3. НЕКОТОРЫЕ ВЫВОДЫ

Мы подробно остановились на решении вопроса о субъективной стороне одних и тех же преступлений в различных учебниках и комментариях и однородных преступлений в одних и тех же источниках не только для того, чтобы показать существующую в этой области разноголосицу, хотя она и сама по себе заслуживает внимания. Мы стремились также показать, что эта разноголосица является результатом не аргументированного различия в подходе, а отсутствия научно обоснованных позиций. Это выражается в целом ряде направлений.

Первое, что обращает на себя внимание в этом плане,–это отсутствие необходимого внимания к элементам общего определения умысла в его применении к преступлениям с различной структурой состава.

С одной стороны, к материальным преступлениям, таким, как убийство и незаконное производство аборта, с такими последствиями, определение умысла применяется «целиком» (сознание общественно опасного характера действия и предвидение и желание или сознательное допущение общественно опасных последствий) так, как если бы можно было предвидеть общественно опасные последствия действия, не сознавая одновременно общественно опасного характера самого действия. Между тем «предвидение общественно опасных последствий определяет и сознание общественно опасного характера совершаемого действия или бездействия»3.

'Там же, стр.300, 301. 3 Т а ч же, стр. 303.

'А. А. Пионтковский. Учение о преступлении, 1961, стр. 350.

140

Ми^аНз ти1ап(Пз это относится и к случаям неосторожного отношения к последствиям: если субъект относится к общественно опасным последствиям хотя бы с небрежностью, это значит, что он либо сознает, либо как минимум должен и может сознавать общественно опасный характер породившего эти последствия действия. Поэтому «вина в отношении последствий» является в этих случаях «определяющей субъективную сторону всего деяния» не только потому, что «без наступления предусмотренных в законе последствий нет состава преступления»'^, но и потому, что наличие вины в отношении последствий ео 1рзо означает наличие вины и в отношении характера действия.

С другой стороны, вопреки ясному смыслу закона, который делит умысел на виды только в области отношения к последствиям, источники говорят о видах умысла применительно к формальным преступлениям и к формальным элементам материальных преступлений (к хулиганству, оскорблению, незаконному обыску, клевете, к нарушению правил при совершении транспортных преступлений).

С этим обстоятельством ввиду трудности конструирования желания и сознательного допущения в отношении характера деяния связаны и дальнейшие отклонения ряда теоретических решений от общего определения умысла в законе.

Одно из них заключается в подмене предмета умысла; отношение к социальному характеру деяния подменяется отношением к факту, а поскольку любое действие (обыск, сбыт поддельных денег и т. д.) совершается с желанием его совершить, постольку обычным результатом такой подмены является признание того, что большинство формальных преступлений совершается «с прямым умыслом». Мы убедились и в том и в другом, в частности, на примере незаконного ареста, лишения свободы, производства аборта и оставления в опасности2.

Другое отклонение выражается в подмене основания деления умысла на виды: оттенки волевого отношения

' жКомментарий к Уголовному кодексу РСФСР 1960 г.» изд-во ЛГУ, 1962, стр. 361.

2 Такую же подмену допускают многие практические работники (см. сгр. 188).

141

(желал или сознательно допускал) подмепяютс! в этом качестве оттенками интеллектуального отношения; знание существования факта рассматривается как «прямоумыш-ленное» отношение к нему, тогда как признание вероятности его существования объявляется косвенным умыслом. Мы видели это на примере сбыта поддельных денег и (в Комментарии к УК Казахской ССР) отношения к возрасту потерпевшего при совершении ряда половых преступлений.

Еще одна особенность рассмотренных нами решений заключается в почти полном отсутствии в источниках какой бы то ни было аргументации в их обоснование. Одни и те же деяния объявляются «прямо-» или «косвенно-умышленными» и различные элементы умысла того или иного вида получают самое разное содержание без каких-либо доводов. Согласие или несогласие с этими решениями – вопрос не убеждения, а веры или вкуса.

Мы видели,что когда в законодательном определении преступления содержатся указания на те или иные обстоятельства, анализ которых мог бы быть положен в основу решения вопроса о субъективной стороне (похищение, уклонение и т. д.), источники не уделяют этим обстоятельствам никакого внимания. Более того, создается впечатление, что многие авторы при анализе субъективной стороны вообще не чувствуют себя связанными законодательным определением преступления.

В одних случаях в эти определения включаются элементы, не указанные в них законодателем. Так обстоит дело при убийстве–с заведомостыо в отношении способа (особо жестокого, опасного для жизни многих людей); при хулиганстве–с мотивом пренебрежительного отношения к правилам социалистического общежития;

при сбыте поддельных денег–с мотивом (корыстным или в виде стремления получить материальную выгоду) и целью извлечения незаконного дохода или завладения имуществом; при краже–с сознанием того, что происходит изъятие имущества при отсутствии права на это и безвозмездно, предвидением имущественного ущерба, желанием использовать имущество как свое собственное или обратить его в свою собственность (все это, как уже отмечалось, без каких-либо ссылок на определение кражи в законе); при незаконном аресте–с предвидением и желанием последствий деяния; при клевете–с жела

нием илц сознательным допущением оклеветания потер-

певшегоЛ

В друких случаях из сферы сознания и воли субъекта исключаются элементы, включенные законодателем в определение преступления. Мы видели это на примере нарушения общественного порядка, а в другом случае– неуважения \к обществу при хулиганстве, неприличия формы обхождения при оскорблении и др.

В более широком плане с этой точки зрения обращает на себя внимание чрезвычайно, в ряде случаев–недопустимо небрежное обращение источников с терминологией закона. Суммируя приведенные выше примеры, отметим отождествление заведомости с сознанием, а в других случаях–с прямым умыслом, отождествление цели с желанием, а в других случаях – их противопоставление друг другу, противопоставление цели сознанию, обозначение термином «сознание» обеих форм умысла, выражением желания через «нежелание» и т. д.

Для полноты картины следует добавить, что наряду со сказанным источники, как мы видели, не уделяют почти никакого внимания вопросам субъективного отношения к квалифицирующим обстоятельствам, когда эти последние не относятся к категории последствий. Здесь– «белое пятно», и это в известном смысле еще более досадно, чем описанная выше разноголосица. Там хоть есть из чего выбирать.

Правила применения определения умысла к материалу Особенной части