2. К ВОПРОСУ ОБ ОДНОЗНАЧНОСТИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ГРАНИЦ УМЫСЛА В ОБЩЕЙ И ОСОБЕННОЙ ЧАСТЯХ

Однако, как уже было отмечено, такое исследование пока что существенным образом затруднено ввиду наличия в действующем законодательстве ряда неоправданных отступлений от принципа единства и однозначности терминологии его двух основных разделов.

Как известно, Основы уголовного законодательства определяют принципы и устанавливают общие положения общесоюзного и республиканского уголовного законодательства. В области уголовного права они осуществляют общий принцип построения советского законодательства – единство принципов в сочетании с учетом местных особенностей. Основы предоставляют республикам широкую возможность конкретизировать эти принципы и дополнять общие положения. Однако

50

отступать от них республики не могут. Эта мысль в частном случае ясно выражена в заключительном абзаце ст. 21, где говорится, что законодательством республик «могут быть установлены и иные, кроме указанных в настоящей статье, виды наказаний в соответствии с принципами и общими положениями настоящих Основ».

Совершенно очевидно, однако, что обязательность принципов и общих положений Основ выражается не только в этом или в том, что республиканское законодательство не может предусмотреть уголовную ответственность за деяния, не являющиеся общественно опасными, лишение свободы на срок более 15 лет или конфискацию имущества за преступления, не являющиеся одновременно тяжкими и корыстными'. Наряду с этим обязательность указанных принципов и общих положений должна, мы полагаем, выражаться также и в том, что субъективная сторона отдельных преступлений должна определяться в духе общего определения субъективной стороны и в терминах, употребляемых Основами.

Не исключая добавления, в случае необходимости, указания на цель, мотив, заведомость пли злостность действия наряду с указанием в определении преступления на прямой умысел, мы не считаем правомерной замену указания на умысел или форму умысла употреблением только что указанных терминов и слов.

В той мере, в какой субъективная сторона отдельных преступлений определяется не в соответствии с духом и буквой общего определения, последнее утрачивает свое значение общего положения, исполнителю закона нет надобности обращаться к нему и оно перестает «работать». Если обратиться к анализу соотношения Общей и Особенной частей с этой точки зрения, обнаруживается следующая картина.

Согласно Основам преступления могут быть умышленными или неосторожными. Умысел может выражаться в сознании общественной опасности содеянного либо в предвидении и желании или сознательном допущении общественно опасных последствий. Неосторожность мо-

' Хотя от этого правила встречаются отступления (ср. ст. 153, ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 158, ч, 2 ст. 162 и другие УК РСФСР с перечнем тяжких преступлений в прим. II к ст. 24, а также см. ч. 1 ст. 227 УК РСФСР).

4*                             51

Жет выражаться в легкомысленном расчете на предот-вващейие предвиденных общественно опасных последствий либо в их непредвидении при наличии обязанности и возможности их предвидеть. Сильное душевное волнение и корыстные или иные низменные побуждения упоминаются Основами лишь в качестве обстоятельств, учитываемых судом при назначении наказания. Больше ничего Основы о субъективной стороне преступления не горорят.

Естественно было бы ожидать, что при построении Особенной части законодатель для характеристики субъективной стороны отдельных преступлений будет в максимальной степени использовать подход и терминологию Основ, Это ожидание, к сожалению, не оправдывается. Из общего количества 182 определений умышленных преступлений в УК РСФСР только 25 (или 14%) прямо характеризуют предусматриваемые ими деяния в качестве умышленных. Что касается остальных определений, то вывод об умышленном характере предусматриваемых ими преступлений приходится делать из значения либо терминов, употребленных законодателем в наименовании преступления (доведение до самоубийства, производство аборта, развратные действия, лишение свободы; мы насчитали более 110 таких определений– около 59%), 'или при описании его объективной стороны (похищение, завладение, требование передачи имущества, нападение, самовольность), либо терминов, характеризующих субъективную сторону преступления, но не упоминаемых ;и поэтому не раскрываемых в Основах.

Таковы «цель» действия (ст.ст. 66–69, 74, 125, 158, 226 и др.–всего 15 определений, яз которых в 11 случаях закон говорит «с целью», а в, остальных – «в целях»), «заведомость» (ст.ст. 127, 130, 133, 157, 176 и др.–всего 12 определений), те или иные «побуждения» (ст. 138, 195, 260), тот или иной «мотив» (ст. 139, 265), «злостность» (ст.ст. 122, 123, 197', 198, 1982) и др.

Принято считать, что подобные термины характеризуют преступление как совершаемое с прямым умыслом. В то же время ни в одном случае при описании умышленных преступлений законодатель не пользуется терминами, с помощью которых он раскрывает содержание умысла и его форм в ст. 8 Основ. Ни в одном

52

случае он не упоминает ни о сознании виновным тех или иных элементов деяния, сообщающих ему характер общественной опасности, ни о предвидении и желании или сознательном допущении последствий. Интересно, что проведенное в Основах важное усовершенствование определения умысла – введение в него указания на сознание общественно опасного характера деяния – никак не отразилось на определениях субъективной стороны конкретных преступлений в Особенной части.

К сказанному следует добавить, что «вышелушива-ние» субъективного зерна из «уклонения», «самовольности» и тому подобных понятий, в которых субъективное почти неразличимо слито с объективным,– операция достаточно сложная и ее результаты сами по себе не могут не быть в большей или меньшей степени субъективными. Нетрудно, в самом деле, видеть, что такого рода операция состоит из нескольких этапов, на каждом из которых в рамках субъективной стороны обычно оказывается не одно, а два или более объективных элементов события.

Это легко показать на примере почти любой статьи Особенной части. Представим себе, что при анализе ст. 87 УК РСФСР обращение к толковым словарям и к другим источникам, в том числе к нашим собственным представлениям, привело нас к выводу, что сбыт поддельных государственных ценных бумаг есть деяние умышленное. Казалось бы, после этого достаточно взять из Общей части определение умысла и «приложить» его к отдельным элементам состава. Однако здесь-то и начинаются трудности. Самое простое решение: субъект сознает, что его действия составляют сбыт, что сбываемые им предметы являются «государственными ценными бумагами» и что эти бумаги поддельные, – может не удовлетворить придирчивого криминолога-Ему может, например, показаться небезразличным, желал ли виновный сбыть именно поддельные и именно государственные ценные бумаги или же он только сознательно допускал, что бумаги ценные и что они поддельные. Как быть, если он не сознавал, но должен был и мог сознавать то и другое либо то или другое? Авторы ленинградского комментария к Уголовному кодексу РСФСР добавляют к этому, что и в отношении самого сбыта может иметь место прямой или косвенный умы-

53

сел: виновный, как они пишут, «желает либо допускает» передачу соответствующих предметов другим лицам'. Этот пример может Сыть обобщен в схему, вмещающую в себя десятки аналогичных ситуаций, возникающих в связи с применением других статей Кодекса:

«Если мы приходим к выводу, что данное преступление является умышленным, то в терминах общего определения умысла это значит...». Сложность заключается, однако, в том, что мы пока не располагаем научно обоснованной методикой, гарантирующей правильность как вывода об умышленном характере преступления, так и применения общего определения умысла к нормам

Особенной части УК.

Не приходится поэтому удивляться тому, что при отсутствии ясного руководства со стороны закона судебная практика решает однородные вопросы различным образом, и при попытке обобщить ее подчас получается довольно причудливая картина.

Возьмем, например, постоянно возникающий на практике вопрос о том, какое при совершении умышленных преступлений предполагается отношение виновного к квалифицирующим обстоятельствам, относящимся к объективной стороне преступного деяния, в частности характеризующим потерпевшего-

Статья 102 УК РСФСР в п'п. «г» и «д» предусматривает ответственность за умышленное убийство, совершенное, соответственно, с особой жестокостью или способом, опасным для жизни многих людей. По сути дела, речь в том и другом случае идет о применении при совершении преступления определенного способа. Казалось бы, отношение к этому способу в обоих случаях должно было бы быть одинаковым. Между тем водном и том же руководящем постановлении от 3 июля 1963 г. Пленум Верховного Суда СССР указал судам, что в одном случае суд должен установить, «что виновный действовал с умьгслом, направленным на совершение преступления с особой жестокостью», а в другом – что был применен такой способ причинения смерти, «который заведомо для виновного был опасен для жизни не только одного человека».

• «Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР 1950 г», Л., 1962, стр. 182–183.

54

Не входя в детали, отметим все же, что первая из этих формулировок очерчивает сферу вменения шире, чем вторая. В то же время обе они исключают возможность неосторожного отношения к характеру способа.

По вопросу о субъективной стороне сопротивления работнику милиции или народному дружиннику, посягательства на их жизнь и их оскорбления Пленум остался примерно на той же позиции, что и по п. «д» ст. 102, указав в руководящем постановлении от 3 июля 1963 г., что в этих случаях должно быть установлено «знание (можно предполагать, что знание–то же самое, что заведо-мость.–Авторы) виновным того, что им совершается посягательство на жизнь, здоровье или достоинство именно работника милиции либо народного дружинника при исполнении или в связи с исполнением ими обязанностей по охране общественного порядка».

Совершенно иначе, однако, Пленум подошел к трактовке субъективной стороны изнасилования несовершеннолетней (ч. 3 ст. 117 УК РСФСР). В уже упоминавшемся руководящем постановлении от 25 марта 1964 г. Пленум разъяснил, что ответственность за изнасилование несовершеннолетней может иметь место в том случае, когда лицо «знало или допускало, что совершает насильственный половой акт с несовершеннолетней, либо могло и должно было это предвидеть».

В этом разъяснении обращает на себя внимание ряд обстоятельств. Во-первых, вопрос решен иначе, чем в указанных выше юридически совершенно однородных случаях. Во-вторых, Пленум допустил возможность прямого и косвенного умысла в отношении формального элемента преступления, хотя закон разграничивает формы умысла только в связи с материальными преступлениями. При этом Пленум описал формы умысла не в тех терминах, которыми при их описании пользуется закон («знало» вместо «предвидело»; ничего не сказано о «желании»; «допускало» вместо «сознательно допускало»). В-третьих, Пленум допустил возможность неосторожности в отношении формальных элементов деяния, хотя закон, как уже отмечалось, раскрывает это понятие только в терминах отношения к 'последствию (упоминание в постановлении о «предвидении» по существу ничего не меняет). В-четвертых, решая вопрос таким образом, Пленум тем не менее ни прямо, ни косвенно не упомянул о само-

55

надеянностн. Между тем согласно концепции, выраженной в этом постановлении, можно представить себе случай, когда виновный, заранее наведя справки о возрасте потерпевшей, которые оказались недостоверными, «легкомысленно рассчитывал» на то, что она совершеннолетняя.

Как видно, практика такого рода не столько отвечает на назревшие вопросы, сколько ставит новые. Почему в отношении способа совершения одного и того же преступления в одном случае говорится об «умысле, направленном...», а в другом–«о заведомости»? Почему в отношении другого элемента субъективной стороны, в частности, такого же деяния (посягательства на жизнь) Пленум указывает на необходимость и достаточность «знания»? Почему в отличие от всех других перечисленных случаев в отношении несовершеннолетия потерпевшей при изнасиловании указывается не только на «знание», но и на «допущение», а также на возможность и долженствование предвидеть? Почему такое допущение и такие возможность и долженствование исключаются в отношении способа убийства и принадлежности потерпевшего к числу работников милиции?

Не пытаясь ответить на все эти вопросы и не входя пока в подробное обсуждение всей проблемы, заметим все же, что, пожалуй, значительная часть этих вопросов отпала бы, если бы во всех указанных случаях Пленум Верховного Суда СССР применил термин «сознание». Обращение к этому термину могло бы быть полезным и в ряде других отношений.

Достаточно указать, что этот термин употреблен законодателем в общем определении умысла; что он представляет собой однозначное обозначение психического отношения к однородным элементам преступления – элементам его объективной стороны; следовательно, это дает возможность в соответствии с принципом единства Общей и Особенной частей единообразно раскрыть умысел, предполагаемый при совершении конкретных преступлений, в одних и тех же терминах общего определения этого понятия*.

Эти соображения в свою очередь подводят нас к постановке интересного и важного вопроса.

' Подробнее об этом ом. стр. 182. 56

Как было показано выше', общее определение субъективной стороны преступления, в том числе умысла, в истории нашего уголовного законодательства впервые было сформулировано в ук РСФСР 1922 года. Мы видели также, что к этому времени уже существовали определения большого числа конкретных преступлений: они были сформулированы в различных законодательных актах. Нет ничего неожиданного ни в том, что определения многих конкретных преступлений, включенные в Особенную часть УК РСФСР 1922 года, были построены на основе и–что важнее–в духе ранее сформулированных норм, ни, следовательно, в том, что субъективная сторона этих и других преступлений была описана в Особенной части не в тех терминах, которые были использованы законодателем в общем определении умысла.

Возникает вопрос, оправдано ли это исторически объяснимое положение с юридической и криминологической точек зрения в настоящее время? Не пора ли с обеих этих точек зрения начать постепенно переходить к описанию субъективной стороны отдельных преступлений в терминах общего определения субъективной стороны п ст.ст. 8 и 9 Основ? Не проигрываем ли мы больше, чем выигрываем, когда вместо того, чтобы говорить в определениях отдельных преступлений, например, о «сознании», «предвидении», «желании», используем в них всевозможные другие термины, не включенные законодателем в общее определение умысла, или вообще не раскрываем субъективную сторону преступления?

Быть может, было бы полезно привести несколько примеров перестройки, которую мы считаем желательной в этом плане. «Умышленное убийство... из корыстных побуждений» (п. «а» ст. .102 УК РСФСР) могло бы быть сформулировано: «Умышленное убийство, если виновный предвидел, что в результате совершения преступления он получит материальную выгоду, и желал получить ее». К словам: «Умышленное убийство... совершенное с особой жестокостью» (п. «г» ст. 102) можно было бы добавить:

«если виновный сознавал особую жестокость способа». Доведение до самоубийства (ст. 107) можно было бы определить как жестокое обращение с лицом, находящимся в материальной или иной зависимости от виновного, или

' Стр. 28.

57

систематическое унижение егй личного достоинства, приведшие потерпевшего к самоубийству или к покушению на него, если виновный желал этого результата, сознательно допускал его или относился к нему неосторожно»'.

В определениях незаконной охоты,незаконной порубки леса и других преступлений, выражающихся в нарушении всякого рода правил, можно было бы указать, что виновный сознавал (и в зависимости от точки зрения на возможность неосторожности при совершении формальных преступлений должен был и мог сознавать незаконность своих действий), а в тех составах этой группы, которые включают наступление определенных последствий (например, при нарушении правил безопасности–ст. ст. 211–217 УК РСФСР), сверх того, что виновный сознательно допускал указанные последствия или относился к ним неосторожно. После такой перестройки ч. 1 ст. 214 УК РСФСР, например, выглядела бы как «нарушение правил безопасности горных работ, причинившее вред здоровью людей, если виновный сознавал (или должен был и мог сознавать) незаконность своих действий и сознательно допускал их результат или причинил его по неосторожности».

Предложенные формулировки не претендуют на бесспорность. Именно потому, что они направлены к достижению большей точности определений, они должны быть тщательно обсуждены в процессе подготовки законодательства. Представляется, однако, несомненным, что формулировки такого типа, не угрожая никакими потерями в криминологическом плане, сузили бы возможность произвольных толкований закона и неоправданные противоречия и колебания судебной практики, подобные указанным выше. А это само по себе означало бы большой правовой и криминологический выигрыш.

Наряду и параллельно с этим процессом–с процессом приведения определений Особенной части в более близкое соответствие с положениями Общей части – мыслим и целесообразен и другой процесс–процесс приведения общего определения субъективной стороны в более близкое соответствие с материалом Особенной части.

• «Научно-практический комментарий Уголовного  кодекса РСФСР», М., 1964, стр. 261.

58

Этот последний процесс предполагает, с одной стороны, включение в Общую часть определений таких терминов, как «цель», «заведомость» и т. п., которые в настоящее время, не имея общего определения, широко употребляются в Особенной части.

С другой стороны, этот процесс может предполагать и более полное и содержательное отражение в общем определении субъективной стороны материала Особенной части – приведение этого общего определения в соответствие с указанным материалом. В качестве возможного примера можно привести такую перестройку определения неосторожности, которая имела бы своим результатом включение формальных преступлений в ее орбиту.

Взаимодействие криминологического и юридического решений в определении границ умысла

Правильность подхода к юридическому определению умысла – в общем виде и в определениях отдельных преступлений – как к правовому закреплению соответствующего криминологического решения подтверждается изучением истории развития общего определения умысла и диспозиций ряда статей Особенной части.

В этой области, как нам представляется, могут быть

намечены две тенденции.

Одна из них заключается в том, что юридическое решение (определение субъективной стороны в законе), отражающее определенное криминологическое решение (представление об общественной опасности деяния с данной субъективной стороной), изменяется потому, что в связи с переменой социально-политической обстановки стало иным криминологическое решение.

Интересным примером может служить развитие определения антисоветской агитации и пропаганды. Статья 5810 УК РСФСР 1926 года не содержала указаний на субъективую сторону этого преступления, определяя его как призыв к свержению, подрыву или ослаблению Советской власти. Такое построение определения антисоветской агитации и пропаганды нельзя считать случайным хотя бы потому, что в определениях вредительства (ст. 587), диверсии (ст.589) и контрреволюционного саботажа (ст. 5814) в этом же Кодексе содержалось указание на контрреволюционную цель действия. Общее определе-

59

мне контрреволюционного преступления как действия, направленного к свержению, подрыву или ослаблению Советской власти (ст. 58'), не давало оснований понимать агитацию и пропаганду как деятельность целенаправленную: под направленностью в смысле ст. 58' можно было понимать не субъективную, а объективную направленность действия. Не случайно Пленум Верховного Суда СССР в руководящем постановлении от 31 декабря 1938 г., указав судам на то, что осуждение по ст.ст. 587, 589 и 5814 УК РСФСР может иметь место лишь при наличии контрреволюционной цели, о ст. 5810 не упомянул. Более того, в вынесенном в 1942 году постановлении по делу Б. Пленум по существу признал возможной антисоветскую агитацию со своего рода косвенным контрреволюционным умыслом. «Поскольку Б.,–читаем мы в этом постановлении, – сознательно допускал антисоветские высказывания, понимая и полностью представляя себе весь смысл и содержание этих высказываний, нет оснований утверждать, что эти действия Б. были совершены без контрреволюционного умысла, так как такой умысел вытекает уже из самого факта, содержания и характера высказываний»*.

Есть основания думать, что формулировка ст. 58'°, принятой в конце 20-х годов, отражала определенное криминологическое решение относительно характера и степени общественной опасности соответствующих действий даже в случаях их совершения с косвенным умыслом.

В дальнейшем с изменением социально-политической обстановки в стране криминологическая целесообразность рассматривать распространение измышлений, порочащих советский строй, однако без цели подрыва или ослабления Советской власти, в качестве одного из особо опасных государственных преступлений – антисоветской агитации и пропаганды–отпала. Соответственно, в определение этого преступления в 1958 году было включено указание на такую цель. В течение почти десяти лет распространение измышлений указанного характера без подобной цели вообще не влекло уголовдой ответственности. Но в 1966 году за систематическое распространение заведомо ложных измышлений, порочащих советский госу-

• «Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда Союза ССР. 1942 год», М., 1947, стр. 34.

60

дарственный и общественный строй, такая ответственность была установлена и соответствующее деяние было отнесено к числу преступлений против порядка управления. Мы не думаем, однако, что в этом случае следует говорить об изменении криминологического решения – в том смысле, что в 1958 году соответствующие действия не были, а в 1966 году стали представлять повышенную общественную опасность. Скорее следует считать, что отсутствие соответствующей нормы было и в течение 1958– 1966 гг. пробелом законодательства.

Но это относится к сфере действия второй тенденции. Она заключается в том, что юридическое решение неполно или неточно отражает решение криминологическое и, когда эта неполнота или неточность осознана, юридическое решение изменяется таким образом, чтобы соответствовать криминологическому решению, которое само по себе остается неизменным.

Норма об основаниях уголовной ответственности была в 1958 году включена в Основы не потому, что до этого уголовная ответственность была возможна без умысла или неосторожности. Еще в 1946 году в руководящем постановлении от '12 июля Пленум Верховного Суда СССР, по сути дела, изложил основное содержание будущей ст. 3 Основ уголовного законодательства. Сославшись на ст. 6 Основных начал 1924 года, Пленум указал, что «по прямому смыслу этой статьи наказание может быть применено судом при наличии вины умышленной или неосторожной лишь к лицу, совершившему определенное общественно опасное действие или бездействие. Следовательно,... исключается возможность применения судом наказания к лицам, непризнанным виновными в совершении того или иного определенного преступления». Норма об основаниях уголовной ответственности была включена в Основы 1958 года для того, чтобы, в частности, дать принципу субъективного вменения более полное и глубокое законодательное выражение и придать ему, как проявлению принципа социалистического гуманизма в уголовном праве, основополагающее значение.

Включение в УК РСФСР 1960 года указания на умысел в определение измены Родине (ср. ст. 5810 УК РСФСР 1926 г. и ст. 64 УК РСФСР 1960 г.), злоупотребления служебным положением (ст.ст 109 и 170), хулиганства (ст.ст. 74 и 206), оскорбления (ст.ст. 160 и 131) и некото-

61

рых других преступлений отнюдь не означало, что раньше эти преступления могли быть совершены и по неосторожности. Подчеркивание умышленного характера этих преступлений понадобилось законодателю в первую очередь для того, чтобы резче выразить характер измены Родине как наиболее опасного государственного преступления; яснее отделить злоупотребление служебным положением от халатности, а хулиганства – от посягательств на личность на почве гбытовых отношений; в случае оскорбления–четче отделить преступление от необдуманного, легкомысленного нарушения приличий в отношениях между людьми.

Развитие общего определения субъективной стороны происходит в первую очередь под действием именно этой второй тенденции.

С одной стороны, это определение представляет собой специфическое уголовноправовое выражение общих принципов советской социалистической государственности, в первую очередь принципа социалистического гуманизма. Составляя сущность социализма, эти принципы устойчивы и неизменны. Задача законодателя–выразить указанную взаимосвязь возможно более полно и точно: чем полнее .и точнее она выражена, тем в большей мере обеспечивается органическое взаимодействие между уголовным правом как проявлением политики социалистического государства и другими ее проявлениями и всей этой политикой в целом. Неточности и недоработки в этой области как в законодательных формулировках, так и в практике применения закона нарушают эту связыи мешают проведению политики социалистического государства в области и средствами уголовного права.

С другой стороны, формулируя общее определение субъективной стороны, законодатель стремится возможно более полно и содержательно обобщить в нем под соответствующим углом зрения весь материал Особенной части. Неточности и недоработки в этой области нарушают принцип единства Общей и Особенной частей уголовного законодательства и, как мы видели', могут создавать практические трудности при применении закона.

В отличие от прежнего законодательства ст. 9 действующих Основ включает в определение небрежности на-

' Стр. 54 и ел. 62

ряду с долженствованием также и возможность предвидения общественно опасных последствий. Это дополнение, мы полагаем, не выражает изменения криминологического решения в том смысле, что раньше субъект должен был, а теперь не должен отвечать за причинение вреда также и в том случае, когда он не мог предвидеть его наступление. Характерно, что в условиях действия прежнего законодательства ,и практика, и теория придерживались позиции, выраженной позднее в ныне действующем законе.

В определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР по делу Катаева было сказано, что «взрыв бочки и наступивший тяжкий результат являются несчастным случаем, которого осужденный не предвидел и предвидеть не мог»1. В известном определении по делу С. от 19 января 11944 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР само долженствование предвидеть истолковала в терминах возможности. «...Неосторожная вина предполагает,–читаем мы там,–что обвиняемый либо предвидел последствия своих действий, либо должен был предвидеть их». Между тем «по делу не доказано, что С. ...предвидела или могла предвидеть последствия своих действий»2. «Решение вопроса, должен или не должен был предвидеть виновный последствия своих действий, – говорилось в изданном в 1952 году учебнике Общей части советского уголовного права,–означает выяснение того, была ли у него возможность предвидеть и тем самым предотвратить наступление последствий своих действий»3. И далее: «Необходимо установить именно у данного лица возможность предвидения им преступных последствий своего действия в определенных конкретных условиях»4.

Таким образом, дополняя в 1958 году определение неосторожности, законодатель стремился всего лишь более точно и полно выразить в нем криминологическую карти-

' «Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1957– 1959 гг.», М., 1960, стр. 19.

2 сСборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда Союза ССР. 1944 год», М., 1948, стр. 144.

3 <Советское уголовное право. Часть Общая», М., 1952, стр. 236.

4 Т а м же, стр. 237.

63

ну, уже сложийшуюся на практике и осознанную теоретически.

Уточнив указанным образом определение небрежности, законодатель, однако, не пошел дальше, по-прежнему определяя неосторожность только в терминах отношения виновного к последствиям. В связи с этим, как было уже отмечено, перед теорией и практикой встает вопрос:

идет ли в этом случае речь о юридическом выражении криминологического решения и, следовательно, о намерении законодателя оставить все формальные преступления и формальные элементы материальных преступлений за пределами вменения в неосторожность или же о неточном выражении в юридическом определении неосторожности криминологического решения–оставить эти преступления и указанные элементы в рамках вменения в неосторожность.

Мы видели, что Пленум Верховного Суда СССР не поставил этого вопроса перед собой и поэтому не занял по нему определенной и последовательной позиции'. Между тем принятие первой точки зрения исключает возможность вменения несовершеннолетия потерпевшей при изнасиловании в неосторожную аину; принятие же второй точки зрения предполагает (по-видимому, наряду с только что сказанным: закон есть закон!) постановку перед компетентными органами вопроса о соответствующем изменении определения неосторожности. К сожалению, Пленум Верховного Суда СССР не сделал ни того, ни другого.

В отличие от прежнего законодательства ст. 8 действующих Основ включает в определение умысла наряду с предвидением и желанием или сознательным допущением общественно опасных последствий также сознание общественно опасного характера деяния.

Мы полагаем, что это дополнение 'не выражает изменения криминологического решения. Нельзя сказать, что для привлечения к уголовной ответственности за умышленное преступление теперь требуется, а раньше не требовалось, сознание субъектом общественно опасного характера деяния. Характерно, что в условиях' действия прежнего законодательства и практика, и теория нередко

' См. стр. 55.

придерживались позиции, выраженной позднее в ныне действующем законе.

По делу осужденного за самоуправство П. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР в определении от 2 декабря 1944 г. указала, что действия П. не являются самоуправством, «так как он мог считать, что Г-ву отведен другой участок и данный участок не находится в его пользовании». В материалах судебной практики это определение помещено под заголовком: «При самоуправстве субъект преступления должен сознавать, что действительное или предполагаемое право осуществляется им самовольно»'.

«Для наличия умысла,–читаем мы в цитированном выше учебнике Общей части советского уголовного права,–необходимо предвидеть (сознавать) все те фактические обстоятельства, которые образуют объективные признаки состава данного конкретного преступления»2. Более того: «Вина умышленная означает по общему правилу не только сознание лицом фактических обстоятельств, образующих соответствующий состав преступления, но и сознание общественно опасного характера совершенного деяния»3.

Таким образом, и в этом случае, дополняя в 1958 году определение умысла, законодатель стремился всего лишь более точно и полно выразить в нем криминологическую картину, уже сложившуюся на практике и осознанную теоретически.

Дополнив указанным образом определение умысла, законодатель, однако, не пошел дальше, не провел в рамках сознания общественно опасного характера деяния деление умысла ;на «прямой» (желал совершить деяние именно такого характера или, точнее, «желал такого характера деяния») и «косвенный» (сознательно допускал такой характер деяния). В связи с этим перед теорией и практикой встает вопрос: идет ли в этом случае речь о юридическом выражении криминологического решения и, следовательно, о намерении законодателя не разграничивать формы умысла в отношении формальных преступле-

* «Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда Союза ССР. 1944 год», М., 1948, стр. 131.

2 «Советское уголовное право. Часть Общая», М., 1952, стр.229. 'Там же.

5 Заказ 5642                               65

ний и формальных элементов материальных преступлений, исчерпывающе выразив отношение виновного к тем и другим указаниям на сознание общественной опасности, или же о неточном выражении в юридическом определении умысла криминологического решения провести деление умысла на формы также и в отношении этих преступлений и указанных элементов.

Мы видели', что Пленум Верховного Суда СССР не поставил перед собой этого вопроса и поэтому не занял по нему определенной и последовательной позиция, встав по вопросу об отношении виновного к принадлежности потерпевшего к числу работников милиции на точку зрения, близкую к первой («знание»), а по вопросу о его отношении к несовершеннолетию потерпевшей при изнасиловании–на точку зрения,близкую конторой («допускало, что совершает насильственный половой акт с несовершеннолетней»). Между тем принятие первой точки зрения не предполагает возможности вменения несовершеннолетия потерпевшей при изнасиловании (при косвенном умысле); принятие второй точки зрения предполагает, (по-видимому, по указанным выше мотивам, наряду с только что сказанным) постановку перед компетентными органами вопроса о соответствующем изменении определения умысла. К сожалению, Пленум Верховного Суда СССР не сделал ни того, ни другого.

Сказанное,конечно, не означает, что первая из двух изложенных нами тенденций вообще не может влиять на развитие общего определения субъективной стороны. Можно представить себе наступление такого этапа в развитии уголовноправового регулирования общественных отношений, когда законодатель сочтет возможным и целесообразным ввиду изменившихся социально-политических условий отказаться от трактовки в качестве преступления случаев причинения общественно опасного вреда по небрежности или же вообще по неосторожности. В этом случае он определит субъективную сторону преступления только как прямой ,или косвенный умысел и соответствующим образом изменит содержание Особенной части.

' См. стр. 55. 66

Менее правдоподобна, но полностью не исключена другая перспектива: возросший уровень сознательности и культуры приведет к исчезновению в первую очередь умышленных преступлений, и субъективная сторона преступлений, которые еще будут совершаться отдельными лицами ввиду недостаточной организованности, по невнимательности и тому подобным причинам, будет изложена в законе в терминах одной только неосторожности.

При всем различии между этими двумя тенденциями в определении субъективной стороны они имеют и важную общую черту, .подтверждающую высказанную ранее мысль: юридическое определение субъективного отношения к содеянному отражает или должно отражать криминологическую реальность этого отношения. В рамках действия первой из этих двух тенденций механизм взаимодействия между криминологической реальностью и юридическим решением определяется тем, что осознание законодателем факта изменения этой реальности влечет за собой изменение им юридического решения. Решение, которое было правильным вчера, подлежит изменению, потому что сегодня оно стало неправильным. В этом случае эволюция в сознании законодателя вторична, она определяется эволюцией в условиях социально-политической обстановки.

В рамках действия второй тенденции механизм взаимодействия между криминологической реальностью и юридическим решением определяется тем, что изменение юридического решения является результатом осознания законодателем факта имеющегося несоответствия между этим решением и криминологической реальностью, которая сама остается неизменной. Решение, неправильное и вчера, подлежит изменению, потому что сегодня его неправильность осознана. В этом случае эволюция в сознании законодателя «первична», однако и здесь она определяется явлениями социально-политической действительности – фактом неточности или неполноты отражения криминологической реальности в юридическом определении.

Из сказанного следует по меньшей мере два существенных вывода.

Один из них заключается в том, что оценка точности и полноты юридического определения субъективной сто-

5*                              67

роны зависит в первую очередь от того, как юридическое определение соотнесено с криминологической реальностью.

С этим связан второй вывод: юридическое определение субъективной стороны, есть происходящий по этапам развития уголовного законодательства процесс изменения этого определения в зависимости от изменения криминологической реальности или в направлении возможно более точного и полного отражения этой реальности на тех этапах, когда сама она остается более или менее неизменной.

Отсюда в свою очередь следует и еще один вывод более общего характера.

В советской уголовноправовой литературе настойчиво подчеркивается, что субъективная сторона преступления, которую многие авторы именуют виной, «не есть просто психологическое понятие, вина–понятие социально-политическое. Советское уголовное право признает умысел и неосторожность формами вины лишь тогда, когда они выражены в определенном общественно опасном деянии»'. На этой основе делается вывод, что «понятие вины не сводится лишь к психическому отношению, а имеет глубокое классовое содержание»2.

Советская правовая наука видит социально-политическое содержание вины в том, что «признание судом лица виновным в совершении опасного для Советского государства деяния есть одновременно признание его ответственным перед Советским государством за действия, которые отрицательно оцениваются социалистическим законом»3. Исходя из этого, подчеркивается «то влияние, которое формы вины и их содержание «оказывают на определение степени общественной опасности вины»^.

Поиски социально-политического содержания умысла и неосторожности вполне оправданны. Об умысле и неосторожности по самому смыслу этих слов можно говорить только в связи с действиями, порицаемыми моралью и правом. Поэтому противопоставление «не сводится

1 «Советское уголовное право. Часть Общая», М., 1952, стр. 216.

2 «Советское уголовное право. Часть Общая», изд-во ЛГУ, 1960, стр. 314.

3 «Советское уголовное право. Часть Общая», М., 1962, стр. 138.

4 «Уголовное право. Часть Общая», М., 1966, стр. 178.

68

лишь к'психическому отношению, а имеет глубокое классовое содержание» не вполне точно. Если в поисках «социально-политического содержания» не отождествлять искусственно субъективную сторону преступления с виной (вина–всегда «за что-то» и «перед кем-то», а это совершенно неприменимо к умыслу и неосторожности), то умысел и неосторожность на самом деле «сводятся к психическому отношению», которое, однако, имеет классовое содержание, потому что речь здесь идет о психическом отношении не «вообще», а к классово содержательным явлениям.

Нам представляется, однако, что изложенные выше соображения дают основания и для некоторых других уточнений. Социально-политическое значение субъективной стороны преступления определяется не только тем, что она отражает объективную общественную опасность совершаемого деяния. Наряду с этим она составляет один из элементов общественной опасности и в качестве такового в определенной мере определяет ее характер и степень. Как и само преступление, она определяется условиями общественно-политической жизни и изменяется вместе с изменением этих условий или в зависимости от эволюции их правового опосредствования в уголовном законе. Общественно опасные деяния, совершенные без умысла или неосторожности, в условиях социалистического государства ни при каких условиях не могут быть признаны обладающими той степенью объективной опасности, которая оправдывала бы их отнесение к числу преступлений. Общественно опасные деяния, характеризующиеся различной субъективной стороной, отличаются друг от друга по характеру и степени своей объективной опасности и в зависимости от этого и от меняющихся условий социально-политической обстановки признаются или не признаются законом преступлениями. Преступление нельзя определить как общественно опасное деяние, совершенное умышленно или неосторожно. Преступление–это общественно опасное деяние, которое в силу ряда обстоятельств, в частности ввиду совершения его умышленно или по неосторожности, законодатель в данных социально-политических условиях признает настолько опасным, что относит к числу преступлений.

Определение юридических границ умысла его криминологическими границами представляет собой частный

69

случай определения субъективного объективным. Поскольку умысел есть в то же время элемент преступления, мы можем в более специальном смысле утверждать, что указанная зависимость есть не что иное, как одно из выражений зависимости юридического определения преступления от криминологической сущности этого явления. В свою очередь представление о преступлении как о форме, иначе говоря–одной из форм человеческого поведения,–открывает путь к изучению умысла как вида психического отношения лица к внешней действительности. Иными словами, и в своем юридическом, и в своем криминологическом определении умысел как часть целого в одном измерении принадлежит преступлению, в другом–психическому миру человека.

При таком подходе перед исследователем открывается сложная сеть взаимозависимостей, которая требует специального 'изучения и заслуживает его.

Однако если одна из целей деятельности юриста есть моделирование права, то одна из целей права есть моделирование деятельности применяющего закон юриста и всех тех, «кого это касается». Смежные явления социальной, как и естественной, жизни отделены друг от друга не удобной для отсчета, линией, а более или менее широкой пограничной полосой. Разграничительную линию в пределах этой полосы проводит право. Таким путем оно придает отношениям между людьми определенность, которой без этого в них могло бы не быть и без которой общество не могло бы нормально функционировать. Это в полной мере относится к уголовному праву. Развитые нами соображения о границах умысла свидетельствуют о том, что нет смысла спорить, что важнее–криминологическая правильность или юридическая определенность этой линии. Она подлежит двуединой оценке, как с той, так и с другой точки зрения.