истины либо обеспечению исполнения приговора (Корнуков

• I- 11роверка прокурором оснований дли применения мер процессуального ринуждения//Вопросы теории и практики прокурорского надзора. - Сара-в' 1-'/4. С. 65; Ом же. Меры процессуального принуждения в уголовном

судопроизводстве. - Саратов, 1978. С. 13-17).

***("        о о л

смирное и.и. Арест как мера пресечения, применяемая следователем

органов внутренних дел. - Хабаровск, 1987. С. 24. 2.132                                                             33

ственных интересов. Сопряжено применение мер пресечения и с ограничениями законных интересов и прав членов семьи обвиняемого. В указанных условиях ставить решение вопроса о применении меры пресечения в зависимость не от достовер­ных, а вероятных, предположительных суждений органов уго­ловного судопроизводства о противодействии обвиняемого рас­следованию и судебному рассмотрению уголовного дела значит грубейшим образом нарушать конституционные гарантии прав личности в нашем государстве*.

Если у следователя, лица, производящего дознание, проку­рора, судей нет уверенности, подкрепленной достоверными до­казательствами, что обвиняемый скроется от следствия и суда, либо будет заниматься преступной деятельностью, либо помеша­ет установлению по делу истины или обеспечению исполнения приговора, то применять меры пресечения они не вправе, в та­ких случаях (как это предусмотрено ч. 4 ст. 89 УПК РСФСР) у обвиняемого отбирается обязательство являться по вызовам и сообщать о перемене места жительства.

Меры пресечения применяются к обвиняемым, подсудимым, осужденным. В порядке исключения мера пресечения может быть применена в отношении подозреваемого до предъявления ему обвинения. В этом случае обвинение должно быть предъяв­лено не позднее десяти суток с момента применения меры пресе­чения, Если в этот срок не будет предъявлено обвинение, мера пресечения отменяется (ст. 90 УПК РСФСР).

В принципе применение меры пресечения к подозреваемому нежелательно. Закон допускает применение к подозреваемому меры пресечения, в том числе такой строгой, как заключение под стражу, в порядке исключения. Как явление исключитель­ное, это может быть оправдано, если:

- лицо подозревается в тяжком, особо опасном преступле­нии;

- на виновность лица указывают серьезные улики;

- только срочный, немедленный арест лица может быть единственным эффективным способом обеспечения обществен­ной безопасности и успешного расследования;

^Давыдов В.А. Заключение под стражу как мера пресечения: Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. - М„ 1978. С. 9; Петрухин Л-Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. - М.. 1989. С. 170, 171.

34

- предъявление обвинения еще не может быть произведено, так как для этого еще необходимо выяснить ряд обстоятельств дела, проверить собранные по делу данные, уточнить квалифи­кацию.

Только совокупность вышеуказанных элементов может сос­тавить правильный критерий обоснованности ареста до предъяв­ления обвинения*.

Из установленных в законе мер пресечения (ст. 89 УПК РСФСР, ст. 393. 394 УПК РСФСР) к конкретному обвиняемому (подозреваемому) может быть применена лишь одна мера пресе­чения, именно та, которая объективно соответствует материалам уголовного дела. обстоятельствам, перечисленным в ст. 89 и 91 УПК РСФСР. Учитывая это, законодатель помимо общих ос­нований применения мер пресечения предусмотрел и особенные основания для применения конкретных мер пресечения.

Особенные основания применения мер пресечения предус­мотрены в тех статьях УПК, которые посвящены конкретным видам мер пресечения: подписке о невыезде (ст. 93 УПК РСФСР), личному поручительству (ст. 94 УПК РСФСР), поручи­тельству общественной организации (ст. 95 УПК РСФСР), на­блюдению командования воинской части (ст. 100 УПК РСФСР), заключению под стражу (ст. 96 УПК РСФСР), залогу (ст. 99 УПК РСФСР), отдаче несовершеннолетнего под присмотр (ст. 394 УПК РСФСР), заключению под стражу несовершеннолетнего (ст. 393 УПК РСФСР)**.

В законодательстве устанавливаются также основания для отмены и изменения меры пресечения (ст. 101 УПК РСФСР).

*Франк А.В. Задержание и арест подозреваемого. - Душанбе, 1963. С. 49.

"""Не следует смешивать основания для применения мер пресечения с процессуальными основаниями предварительного заключения. Процессу­альными основаниями для предварительного заключения под стражу явля­ются постановление следователя или постановление лица, производящего Дознание, санкционированное прокурором, постановление прокурора либо приговор или определение суда об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, вынесенные в соответствии с уголовным и уголов-чо-процессуальным законодательством. Процессуальные основания для "редварительного заключения, таким образом, есть не что иное. как "редусмотренные законом и надлежаще оформленные документы - поста-"овлення, определения, приговоры (Комментарий к Положению о пред­варительном заключении под стражу/Под ред. В.А. Кирина. - М., 1971.

С.18).

35

Особенными основаниями для избрания конкретных мер пресечения и их применения являются доказательства, свиде­тельствующие о ненадлежащем поведении обвиняемого (подо­зреваемого), о его намерениях отлучаться либо о наличии фактов отлучек в период расследования и судебного разбирательства уголовного дела с места жительства или временного нахождения, уклоняться от явки (либо о фактах уклонения от явки) в органы расследования, суд, к прокурору. В качестве специального ос­нования для избрания и применения меры пресечения - заклю­чения под стражу - в законе названа опасность совершенного обвиняемым преступления (ч. 2 ст. 96 УПК РСФСР).

Применение конкретной меры пресечения должно быть обус­ловлено, с одной стороны, наличием в уголовном деле общих оснований, и с другой стороны - особенных оснований.

При разрешении вопроса о необходимости применить меру пресечения, а также об избрании той или иной из них учитыва­ются помимо общих и особенных оснований, указанных выше, также тяжесть предъявленного обвинения, личность обвиняе­мого, род его занятий, возраст, состояние здоровья, семейное положение и другие обстоятельства (ст. 91 УПК РСФСР). Та­кими другими обстоятельствами могут быть: обшественное и должностное положение обвиняемого, его поведение в процес­се следствия и судебного разбирательства, чистосердечное раска­яние в совершенном преступлении, активное способствование раскрытию преступления и т.п.

В теории и практике уголовного судопроизводства указанные обстоятельства именуются условиями применения мер пресече­ния*. Рассмотрим по возможности подробно наиболее важные и наиболее сложные в понимании и правильном учете основания и условия избрания и применения мер пресечения.

Применение мер пресечения и избрание из всей их сово­купности именно той, которая оптимально соответствует кон­кретным обстоятельствам уголовного дела, определяется прежде-всего характером, свойствами совершенного преступления, в ка­честве которых ст. 91 УПК РСФСР называет тяжесть предъяв­ленного обвинения. В ст. 147 УПК РСФСР 1923 г. эти качества преступления именовались его важностью, в ст. 421 Устава уго­ловного судопроизводства - строгостью угрожающего обвиня­емому наказания. Тяжесть преступлений, вменяемых обвиняе-

*Че.1ьцов М.А. Советский уголовный процесс... С. 222--224.

36

мому, подлежит учету при выборе меры пресечения в соответ­ствии с § 120 УПК ВР, п. Зет. 217 УПК РП, ст. 89 УПК Монголии.

Следует отметить, что не только в названных государствах, но практически во всех цивилизованных странах мира меры пресече­ния избираются и применяются прежде всего в зависимости от важности вменяемых обвиняемым преступлений, степени их об­щественной опасности, тяжести предъявленного обвинения, стро­гости угрожающих им наказаний с учетом конкретных санкций.

По дореволюционному уголовно-процессуальному законода­тельству за счет группировки преступлений в Уставе уголовного судопроизводства были указаны три высшие меры пресечения для каждой из трех групп преступлений. В основе дифференци­ации преступлений лежал такой критерий, как санкция. Отдача обвиняемых на поруки* допускалась за преступления или про­ступки. санкция за совершение которых предусматривала заклю­чение в тюрьме или крепости, не соединенное с лишением прав и преимуществ (ст. 417 Устава). Взятие залога предусматрива­лось при совершении обвиняемым преступлений или проступ­ков, санкция за совершение которых - заключение в тюрьме или крепости, соединенное с лишением некоторых особенных прав и преимуществ (ст. 418 Устава). Содержание под стражей применялось против обвиняемых в преступлениях или проступ­ках, санкция за которые - содержание в тюрьме, или заключе­ние в исправительные арестантские отделения, или ссылка с ли­шением всех особенных прав и преимуществ (ст. 419 Устава).

Поруки (имущественное поручительство), залог и заключение под стражу были высшими мерами пресечения за конкретные группы преступлений (санкция за преступления первой группы не предусматривала лишения прав и преимуществ, за преступле­ния второй группы предусматривала лишение некоторых осо­бенных прав и преимуществ, за преступления третьей группы - лишение всех особенных прав и преимуществ). С учетом указан­ных критериев следователь (суд) не имел права выйти из высших пределов мер пресечения.

Таковым было общее правило. Но как всякое общее правило, °но имело исключения. С учетом разнообразия уголовно-про-Цессуальных ситуаций закон вводил своеобразные поправочные коэффициенты со знаком минус и со знаком плюс, в соответ-

Поруками Устав уголовного судопроизводства называл имуществен­ное поручительство (ст. 78, 422).

37

ствии с которыми высшим пределом меры пресечения можно было и пренебречь. Так, следователь (суд) мог не применять высшей меры пресечения, например заключения обвиня­емого под стражу, а заменить арест залогом (или залог заменить имущественным поручительством”, если для этого имелись в ма­териалах уголовного дела основания (обстоятельства) смяг­чающего характера. С учетом конкретных ситуаций такими ос­нованиями были: сила собранных против обвиняемого улик, возможность скрыть следы преступления, состояние здоровья, пол, возраст, положение обвиняемого в обществе (ст. 421 Ус­тава). Следователь мог принять решение об избрании меры пре­сечения более строгого характера, чем предусматривалось за расследуемое преступление. Так. против обвиняемого, не имею­щего оседлости, следователь (суд) мог избрать заключение под стражу и при обвинении в преступлении, высшей мерой пресе­чения за совершение которого был залог или имущественное поручительство (ст. 420 Устава). Или еще такая ситуация. До представления имущественного поручительства или залога об­виняемый подвергался домашнему аресту или заключению под стражу (ст. 428 Устава), т.е. за преступления, высшей мерой пресечения за которые по закону было имущественное поручи­тельство или залог, тем не менее разрешалось в порядке ис­ключения применять и домашний арест, и заключение под стражу (наивысшие из мер пресечения), пока имущественное поручительство или залог не будут соответствующим образом представлены*.

Установив зависимость мер пресечения от характера, свойств совершенных преступлений, тяжести предъявленного обвинения и строгости возможного наказания, законодатель тем самым формулировал достаточно четкие и конкретные основания для избрания и применения мер пресечения. При внешне формаль­ном решении данной проблемы оно не лишено здравого смысла,

'"Судебные уставы 20 ноября 1864 г., с изложением рассуждений, на коих они основаны, изданные государственною канцеляриею. - 2-е изд.. доп. Ч. 2. - Сиб., 1867. С. 158, 159; С.гучевскии В. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство - судопроизводство- - 2-е изд., перераб. и дополн. - Спб., 1895. С. 459-461; Квачевский А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании пре­ступлений по судебным уставам 1864 г. Теоретическое и практическое руководство. Ч. III. О предварительном следствии. Вып. 2. -'Спб,, 1870. С, 394-399.                                           ...

38

поскольку лишало следователя (суд) права выйти за высший предел уголовно-процессуального принуждения, устанавливая тем самым конкретные гарантии по ограничению необоснован­ного, субъективного стеснения следователями (судами) прав об­виняемых, ставя своеобразную преграду их произволу при избра­нии конкретных мер пресечения.

Не устанавливая столь подробных критериев для избрания меры пресечения, как в дореволюционной России, действующее уголовно-процессуальное право тем не менее также исходит из того, что система мер пресечения как в целом, так и каждая из мер пресечения должны определяться характером, свойствами совер­шенных обвиняемыми преступлений, видом и строгостью уста­новленных за них санкций, тяжестью угрожающих уголовных наказаний, т.е. по сути действующее советское уголовно-процес­суальное законодательство, следуя историческим традициям борьбы с преступностью, меры пресечения ставит в зависимость от тяжести предъявленного обвинения и мер уголовного наказа­ния. Прямые указания на этот счет содержатся в ряде статей УПК. Так, в ст. 91 УПК РСФСР прямо предусмотрено, что при избрании конкретной меры пресечения следует учитывать наряду с другими обстоятельствами тяжесть предъявленного обвинения. Заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено по мотивам одной лишь опасности преступления (ч. 2 ст. 96 УПК РСФСР). Заключение под стражу допустимо, если санкция за совершенное преступление предусматривает на­казание на срок свыше одного года (ч. 1 ст. 96 УПК РСФСР).

Возникает вопрос, а достаточно ли обстоятельств, указанных в ст. 89 УПК РСФСР, и дополнительного указания в ст. 91 УПК РСФСР на тяжесть предъявленного обвинения, чтобы безошибоч­но решить вопрос о необходимости применить меру пресечения и выбрать ту из них, которая является оптимальной для данного уголовного дела и для данного обвиняемого? Исключает ли ориен­тация органов расследования и суда на указанные обстоятельства как на основания и условия применения и избрания меры пресече­ния ошибки, субъективизм и возможный произвол в определении Полигики и тактики уголовно-процессуального принуждения? Нет, не исключает, необходимы дополнительные гарантии для законного и обоснованного применения мер пресечения. За счет ^го они могут быть расширены, усовершенствованы?

Полагаем, что возможность расширения и усовершенствова­ния существующих гарантий правильного разрешения вопроса

39

о необходимости применения меры пресечения и избрания оп­тимальной из их совокупности следует видеть в заимствовании законодательного опыта дореволюционной России по установ­лению в уголовно-процессуальном законодательстве формализо­ванных критериев, наличие которых давало бы право органу расследования и суду избрать ту или иную меру пресечения. В качестве такого критерия следует брать строгость санкции за совершенное преступление. Так, можно бы установить в УПК, что заключение под стражу в качестве обязательной меры пресе­чения применяется за преступления, за совершение которых санкция - лишение свободы на срок не ниже семи лет. Залог следовало бы применять на срок не ниже семи лет: в качестве обязательной (высшей) меры пресечения - за преступления, за совершение которых предусмотрено лишение свободы от трех до семи лет. Общественное поручительство - за преступления, за совершение которых санкция - лишение свободы сроком от одного года до трех лет: личное поручительство - за преступле­ния, за совершение которых предусмотрена санкция в виде ли­шения свободы сроком до двух лет; наблюдение командования воинской части - за преступления, за совершение которых пре­дусмотрено лишение свободы сроком до трех лет; отдача несо­вершеннолетнего под присмотр - за преступления с санкцией в виде лишения свободы сроком до трех лет- За остальные преступления применять в качестве меры пресечения подписку о невыезде либо отбирать обязательство о явке.

Установление подобных критериев позволит значительно ак­тивизировать практически не применяющиеся меры пресечения (такие, как наблюдение командования воинской части, общест­венное и личное поручительство, отдача несовершеннолетнего под присмотр), повысить эффективность всех мер пресечения в решении задач уголовного судопроизводства, усилить гарантии

законного и обоснованного использования в уголовном процессе института мер пресечения.

Итак, важнейшим критерием, ориентируясь на который следует определять вид меры пресечения, должна быть санкция за преступление, совершенное обвиняемым, т.е. чем более строгая санкция предусмотрена за вменяемое обвиняемому пре­ступление, тем более строгая мера пресечения должна избирать­ся ему органом расследования, прокурором, судом. Однако толь­ко строгость санкции не может и не должна исчерпывать условия, подлежащие учету при избрании меры пресечения.

40

Санкция определяет лишь потенциальные границы уголовного наказания, реальную же меру уголовного наказания устанавли­вает суд своим приговором с учетом не только санкции за совер­шенное преступление, но также смягчающих и отягчающих от­ветственность обстоятельств, причин и условий, которые спо­собствовали совершению преступления, личности обвиняемого и т.п. Сказанное подводит нас к мысли о том, что строгость меры пресечения должна определяться не столько санкцией, за совер­шенное преступление, сколько тем реальным уголовным наказа­нием, которое будет назначено судом обвиняемому*.

Существенным условием для принятия решения о необходи­мости применить меру пресечения, а также об избрании той или иной из них являются улики как доказательство предъявленного обвинения. Напрямую такую установку УПК не дает. В действу­ющем уголовно-процессуальном законодательстве вообще ни слова не говорится о доказательствах применительно к мерам пресечения, их применению, избранию, изменению или отмене. Ориентация органов расследования, прокурора, суда на доста­точность доказательств обвинения в конкретном преступлении при решении вопроса о необходимости применить меру пресече­ния, а также при избрании той или иной из них формулируется косвенно, чере^ систему логических умозаключений: а) с учетом действий принципа презумпции невиновности (без достаточных доказательств никто не может быть привлечен к уголовной от­ветственности в качестве обвиняемого, следовательно, без дос­таточных доказательств вины к гражданину неправомерно при­менение меры пресечения); б) в соответствии со ст. 89, 91 УПК РСФСР мера пресечения применяется к обвиняемому. Следова-. тельно, это может иметь место лишь при наличии в уголовном

Деле доказательств обвинения.

Практическое значение приведенных логических умоза­ключений в том, что они определяют необходимую последо­вательность действий и решений органов расследования, про­курора, суда по применению мер пресечения: собирание Доказательств обвинения; при достаточности достоверных до­казательств вины - предъявление обвинения конкретному лицу;

с учетом достаточности доказательств вины и при наличии предъявленного обвинения - принятие решения о применении к обвиняемому конкретной меры пресечения.

*Кваччвский А. Указ. раб. С. 397-399.

41

Еще в дореволюционной России, да и в целом в международ­ной уголов но-процессуальной практике (и практика российско­го уголовного судопроизводства здесь не исключение) действо­вал и действует законодательно не установленный, но весьма последовательно проводимый органами расследования, проку­рорами и судами "принцип" следующего содержания: "чем слабее улики обвинения, чем менее в них доказательственной силы, тем легче должна быть и мера пресечения; следователь (суд) обязан понизить меру пресечения от высшей до низшей, если этого потребует незначительность улик обвинения"*. Прак­тическим следствием данного "принципа" являются установки, в том числе исходящие от руководства Генеральной прокуратуры РФ и МВД, такого содержания: особенно вескими, добротными доказательства обвинения должны быть в случаях, когда решает­ся вопрос о применении такой строгой меры пресечения, как предварительное заключение под стражу.

По нашему мнению, указанные "принципы" и установки ничего общего с подлинными принципами доказывания обвине­ния и обоснования решений о применении мер пресечения не имеют. Не только при заключении под стражу, но и при при­нятии решения о необходимости применить меру пресечения, а также об избрании той или иной из них органы расследования, прокурор, суд обязаны быть одинаково требовательными к оцен­ке собранных доказательств обвинения, использовать меру пре­сечения любого вида лишь в тех случаях, когда обвинение до­казано бесспорно. При сомнениях в доказанности обвинения, неуверенности, при слабости улик применение любой меры пре­сечения будет необоснованным и потому незаконным.

К обстоятельствам, учитываемым при избрании меры пресе­чения, относятся данные, характеризующие личность обвиня­емого, род его занятий, возраст, состояние здоровья, семейное положение**.

*Квачевскии А. Указ. раб. С. 399.

**0 судебной практике по делам о систематическом занятии бродяж­ничеством или попрошайничеством, злостном уклонении от выполнения решения о трудоустройстве и прекращении паразитического существования и нарушении паспортных правил: Постановление № 10 Пленума Верховно­го Суда СССР от 28 июня 1973 г.//Бюллетень Верховного Суда СССР. 1973. № 4; О практике применения судами исправительных работ без лишения свободы: Постановление № 5 Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г.//Бюллетень Верховного Суда СССР. 1972. № 4.

42

Личность может характеризоваться положительными и отри­цательными качествами, и те и другие должны быть установлены материалами уголовного дела. Особое внимание уделяется преж­ним судимостям обвиняемых, фактам применения к ним мер общественного воздействия за правонарушения и т.п. Учет ука­занных и других обстоятельств, характеризующих личность об­виняемого, помогает в принятии правильного решения о приме­нении строгой или. наоборот, менее строгой меры пресечения либо вообще о неприменении строгой или, наоборот, менее строгой меры пресечения либо вообще о неприменении меры пресечения, с тем чтобы ограничиться отобранием у обвиняе­мого обязательства о явке.

Законодательством установлены определенные ограничения в применении института мер пресечения к определенной кате­гории лиц. Так, иностранцы, пользующиеся правом дипломати­ческой неприкосновенности, при совершении ими преступлений на территории России не могут быть привлечены в России к уго­ловной ответственности и к ним не может быть применена в России мера пресечения*. Данное положение вытекает из ст. 33 УПК РСФСР. Применение данного положения обусловлено подписанием представителями СССР, УССР и БССР Венской конвенции "О дипломатических сношениях" от 18 апреля 1961 г,

Конституция Российской Федерации устанавливает непри­косновенность Президента Российской Федерации, депутатов Федерального Собрания и судей**. Законодательством о проку­ратуре предусмотрена исключительная компетенция прокура­туры по возбуждению и расследованию дел в отношении проку­рорских работников.

Из данных положений следует, что не только решения о воз­буждении уголовного дела и проведении по нему производства, но и решения о мерах пресечения в отношении указанных лиц Должны приниматься с соблюдением специальных правил, от­личающихся от общей процедуры.

Длительное время (еще с довоенных лет) до весны 1989 г. Действовал неправовой акт о необходимости согласования с ко­мандованием вопроса о привлечении к уголовной ответствен­ности и аресте военнослужащих. Под влиянием общественного мнения законодатель отменил институт согласования. В настоя-

* Международное право в документах. - М„ 1982. С. 124-137. Статьи 91, 98, 122 Конституции Российской Федерации.

43

шее время органы военной прокуратуры не связаны согласием военного командования при решении вопросов о возбуждении уголовных дел в отношении военнослужащих при наличии к тому установленных законом поводов и оснований, равно как

и при решении вопросов о применении к ним ареста либо иной меры пресечения.

Подлежат обязательному учету при избрании той или иной меры пресечения и ее применении возраст, пол и состояние здоровья обвиняемого. В то же время нельзя согласиться с выска­занным в литературе безоговорочным предложением не подвер­гать аресту, независимо от иных обстоятельств деда. лиц. если они престарелого возраста, тяжело больны, а также беременных жен-шин со сроком беременности не менее пяти месяцев и женщин, имеющих детей в возрасте до двух лет*. Указанные обстоятельства .должны учитываться не сами по себе, а в совокупности с другими обстоятельствами дела, включая тяжесть совершенного обвиняе­мым (обвиняемой) преступления, наличием оснований полагать, что оставление на свободе не приведет к побегу или совершению новых преступлений, к уклонению от исполнения приговора.

Законодательство оказывает определенные снисхождения бе­ременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. С учетом данных обстоятельств и должен решаться вопрос о вы­боре меры пресечения в отношении женщины. Как правило, такая мера пресечения всегда более мягкая, чем применяемая в отношении мужчин при совершении ими аналогичных пре­ступлений. Однако закон не исключает применения к женщинам и самой строгой меры пресечения - заключения под стражу с учетом тяжести совершенного ею преступления, данных, ха­рактеризующих ее личность, возраст, семейное положение и т.п.

Болезненное состояние как женщин, так и мужчин следует также учитывать при выборе меры пресечения, она всегда долж­на быть менее строгой, нежели бы применялась к здоровым лицам. Следует иметь в виду, что необходимость лечения, осо­бого ухода, дряхлость, ослабленность организма обвиняемого болезнью затрудняют его содержание под стражей, поэтому и с этой точки зрения больных нередко нецелесообразно заклю­чать под стражу, к ним желательны менее строгие меры пресече­ния. Однако данное правило не является абсолютным, по обсто-

*Петрухин И-А. Неприкосновенность личности и принуждение в уго­ловном процессе/Отв. ред. И.Б. Михайловская. - М., 1989. С. 252.

44

ятельствам дела может оказаться необходимым заключить под стражу и обвиняемых, которые страдают теми или иными забо­леваниями. В каждом случае вопрос, связанный с заболеванием, решается с участием врачей, в необходимых случаях путем на­значения и проведения судебно-медицинской или судебно-

психиатрической экспертизы.

Почему необходимы доказательные свидетельства болезнен­ного состояния обвиняемых? Прежде всего для пресечения фак­тов симуляции или аггравации со стороны обвиняемых, таким образом нередко пытающихся избежать ареста. Необходимость тщательного доказывания факта болезненного состояния об­виняемого требуется также для предотвращения 'злоупотребле­ний и необоснованных снисхождений со стороны следователей, лиц. производящих дознание, судей, прокуроров к участи об­виняемых. И еще один момент. Во имя общего принципа, в со­ответствии с которым, как уже отмечено выше, любое решение, любой мотив, условия, учитываемые при избрании и примене­нии мер пресечения, должны быть не волюнтаристскими, а ос­нованными на конкретных доказательствах, вытекать из них. Поэтому помимо освидетельствования обвиняемого или прове­дения судебно-медицинской или судебно-психиатрической экс­пертизы требуется также приобщение к уголовному делу доку­ментов, констатирующих заболевания обвиняемого.

Возраст обвиняемого имеет юридическое значение при реше­нии вопросов о применении меры пресечения прежде всего в отношении несовершеннолетнего. В уголовном процессе на этот счет действует общее правило; возраст несовершеннолетнего уста­навливается по документам, а при их отсутствии - путем проведе­ния судебно-медицинской экспертизы. Возраст обвиняемого имеет значение для решения вопроса о вменении и наказании (ст. 10 УК РСФСР), является обстоятельством, смягчающим вину обвиняемого (п. 7 ст. 38 УК РСФСР), и основанием для особого йорядка применения к несовершеннолетнему задержания, заклю­чения под стражу и специальной меры пресечения - отдачи несовершеннолетнего под присмотр (ст. 393, 394 УПК РСФСР).

Статьи 91, 393, 394 УПК РСФСР упоминают о возрасте как об особенном, а не общем условии для избрания меры пресечения, чем выделяется, по нашему мнению, положение несовершенно­летних, заслуживающих не только особого внимания с точки зрения тщательного исследования их личности, но и определен­ного снисхождения при избрании в отношении несовершенно-

45

летних мер пресечения, применения к ним специальных мер пресечения (ст. 394 УПК РСФСР), при заключении под стражу или задержании - раздельного со взрослыми содержания, чтобы устранить влияние взрослых на несовершеннолетних. Поскольку уголовная ответственность наступает в особых случаях с четыр­надцати, а по общему правилу - с шестнадцати лет, применение

мер пресечения к несовершеннолетним, не достигшим указан­ного возраста, исключается.

Уголовное и уголовно-процессуальное законодательства не устанавливают юридически значимых последствий для лиц пре­клонного возраста: старость по российскому праву не является обстоятельством, освобождающим от уголовной ответственнос­ти, наказания и вместе с этим от применения мер пресечения. В то же время в ведомственном порядке установлено правило, в соответствии с которым ранее принятые решения о розыске обвиняемого прекращаются, когда находящийся в розыске дос­тигает семидесяти лет. Известные снисхождения, в смысле из­брания менее строгих мер пресечения, обычно наблюдаются по отношению к обвиняемым преклонного возраста, особенно если старость сопровождается дряхлостью, расстройством здоровья, снижением интеллекта и т.п.

Важным условием, хотя официально в уголовно-процессуаль-ных нормах прямо и не сформулированным, для разрешения вопроса о необходимости применения меры пресечения, а также об избрании той или иной из предусмотренных УПК является общественное положение обвиняемого. С учетом общественного положения обвиняемого решается вопрос об избрании более строгой или мягкой меры пресечения либо вообще о непримене­нии меры пресечения для того, чтобы ограничиться отобранием

обязательства являться по вызовам и сообщать о перемене места жительства.

Степень общественной опасности совершенного преступле­ния, наличие доказательств, подтверждающих обвинение, состо­яние здоровья, профессия, возраст, семейное положение и другие данные о личности обвиняемого подлежат учету при разрешении вопроса о необходимости применить меру пресече­ния, а также об избрании той или иной из них в соответствии со ст. 147 УК НРБ, ст. 89 УПК Монголии.

Помимо общих и особенных оснований и обстоятельств при­менения мер пресечения следует также выделять единичные-Единичные основания и обстоятельства, учитываемые при при-46

менении мер пресечения (главным образом такой, как заключе­ние под стражу), - это отдельные, индивидуальные основания и обстоятельства, которые выражают их относительную обособ­ленность, которые выражают дискретность, отграниченность от обших и особенных оснований и обстоятельств. Единичным основаниям и обстоятельствам, учитываемым при применении меры пресечения, присущи специфически неповторимые осо­бенности в сравнении с общими и особенными основаниями и обстоятельствами, такие особенности, которые нередко состав­ляют их уникальную качественную и количественную опреде­ленность. Следует различать единичные основания и обстоятель­ства, которые подлежат учету при применении меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолет­них обвиняемых. Они установлены статьями 392 и 393 УПК РСФСР. Для лиц, страдающих психическими недостатками, единичные основания и обстоятельства, учитываемые при за­ключении под стражу, установлены статьями 403, 404 и 133 УПК РСФСР. Для отдельных категорий лиц основания и обстоятель­ства, учитываемые при заключении под стражу за совершенные ими преступления, устанавливаются не уголовн о-процессуаль­ным, а конституционным и иным федеральным законодательст­вом и нормами международного права. В данном случае имеется в виду законодательство, устанавливающее основания и обсто­ятельства, подлежащие учету при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении совершивших пре­ступления депутатов законодательных (представительных) орга­нов, судей, народных и присяжных заседателей, кандидатов в де­путаты, Президента, работников органов прокуратуры и целого ряда иных лиц, о которых информация содержится в главе пятой

(§ 2, 3) настоящей работы.

Следует иметь в виду, что при глубоком рассмотрении на­блюдается диалектическая связь общих, особенных и единичных оснований и обстоятельств, учитываемых при применении мер пресечения. "...Отдельное не существует иначе как в той связи, которая ведет к общему... Всякое отдельное неполно входит в общее..." (Ленин В.И. Полн- собр. соч.- Т. 29. С. 318). Особенные, отдельные (единичные) основания и обстоятельства связаны с общими, зависят от общих и обусловлены общими основаниями и обстоятельствами, подлежащими учету при при­менении мер пресечения. Общее - это единое во многом, в осо­бенном и единичном. Особенные и единичные основания лишь 47

в такой ситуации подлежат учету правоприменителем, когда в материалах уголовного дела присутствуют общие основания для применения мер пресечения.

Важным условием, обеспечивающим правомерность приме­нения мер пресечения, является соблюдение требований к процессуальной форме, в которую облекается решение органа расследования и суда. Такое решение выносится в виде поста­новления либо определения (о мере пресечения к отношении осужденного решение отражает суд в приговоре). К постановле­нию (определению, приговору) предъявляются следующие тре­бования: законность и обоснованность: полнота изложения и тщательный анализ всех обстоятельств дела, причин примене­ния меры пресечения: ссылка на процессуальный закон. соответ­ствующая содержанию решения о применении меры пресечения.

Как и всякое процессуальное решение, постановление (оп­ределение. приговор) о применении меры пресечения признает­ся законным, если оно вынесено в точном соответствии с уголов­ными и уголовно-процессуальными нормами. Обоснованным признается такое решение о применении меры пресечения, ко­торое правильно устанавливает факты, выводы которого соответ­ствуют фактическим обстоятельствам.

Законность решения о применении меры пресечения и его обоснованность - понятия, тесно между собой связанные. Неза­конное решение одновременно признается и необоснованным,

равно как необоснованное решение нельзя рассматривать как законное.

Если решение органа расследования о применении меры пре­сечения не отвечает требованиям законности и обоснованности,

прокурор в соответствии с п. 2 ст. 211 УПК РСФСР должен его отменить.

Неотъемлемым требованием, предъявляемым к решению о применении меры пресечения, является его мотивированность. По каждому факту применения той или иной меры пресечения наряду с обоснованием принятого решения теми или иными доказательствами следователь (суд) обязан привести мотивы, на основании которых он принял одни доказательства и отклонил другие, мотивы, на основании которых он пришел к выводу о необходимости избрания данной меры пресечения.

Установив, что мотивировочная часть решения не соответ­ствует материалам дела или уголовно-процессуальному закону, прокурор отменяет решение о применении меры пресечения 48

и дает следователю (лицу, производящему дознание) указание об устранении недостатков. Если прокурор признает решение о применении меры пресечения правильным, но неудовлетвори­тельно составленным, он может и сам пересоставить его, не возвращая деда к следователю (лицу, производящему дознание).

Важное значение имеет доказанность основания для приме­нения меры пресечения ссылкой на конкретные обсгоятельства, установленные в ходе расследования и судебного разбирательст­ва. Между тем иногда органы расследования и суды. не ис­следовав всесторонне обстоятельства, ссылаются не на те про­цессуальные основания применения мер пресечения, на которые следовало. Например, к обвиняемому (с учетом данных о его личности и тяжести совершенного им преступления-), подлежа­щему аресту, применяют общественное поручительство. Или арестовывают обвиняемого в случаях, когда достаточно было ограничиться отдачей несовершеннолетнего под надзор адми­нистрации закрытого детскою учреждения. Указанные случаи свидетельствуют о допущенных нарушениях процессуального за­кона, они обязывают прокурора либо отменить неправильно избранную меру пресечения, либо дать указание в соответствии с п. 3 ст. 211 УПК РСФСР об изменении или отмене меры пресечения органом расследования, в производстве которого

находится уголовное дело.

Решение о применении меры пресечения должно основывать­ся на бесспорных доказательствах. При наличии же противоре­чивых доказательств, имеющих существенное значение для вы­вода о применении меры пресечения и об избрании той или иной из них, прокурор обязан отменить постановление органа рассле­дования. Применение меры пресечения возможно (правомерно) лишь в отношении лиц, виновность которых бесспорно доказана. Отсутствие в постановлении о применении меры пресечения анализа доказательств виновности обвиняемого (подозревае­мого) не может не вызвать серьезных сомнений в законности и обоснованности решения. Поэтому в постановлении (опреде­лении) должно быть указано, что лицо совершило преступление, что вина его доказана, и эти выводы необходимо обосновать ссылкой на конкретные доказательства, собранные по уголовно­му делу.

Анализ ст. 89 УПК РСФСР показывает, что законодатель

обязывает органы расследования и правосудия при применении мер пресечения не оставлять без внимания вопрос о виновности

49

обвиняемого (подозреваемого, подсудимого, осужденного). Не­установление вины лица исключает возможность применения к нему меры пресечения. Отсутствие в решении о применении меры пресечения анализа вины конкретного лица оставляет воз­можность предполагать, что преступление совершено не тем

лицом, в отношении которого применяется мера пресечения, а другим.

Несоблюдение органом расследования и судом требований, предъявляемых законом к решению о применении меры пресе­чения, следует считать существенным нарушением уголовно-процессуального закона, требующим отмены решения. Это должно иметь место в случаях, когда:

- решение незаконно и необоснованно;

- не указано преступление, в котором подозревается или обвиняется данное лицо;

- не изложены основания для применения меры пресечения и избрания ее конкретного вида из числа предусмотренных УПК;

- не приведены факты и доказательства, свидетельствующие

о виновности обвиняемого (подозреваемого, подсудимого, осуж­денного);

- мотивировочная часть решения не соответствует фактичес­ким обстоятельствам дела или уголовно-процессуальному закону.

В юридической литературе и среди практических работников распространено мнение, что институт мер пресечения носит факультативный характер. При этом нередко подчеркивается, что применение мер пресечения является правом, но не обязан­ностью органов расследования, прокурора, суда^. Если обратить­ся к закону, то действительно можно прочитать, что "лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд вправе применить в отношении обвиняемого одну из... мер пресечения" (ч. 1 ст. 89 УПК РСФСР). Здесь нужны некоторые пояснения. Слово "факультативный" означает "необязательный, выбирае­мый по желанию"**. Спрашивается, правомерно ли поступят органы расследования, прокурор, суд, если они при наличии

^уголовный процесс/Под ред. Н.С. Алексеева. В.Э. Лукашевича. - Л., 1989, С, 172. 173; Зинигпуллин 3.3. Уголовно-процессуальное при­нуждение и его эффективность (Вопросы теории и практики). - Казань,

1981- С, 66-67; Петрухин И-Л. Неприкосновенность личности... С.105-125.

**Словарь русского языка. Том IV. - 2-е изд., испр. и дополн. - М„ 1984. С. 549.

50

в деле оснований для применения меры пресечения станут руко­водствоваться не данным обстоятельством, а своими субъектив­ными пожеланиями о том, применять им меру пресечения или воздержаться от этого? Полагаем, что если в уголовном деле имеются основания для применения меры пресечения, то ни органы расследования, ни прокурор, ни суд не вправе воздер­жаться от их применения. Если основания для применения меры пресечения в деле имеются, она в обязательном порядке должна

быть применена.

Ни о каком факультативе, т.е. ни о каком выборе по желанию

указанных органов, здесь речи быть не должно. Указание закона на то. что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, суд вправе применить меру пресечения, следует понимать в том смысле, что в компетенцию указанных органов и лиц входит в числе прочих и их прерогатива по применению мер пресече­ния. И еще одно замечание. Указание закона на то или иное право органа или должностного лица в уголовном процессе следует понимать с учетом требований принципа публичности. С точки зрения этого принципа всякое право государственного органа и должностного липа в уголовном процессе по отноше­нию к другим органам, участникам процесса и лицам рассмат­ривается как его публичная обязанность, т.е. как его обязанность перед государством и правосудием. Право применения мер пре­сечения, о чем записано в ст. К9 УПК РСФСР, следует понимать и как возможность выбора из предусмотренных законом мер пресечения именно той. которая наиболее подходит в данном

случае с учетом обстоятельств дела.

С учетом сказанного вряд ли правомерно рассматривать ин­ститут мер пресечения в уголовном судопроизводстве в качестве факультативного института. Ориентация практических работни­ков на факультативный характер института применения мер пресечении способна породить у них неправильное представле­ние о том. что органы расследования, прокурор и суд якобы могут с учетом их личного усмотрения, руководствуясь своими субъективными пожеланиями, применять или не применять меры пресечения, если для -этого имеются все основания.

Если в материалах уголовного дела наличие оснований для применения мер пресечения не вызывает сомнений, органы рас­следования, прокурор, суд такие меры применить обязаны. При отсутствии оснований или наличии неустраненных сомнений в их доказанности меры пресечения не применяются; сомнения 51

подлежат устранению путем проведения дополнительных следст­венных действий. Если окажется, что предусмотренные ст. 89. 90, 91, 93-96, 99. 100. 393, 394 УПК РСФСР основания и ус­ловия не установлены (они не доказаны и не могли быть до­казанными. так как объективно отсутствуют), то следователь, лицо, производящее дознание, прокурор, суд меры пресечения не применяют, но ими отбирается у обвиняемого обязательство являться по вызовам и сообщать о перемене места жительства (ч. 4 ст. 89 УПК РСФСР).

Обязательство о явке является мерой процессуального при­нуждения, оно требует от обвиняемого совершения ряда дей­ствий в интересах уголовного судопроизводства. Обязательство о явке при расследовании и в суде отбирается лишь у обвиня­емого. Такое обязательство нельзя отбирать у подозреваемых. По делам протокольной формы обязательство о явке отбирается у правонарушителя (ст. 415 УПК РСФСР).