2. ПРЕСТУПЛЕНИЯ, МОГУЩИЕ БЫТЬ УМЫШЛЕННЫМИ

Преступления, в законодательных определениях которых нет никаких указаний на субъективную сторону, представляют для нас особый интерес. Мы убедимся в том, что здесь ничем не стесняемая научная интуиция чувствует себя особенно привольно. Для сравнения мы возьмем в этой группе формальное преступление «в чистом виде» (незаконный обыск как форма нарушения неприкосновенности жилища граждан), а также квалифицированное сопутствующим обстоятельством (незаконное лишение свободы способом, опасным для жизни или здоровья потерпевшего), или последствием (незаконное производство аборта, повлекшее за собой смерть потерпевшего); и, далее, одно из материальных преступлений этой группы – нарушение правил безопасности движения автомототранспорта.        ,

По вопросу о субъективной стороне незаконного обыска в литературе имеется полное единодушие: это преступление может быть совершено только умышленно. При этом, однако, один источник считает,' что содержание умысла здесь–сознание того, что производится незаконный обыск2, другие же требуют «прямого умысла», т. е. «субъект при этом сознает, что он совершает незаконный обыск... и желает совершить указанные действия»3, или же признают возможность как прямого, так и косвенного умысла: «Виновный сознает, что совершает действия, нарушающие неприкосновенность жилища граждан, и желает совершить их или сознательно допускает, что они имеют такой характер»4.

Как видно, в рамках единодушия разногласия не столь уж малозначительны. Однако и само это единодушие не покоится на какой-либо аргументированной научной основе.

' Там же, источник 7, стр. 274. 'Там же, источник 9, стр. 262. 'Там же, источник 7, стр. 286. 4 Т а м же, источник 8, стр. 298.

132

«Нарушение неприкосновенности жилища граждан, – читаем мы в Комментарии к УК Казахской ССР,–может быть совершено лишь умышленно. Виновный сознает, что совершает деяния, нарушающие неприкосновенность жилища граждан, и желает совершения их или сознательно допускает их (юридическая ошибка, т. е. ошибочные представления виновного, чтобы он был вправе... произвести обыск.., не исключает ответственности)»1.

Здесь нетрудно заметить забавное недоразумение. Авторы не могут не знать, что ошибка в «смешанной противоправности»2 есть ошибка «з объективных элементах» состава3, исключающая умысел. Признавая ответственным лицо, допустившее такую ошибку при 'незаконном обыске, авторы признают возможной ответственность за неосторожный незаконный обыск.

Как видно, общепризнанный тезис о том, что незаконный обыск может быть совершен лишь умышленно, по-коитсч на трактовке умысла как сознания не общественно опасного характера, а фактического содержания деяния. С этой точки зрения любой обыск, а не только незаконный, произвести по неосторожности и в самом деле трудно.

По вопросу о субъективной стороне незаконного лишения свободы мы обнаружили,в наших источниках те же разноречия, что и по вопросу о субъективной стороне незаконного обыска. Причины этих разноречий, по-видимому, те же самые. Это видно, например, из того, что прямой умысел при совершении этого преступления в одном из источников раскрывается так: «Виновный должен сознавать, что он лишает кого-либо свободы, и желать это сделать»4. Оставляя пунктуацию и «должен» на совести авторов, нельзя не заметить, что, если действовать согласно этому определению, «виновным» можно будет признать любого следователя.

Применительно к этому составу нас, однако, интересовало в первую очередь другое – обрисовка субъективного отношения виновного к характеру способа лишения свободы, когда это преступление совершается способом,

' Там же, источник 10, стр. 322.

'В. Н. Кудрявцев, Объективная сторона преступления М, 1960, стр. 120.

3 сСоветское уголовное право. Часть Общая» Л., 1960 стр. 317 –318.

4 сПеречень», источник 6, стр. 241.

133

опасным для жизни или здоровья потерпевшего. К сожалению, в наших источниках об этом не говорится ни слова. Судя по тому, что интерес к этой стороне дела проявляется лишь тогда, когда в результате применения такого способа «потерпевший умер или получил вред здоровью»*, учебники и комментарии к распространению принципа субъективного вменения на эти случаи интереса не проявляют.

Иначе обстоит дело в отношении квалифицирующих последствий, причем как в формальных, так и в материальных преступлениях.

Если при незаконном, производстве аборта2 потерпевшей причинена смерть, она может быть вменена субъекту в вину лишь при наличии определенного субъективного отношения к этому событию. «Объективное вменение здесь невозможно,–специально подчеркивается в одном из комментариев,–так же как и во всяком другом преступлении»3. Однако по вопросу о том, каким должно быть это отношение, мнения расходятся. Большинство авторов считают, что содеянное остается в рамках ч. 3 ст. 116 УК РСФСР, если в отношении смерти имела место неосторожность, тогда как при наличии косвенного умысла содеянное должно квалифицироваться по совокупности с убийством. Согласно другой точке зрения содеянное остается в рамках ч. 3 ст. 116 и при наличии косвенного умысла в отношении смерти.

В результате одна и та же по существу ситуация оценивается в источниках различным образом. В одном из них в качестве незаконного производства аборта, осложненного умышленным убийством, рассматривается ситуация, когда «врач, допустивший при производстве аборта прободение матки, не отправляет потерпевшую в больницу, а сознательно допускает наступление смерти, чтобы скрыть совершение незаконного аборта»4. В другом источнике случай, когда «в результате неудачного аборта возникает угроза гибели женщины, а виновный, стремясь избежать разоблачения, не принимает необходимых мер

' Т а м ж е, источник 7, стр. 275.

2 Отнесение простого аборта к категории формальных спорно, но этот вопрос мы сейчас оставляем в стоооне-

3 сПеречень», источник 6, стр. 233.

4 Т а м же, источник 4, стр, 162.

134

к спасению потерпевшей...», предлагается квалифицировать по ч. 3 ст. 116 УК РСФСР1-  ;

Положение дополнительно осложняется тем, что нет полной ясности и относительно субъективной стороны основного преступления. Большинство авторов считают, что таковой является прямой умысел. Дальше, однако, начинаются обычные разногласия и возникают обычные недоразумения. «Виновный должен сознавать, – читаем мы в одном из учебников,–что женщина беременна, и желает эту беременность прекратить. Неосторожное причинение выкидыша есть телесное повреждение»2.

Нельзя не заметить, однако, что, с одной стороны, с подобным «прямым умыслом» действует любое лицо, производящее аборт самым что ни на есть законным образом. С другой – между прямым умыслом и неосторожностью имеется, как известно, «свободное место». На возникающий в связи с этим вопрос категорически отвечает ленинградский комментарий. «Умысел при аборте,– читаем мы там,– может быть только прямым. Эвентуальный умысел, т. е. случаи, когда, например, врач, прописывая лекарство для лечения больной, допускает возможность выкидыша, под понятие аборта не подойдет»3.

В связи с этим ответом возникают, однако, новые вопросы. Во-первых, почему «не подойдет»? Во-вторых, не потому ли, что и в этом случае вопрос решается в плоскости отношения не к общественно опасному характеру, а к фактическому содержанию деяния? Ведь если встать на такую же (только полнее выраженную) «прямоумыш-ленную» позицию учебника МГУ: «Виновный сознает, что его действия направлены на незаконное прервание беременности, предвидит, что его действия могут повлечь такой результат, и желает его наступления»4 то можно поставить вопрос и о квалификации случаев, когда субъект, производя аборт, безразлично относится к правовой характеристике–законности, незаконности–своих действий: например, случаев, когда врач, производя аборт рпта Гас1е в ситуации крайней необходимости, не проявляет интереса к тому, действительно ли такая ситуация налицо.

'Там же, источник 8, стр. 274. 'Там же, источник 2, стр. 155.

3 Т а м же, источник 6. стр. 232.

4 Т а м же, источник 3, стр. 155.

1ЯЯ

По вопросу о субъективной стороне автотранспортных преступлений мнения теоретиков более или менее едины. Они сводятся к тому, что вопрос этот следует решать раздельно в отношении нарушения правил, где возможны умысел или неосторожность, и в отношении последствий, где может быть только неосторожность. Наличие умысла в отношении последствий переносит содеянное в область преступлений против личности. Эта позиция получила подтверждение в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 9 апреля 1965 г.

Прежде чем перейти к дальнейшим соображениям на эту тему, заметим, что при такой позиции лицу, привлеченному к ответственности за причинение потерпевшему в результате нарушения правил безопасности движения автомототранспорта тяжких телесных повреждений, выгоднее доказывать, что он действовал умышленно (ч. 1 ст. 108 УК РСФСР предусматривает лишение свободы на срок до восьми лет), а не неосторожно (ч. 1 ст. 211–лишение свободы на срок до десяти лет).

До того, как интересующая нас теоретическая проблема получила авторитетное решение в постановлении Пленума Верховного Суда СССР, некоторые источники в рамках квалификации по ст.ст. 211 и 212 ук РСФСР допускали в отношении последствий косвенный умысел'.

Важнее, однако, другое. При любом подходе к делу источники раскрывают содержание умысла, как, впрочем, и неосторожности, в рассматриваемом составе, мало считаясь с общими определениями этих понятий в законе. Повторяя знакомую нам по другим примерам картину, источники различают виды умысла применительно не к последствиям нарушения правил, а к самим этим правилам, и таким же образом раскрывают понятие неосторожности и ее видов2.

Кроме того, различая виды умысла при нарушении правил, источники в качестве критерия деления нередко используют оттенки не волевого, а интеллектуального отношения. Так, «выезд в рейс на заведомо технически неисправной автомашине» без дальнейших аргументов рассматривается как пример «прямоумышленного» действия3.

'Там же, источник 2, стр. 390, источник 8, стр. 451'–452. 2 Т а м же, источник 8, стр. 451. ' Т ам ж е, источник 5, стр. 502.

136

Справедливости ради следует отметить, что иногда встречается и иной, по нашему мнению, более строгий подход к решению всех этих вопросов. Так, в учебнике МГУ подчеркивается, что в ст. 211 УК РСФСР речь идет о неосторожном преступлении: виновный сознает, что нарушает правила, но не предвидит наступления общественно опасных последствий, хотя должен и может это предвидеть, либо предвидит возможность таких последствий, но легкомысленно рассчитывает их предотвратить*.

Но вот вопрос: будет ли оставлен в силе приговор, на основании этой концепции освобождающий от ответственности лицо, которое не сознавало, но должно было и могло сознавать, что нарушает правило? Если судить по приведенному выше постановлению Пленума Верховного Суда СССР, по-видимому, нет.

Наконец, может показаться, что законодатель, формулируя определение интересующего нас преступления, индивидуализирует наказание эа него в зависимости только от тяжести наступивших последствий. В самом деле, по УК РСФСР, например, в случае причинения потерпевшему менее тяжкого телесного повреждения лишение свободы не может быть назначено на срок более двух лет, тогда как при причинении тяжкого телесного повреждения оно может быть назначено на срок до десяти лет.

Учитывая, однако, что тяжесть последствий нередко определяется в этих ситуациях случайными обстоятельствами, складывающимися на месте и не зависящими от «качества» поведения субъекта, и что принцип субъективного вменения действует и здесь, теория могла бы подсказать суду кое-какие критерии индивидуализации наказания, относящиеся к субъективной стороне деяния. К сожалению, использованные нами источники даже не пытаются сделать это2 создавая впечатление, что никакой проблемы здесь нет.

Для сопоставления решений, даваемых по некоторым

•Там же, источник 3, стр. 371–372.

2 Единственным исключением является «Научно-практический комментарий Уголовного кодекса РСФСР» (изд. 2, М., 1964), где на стр. 453 имеется намек в том смысле, что конкретная форма отношения к последствиям (самонадеянность, небрежность, степень небрежности и т. д.) может иметь значение при выборе наказания.

137

однородным вопросам в одном и том же источнике, мы используем Комментарий к Уголовному кодексу Казахской ССР под редакцией В. Н. Маркелова и Г. Ф. Поленова по той причине, что это–одно из наиболее новых изданий такого рода.

Одним из таких однородных вопросов является вопрос об отношении субъекта к «смешанной противоправности» действия, его незаконности с точки зрения неуголовного права. Это отношение комментарий характеризует различным образом, как правило, без аргументов.

Отношение к незаконности действия характеризуется в комментарии как «умышленное» в составах незаконной порубки леса (ст. 83 УК Казахской ССР), незаконного распоряжения.. землей (ст. 156), незаконного занятия водными промыслами (ст. 162), незаконного хранения оружия (ст. 202);

как умысел прямой или косвенный в составах незаконного выезда за границу (ст. 69) и незаконного пользования эмблемами Красного Креста и Красного Полумесяца (ст. 185);

как прямой умысел в составах незаконного приобретения орденов (ст. 175) и незаконного врачевания (ст. 209);

как умысел или неосторожность в составах нарушения законодательства о труде (ст. 125) и незаконной охоты на животных, охотиться на которых полностью запрещено (ч. 2 ст. 163); если же речь идет об иной незаконной охоте (ч. 1 ст. 163) –только как умысел, «поскольку привлечению к уголовной ответственности предшествует административная ответственность».

Разновидностью указания на незаконность действия является упоминание в определении деяния на нарушение виновным тех или иных подзаконных правил. В большинстве случаев .(ст. ст. 70, 71, 161, 181, 206, 217, 218, 222) отношение к нарушению таких правил характеризуется как умышленное или неосторожное.

Однако в составах занятия запрещенными промыслами (ст. 164), нарушения паспортных правил (ст. 180) и некоторых других может быть только прямой умысел;

аргумент: уголовной ответственности предшествует двукратное дисциплинарное взыскание. Напротив, нарушение правил въезда и проживания в пограничной полосе

138

(ст. 179) может быть совершено с умыслом прямым или косвенным.

В тех случаях, когда закон включает в определение преступления указание  на последствия нарушения правил (несчастные случаи с людьми, иные «тяжкие последствия»), комментарий характеризует отношение к этим последствиям как неосторожное. Однако при анализе нарушения правил охраны труда (ст. 126) неосторожность предполагается «как правило», а при наруше-ни противоэпидемических правил (ст. 210) допускается косвенный умысел.

Представляет, далее, интерес решение вопроса о психическом отношении виновного к обстоятельствам, характеризующим личность потерпевшего. Применительно к ряду составов, в которых потерпевший является должностным лицом или представителем общественности и деяние совершается в связи с его должностной или общественной деятельностью (сопротивление представителю власти (ст. 171), или работнику милиции, или народному дружиннику (ст. 17 Г), оскорбление этих лиц (ст.ст. 172, 172'), угроза или насилие в отношении должностных лиц (ст. 173), посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника (ст. 173') и некоторые другие), комментарий признает возможность только «прямого умысла», который он раскрывает как сознание виновным того, что потерпевшим является должностное лицо или общественный, работник. Почему такое отношение именуется прямым умыслом, остается неясным, но еще менее понятен отход комментария от этой позиции в ряде других случаев.

Что касается несовершеннолетия потерпевшей при изнасиловании комментарий вслед за постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. допускает любую форму отношения: «Знало или допускало, что совершает насильственный половой акт с несовершеннолетней, либо могло и должно было это предвидеть»'. Таким же образом решается вопрос в отношении потерпевшего при мужеложстве2. Но когда речь заходит о недостижении 16-летнего возраста при половом' сношении с недостигшим этого возраста лицом женского

* <Перечень», источник 10, стр. 299. 2 Т а м ж е, стр. 302.

139

пола и о малолетстве потерпевшего при развращении, то виновный сознает, что вступает в половое сношение с недостигшей 16-летнего возраста или развращает малолетнего и «желает или сознательно допускает это»1. Что именно следует понимать под «это» – авторы не поясняют. Что же касается вступления в фактические брачные отношения с лицом, не достигшим брачного возраста, то здесь комментарий вновь ограничивает ответственность только случаями «прямого умысла2.