§ 29. Проверка, оценка и систематизация доказательств

1. Обязанность доказывания. В действующем уголовном судопроизводстве обязанность доказать виновность обвиняемого лежит на следователе и прокуроре. Обвиняемый (подсудимый) вовсе не обязан доказывать свою невиновность или более легкую виновность. Представление им доказательств, его оправдывающих или смягчающих ответственность, — это лишь право, которым, как и любым средством, он может воспользоваться, а может и нет. Ему одному решать: защищаться от предъявленного обвинения, нет ли, как “отбиваться”, какими средствами, только возражать или же приводить фактически обоснованные доводы и т.д. Но независимо от степени активности и серьезности его позиции по делу никто не может заставить обвиняемого доказательно, т.е. фактически обоснованно, оправдываться. Ни прокурор, ни следователь, ни дознаватель, и уж тем более не суд. Эти органы не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого (ч. 2 ст. 20 УПК РСФСР). Это означает, что нельзя заставить обвиняемого (подсудимого) участвовать как в доказательственном процессе в целом, так и в той его части, что оправдывает его или смягчает вину. Именно так и должен понимать адвокат этот важнейший уголовно-процессуальный принцип и учитывать его при организации своей работы по делу; при разъяснении обвиняемому его положения; в процессе защиты от доводов обвинителя или следователя и, наконец, при убеждении состава суда,

На практике суды стремятся как можно активнее допросить подсудимого об обстоятельствах им содеянного. После чего интерес к атому участнику процесса ослабевает. Обращение к нему (“есть ли у вас вопросы?”) после допросов потерпевших, свидетелей, экспертов, гражданских истцов, ответчиков носит чаще всего формальный характер, без необходимой стимуляции активности подсудимого., Это неверно:

суд призван постоянно работать с основным участником процесса. Если этого нет, то процессуально-стимулирующую роль должен выполнять адвокат. Делается подобное далеко не всегда. Более того, защитники по вполне понятным “жизненным” причинам не хотят участвовать в обязательном порядке (ст. 49 УПК) в суде, который по много месяцев, а то и лет переносится не по вине адвоката. Судьи также охотно освобождают адвоката от участия в таких процессах. Но в результате оказывается нарушенным право подсудимого на защиту.

В Оренбургском областном суде, слушавшем дело Аникиной и Шу-биной (ст. 175, 93' УК), участвовал государственный обвинитель. Реальное же участие адвокатов обеспечено не было. Подсудимые отказались от адвокатов, мотивируя это тем, что признают вину, хотя, как указывала Аникина в кассационной жалобе, она нуждалась в юридической помощи, была психологически подавлена и не могла в полной мере защищать себя.

Верховный Суд РФ отменил приговор из-за общественного нарушения конституционного права подсудимых, направил дело на новое судебное рассмотрение, при котором должно быть реально обеспечено право подсудимых на защиту (Практика Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам. М„ 1995. С. 346-347).

Если обвиняемый (подсудимый) — человек в процессе “вольный”, свободный, то его адвокат, наоборот, — “лицо подневольное”, юридически (процессуально) обязанное. И здесь уже действуют другие категории — не такие, как у обвиняемого (“хочу — не хочу”), а иные, более жесткие (“должен, обязан”). “Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь” (ч. 1 ст. 51 УПК). Иначе говоря, если обвиняемый лишь “может” (или “не может”) доказывать что-то смягчающее или оправдывающее, то адвокат — просто “должен”. Другого выбора у него нет. Отсюда становится понятным и многое в работе адвоката: его отношение с подзащитными и их родственниками; нежелательность участия адвоката в деле для следователя и, чего греха таить, для прокурора;

“колючесть”, несимпатичность адвоката для состава суда и пр. Неслучайно в народе издавна говорят: “сладким будешь — расклюют, горьким будешь — расклюют”. Думается, эта присказка прямо характеризует сегодняшнюю сложнейшую работу адвоката в очень напряженных социальных условиях. В адвокатуру демократия широко открыла двери, в которые хлынули все кому не лень; однако очень немногие из них становятся настоящими адвокатами, а не ловцами гонораров, кои не так уж и велики.

Поэтому адвокат — человек долга: служебного, профессионально-юридического, процессуального, морального. И не участвовать в общем доказательственном процессе по уголовному делу он не может. Неправы те теоретики права, которые рекомендуют примерно следующее: адвокат не обязан чего-то там доказывать, его дело лишь указать на слабости обвинения, нестыковки в доказательствах, противоречия в фактах, нелогичность в доводах прокурора и т.н. Да кто его из следователей, прокуроров, судей слушать-то будет? Кому он нужен сам по себе и даже со своим подзащитным? Скорее, наоборот, правы те юристы, кто призывает адвокатов быть самыми активными участниками доказательственного, да и всего уголовного процесса по делу. Нужно не просто указывать и критиковать, а приводить факты, документы, называть лиц, которые не только опровергают обвинение, но и оправдывают человека. И на этом строить свою защитительную работу. Вот тогда-то, на этом пути, и может быть какой-то положительный результат.

Работа адвоката никогда не бывает гладкой. Да и не может быть, поскольку всегда проходит в одной из социально-экстремальных ситуаций — в уголовном процессе. То, что все привыкли к ней, не лишает ее чрезвычайных, специфических свойств. “Представляя собой в определенном аспекте способ выявления и разрешения криминального конфликта, уголовное судопроизводство само по себе исполнено разнообразных конфликтов” (Юридическая конфликтология. М-, 1995. С.166).

Все участники уголовного процесса не только взаимодействуют, но и юридически (т.е. законно, обоснованно) конфликтуют между собой, используя факты (доказательства), решения (выводы) и процессуальные средства. “Преследуя несовпадающие, часто противоположные цели, участники судопроизводства вступают в столкновение, в противоборство, используя при этом свои права и осуществляя обязанности, установленные уголовно-процессуальным законом” (там же. С. 166). Адвокат также — конфликтующая сторона, причем, самая обязанная по закону. “Эти конфликты (назовем их уголовно-процессуальными) возникают обычно на предварительном следствии как реакция на обвинение (подозрение), когда обвиняемый (подозреваемый) еще не знает, из каких доказательств исходит следователь, и, будучи невиновным, не может разъяснить ему его ошибку, либо, будучи виновным, не теряет надежды уйти от ответственности за содеянное” (там же. С. 166).

2. Опровержение обвинения. Опровергнуть обвинение — это еще не значит доказать невиновность подзащитного, У следствия, прокурора и суда могут быть и другие “нехорошие” варианты по делу. Поэтому правильно работают те адвокаты, которые путем фактического опровержения обвинения показывают юридическую невиновность человека. Иначе говоря, опровержение обвинения — это средство, а невиновность — цель действий адвоката. И половиниться здесь в ту или иную сторону недостаточно. Именно в единстве выполнения этих задач и кроется успех защитительной работы адвоката.

Однако, если адвокату удалось опровергнуть обвинение, он может рассчитывать на оправдательный приговор для подзащитного. В зависимости от обстоятельств дела суд выносит оправдательный приговор:

1) если не установлено событие преступления; 2) в деянии подсудимого нет состава преступления; 3) не доказано участие подсудимого в совершении преступления. Суд может также принять и иное решение: возвратить дело на доследование, возобновить и продолжить судебное следствие, назначить судебную экспертизу, отложить дело, переквалифицировать содеянное на более мягкую статью УК. Причем, сделать это суд может как под влиянием доводов адвоката, так и независимо от них, по своей инициативе.

Сказанное можно проиллюстрировать различными случаями из адвокатской практики. Вот один из них, наиболее распространенный.

Семин был предан суду за разбойное нападение на своего знакомого. Позиция адвоката состояла в том, что причиной нападения подсудимого на потерпевшего было желание получить долг, хотя потерпевший и отрицал это. Многие свидетели — очевидцы нападения и последовавшей затем драки подтвердили и факт самого долга, и факт разговора о нем при драке, и факт игнорирования его в нецензурной форме потерпевшим. Защитник обратил внимание суда также на то, что в деле есть справка врача, осматривавшего задержанного, о том, что на его лице были кровоподтеки, синяки и ссадины, которые могли образоваться от ответных действий потерпевшего. При таком развитии доказательственного процесса прокурор в своей речи отказался от обвинения Семина по п. 2 ст. 162 УК, полагая, что содеянное должно квалифицироваться по п. 2 ст. 213 (хулиганство) и п. 2 ст. 330 УК (самоуправство). Адвокат убеждал суд в необходимости вынесения оправдательного приговора. Суд же приговорил виновного по п. 1 ст. 213 и п. 1 ст. 330 УК к полутора годам лишения свободы и освободил его из-под стражи в связи с нахождением Семина в тюрьме в продолжение 18 месяцев.

Прокурор района подал в Мосгорсуд протест об отмене этого приговора и переквалификации содеянного на злостное хулиганство, сопряженное с самоуправством. Мосгорсуд, проверив дело, отменил приговор и вернул дело на доследование ввиду того, что следователь “не дал полной уголовно-правовой квалификации действий потерпевшего Тюрина, в зависимости от чего невозможно правильно установить характер правонарушений Семина”. При дополнительном расследовании было установлено, что в действиях Семина не было ни разбоя, ни хулиганства, ни самоуправства, а оказалось лишь нанесение потерпевшему побоев. В поведении же потерпевшего Тюрина содержались явные признаки мошеннического завладения деньгами Семина и нанесения тому побоев. Прокурор прекратил дело и предложил взаимообидчикам обратиться в суд в порядке частного обвинения, от чего они, разумеется, отказались.

Приведенный пример показателен непредсказуемостью развития уголовного процесса, который изменил направление именно благодаря усилиям адвоката по работе с оправдательными доказательствами-. Здесь защитнику не удалось сразу добиться оправдательного приговора, но его заслуга в том, что в противовес системе доказательств тяжкого обвинения, он создал еще несколько систем, которые можно назвать системами доказательств оправдания и более мягких квалификаций содеянного. Эти образованные защитником системы и анализировались затем в райпрокуратуре, принесшей протест, в горпрокуратуре, предложившей Мосгорсуду свои соображения, в кассационной инстанции, принявшей собственное решение, и на дополнительном расследовании, когда райпрокурор поставил окончательную точку на этом деле.

Так или иначе, но умелое построение адвокатом системы доказательств “контробвинения” всегда послужит делу облегчения участи подзащитного. Вместе с тем не надо думать, что если адвокат в суде первой инстанции не сумел доказать несостоятельность обвинения, то подсудимого в итоге непременно признают виновным. Даже если суд вынесет обвинительный приговор, адвокат должен использовать иные законные средства — подачу кассационной жалобы, обращение в прокуратуру для опротестования приговора и в надзорные инстанции.

Исходя из требований закона об установлении истины и обеспечения подсудимому права на защиту, нужно прийти к выводу о том, что грамотная работа адвоката с доказательствами создает для суда и надзирающего прокурора фактическую основу для принятия решения, более выгодного подзащитному. Но неквалифицированная защита ни в коей мере не должна отрицательно отражаться на участи подсудимого (обвиняемого), лишать его процессуальных прав или повлечь законом не обусловленные неблагоприятные последствия: ведь на страже его прав и законных интересов стоит не только защитник, но также следователь, прокурор и суд. Поэтому если адвокат не доказал обстоятельства, опровергающие обвинение или смягчающие ответственность обвиняемого, то это не освобождает следователя, прокурора и суд выявить “оправдывающие обвиняемого... и смягчающие его вину обстоятельства” (ст. 20 УПК), иначе истина не будет установлена и задачи уголовного судопроизводства окажутся невыполненными. Неквалифицированные действия адвоката по защите могут отрицательно отражаться на его собственном авторитете и деловой репутации. Но они ни в коей мере не должны лишать подсудимого его процессуальных прав (на защиту, на объективность, полноту и всесторонность разбирательства дела и пр.) или повлечь для него законом необусловленные неблагоприятные последствия. Однако на это ни один уважающий себя адвокат идти не может. Он на то и существует в деле, чтобы самому действовать, а не ждать — сработают ли иные органы вместо или кроме него.

3. Способы оценки доказательств. Выполняя свой профессиональный долг, адвокат анализирует буквально каждое имеющееся в деле доказательство. Независимо от того, обосновывает ли оно обвинение или, наоборот, оправдывает подзащитного либо только смягчает его вину. В результате такой работы адвокат четко представляет себе — что в деле доказано бесспорно, с чем можно и как не соглашаться, что не доказано по делу и, наконец, что вообще недоказуемо. Недоказуемые данные выделяются в одну, особую категорию; не доказанные следствием обвинения идут в другую группу, с которой защитнику предстоит тщательно работать; спорные утверждения обвинения выделяются для Организации по ним “процессуальной дискуссии”, а бесспорно установленные следствием обвинительные факты самостоятельно проверяются и оцениваются адвокатом как сами по себе, в своей совокупности, так и в сопоставлении со “спорным материалом”. Таким путем легче убеждать государственного обвинителя и суд в недостаточности доказательств обвинения, в противоречивости их друг другу и оправдательным фактам, несоответствии одних процессуально-правовых выводов по делу другим. Например, очень часто в материалах дела бывают видны заметные противоречия в постановлениях: о возбуждении дела, привлечении лица в качестве обвиняемого, заключении его под стражу, окончательном обвинении и обвинительном заключении.

Особо результативными будут такие “выкладки” защиты, в которых указывается на незаконность методов и способов получения обвинительных доказательств. Установив это и показав суду, адвокат тем самым ставит его в положение, когда он вынужден “узаконивать беззаконие”. Суды хорошо понимают “опасность” такого рода обвинительных приговоров и стремятся найти оптимальное решение по делу: переквалифицировать содеянное на более мягкую норму, исключить из обвинения тяжкие факторы, вернуть дело на доследование, вынести оправдательный приговор. "' Показателен в этом отношении следующий случай.

Лосев осужден областным судом за грабеж и хищение предметов, имеющих особую ценность (п. 3 ст. 161 и п. 1 ст. 164 УК). Преступления были совершены при таких обстоятельствах. С целью кражи ценных церковных предметов он приехал в сельскую местность, где находилась действующая церковь, выпилил ножовкой часть металлической решетки окна и проник внутрь помещения. Украл иконы, серебряные венцы и другие предметы. Через несколько дней он же с неустановленным лицом забрался в дом престарелых сестер Розовых и открыто похитил несколько ценных икон. Кассационная инстанция оставила приговор без изменения.

Верховный Суд РФ пересмотрел в порядке надзора это дело и приговор изменил, исключив из него как недоказанный эпизод кражи вещей из церкви. При этом надзорной инстанцией было отмечено следующее.

Лосев не признавал себя виновным ни на следствии, ни в суде. В обосновании вывода о доказанности его вины в краже из церкви суд сослался на показания свидетелей Говорова, Мамояна, Ефимова и Грозного; на протокол осмотра места происшествия, а также на выводы трасологической, химической, биологической и судебно-медицинской экспертиз.

Установлено, что некоторые из приведенных в приговоре доказательств получены с нарушением закона и потому должны быть признаны не имеющими юридической силы. Другие же доказательства не подтверждают с достоверностью виновность Лосева в совершении этого деяния.

Так, согласно протоколу осмотра места происшествия, на подоконнике с выпиленной частью решетки был обнаружен небольшой кусок глины, на котором отчетливо отпечатался фрагмент рисунка подошвы обуви. Аналогичный след имелся на двух досках, отломанных от задней стенки киота внутри церкви.

По заключению эксперта след на одной из досок оставлен правым сапогом Лосева, а отпечаток на подсохшем грунте — его левым сапогом. Кроме того, по заключению химической экспертизы вещества с подошв резиновых сапог Лосева, мельчайшие частицы железных опилок, обнаруженных на сапогах, имеют одинаковый элементный состав с опилками на кусочке засохшего грунта, найденного на подоконнике церкви.

Однако, как видно из материалов дела, изъятие с места происшествия предметов с имеющимися на них следами, а также выемка у Лосева резиновых сапог произведены с нарушением закона, определяющего порядок производства этих действий.

Установив, что на небольшом куске глины и двух досках, отломанных от задней стенки киота, имеются следы преступления, и сочтя необходимым изъять эти предметы с места происшествия, следователь в нарушение требований ст. 83, 84 УПК не признал их вещественными доказательствами, не составил их подробного описания. В частности, в протоколе осмотра места происшествия нет никакого упоминания о вкраплении в глину металлических опилок. Он не зафиксировал эти предметы на пленку, хотя при осмотре места происшествия применялось фотографирование.

Изъятый с места происшествия небольшой кусок глины был, как указано в протоколе осмотра места происшествия, упакован в спичечный коробок, но вопреки требованиям ст. 179 УПК не был опечатан, а две доски от киота вообще не были упакованы и опечатаны. В акте трасологической экспертизы отмечено, что вещественные доказательства поступили на исследование упакованными в сверток из бумаги белого цвета, перевязанный бечевкой, и коробок из-под спичек и что при наружном осмотре нарушений упаковки не обнаружено. Вместе с тем в деле нет никаких данных о том, где, кем, когда и при каких обстоятельствах были упакованы доски от киота, а также о характере упаковки куска глины.

В соответствии со ст. 167 и 171 УПК выемка определенных предметов производится по мотивированному постановлению следователя, а все изымаемые предметы в случае необходимости должны быть упакованы и опечатаны на месте выемки. Признав необходимым изъять у Лосева резиновые сапоги, следователь в нарушение закона произвел их выемку без соответствующего постановления, на месте выемки не упаковал их и не опечатал. Из материалов дела видно также, что следователь в присутствии понятых осмотрел изъятые у Лосева сапоги, но никаких записей о наличии на подошвах следов металлических опилок не сделал.

Как на доказательство вины Лосева в хищении ценностей из церкви суд сослался на акт биологической экспертизы, согласно которому в пятнах на брусках, изъятых с места происшествия, обнаружена кровь 'человека, происхождение которой от Лосева не исключается, а также на заключение судебно-медицинского эксперта о том, что у Лосева имелась поверхностная рана второго пальца левой кисти и кровоизлияние под кожу левой ладони. По мнению суда, Лосев повредил палец и кисть руки в тот момент, когда выпиливал решетку на окне в церкви.

Лосев же на следствии и в судебном заседании утверждал, что поранил палец при ремонте забора. Его объяснения подтвердили свидетели Куликов А. и Куликова О. Суд признал объяснения Лосева и показания свидетелей Куликовых недостоверными. Вместе с тем суд не дал оценки тому обстоятельству, что в протоколе осмотра места происшествия не содержится сведений о следах крови на каких-либо вещах; предметы со следами, похожими на кровь, в том числе бруски, с места происшествия не изымались, не упаковывались и не опечатывались. При таких данных заключение биологической экспертизы не может иметь доказательственного значения.

Другие приведенные в приговоре доказательства, недостаточны для бесспорного вывода о доказанности вины Лосева в хищении церковного имущества.

Так, выводы эксперта-химика о том, что обнаруженные на пальцах Лосева пятна точечных размеров, обладающие люминесценцией, похожи на спецвещество, находившееся в церкви, носят предположительный характер. Как указано в заключении, в связи с тем, что нельзя извлечь пятна точечных размеров с пальцев руки Лосева, невозможно произвести их сравнительное исследование с образцом спецвещества, находившегося в церкви.

Что касается показаний свидетелей, на которые сослался в приговоре суд в подтверждение вывода о виновности Лосева, то они также не уличают его в совершении преступления.

Таким образом, надзорная инстанция признала, что в материалах дела не имеется доказательств, которые бы с бесспорностью подтверждали вину Лосева в хищении из церкви икон и других предметов религиозного культа, в связи с чем приговор и кассационное определение в этой части отменены с прекращением дела производством за недоказанностью участия Лосева в совершении преступления (Практика Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам за 1992— 1994 гг. М„ 1995. С. 290-293).

Объем средств защиты, которые находятся в распоряжении адвоката, намного шире, чем доказывание оправдывающих обстоятельств или смягчающих ответственность подсудимого. Придя, в частности, к убеждению, что подзащитный невиновен, адвокат может; обращать внимание суда на недостаточность доказательств обвинения; называть неисследованные версии, как бывшие на следствии, так и появившиеся в суде; доказывать обстоятельства, в принципе несовместимые с тем, которые обосновывают обвинение. Выбор того или иного способа защиты зависит от самого адвоката, его квалификации, профессиональных навыков, практического опыта и деловой добросовестности.

Обязательным профессиональным правилом каждого уважающего себя адвоката является мысль А.И. Урусова (при защите Дмитриевой):

“Где сомнителен факт, там невозможно обвинение” (Судебные речи известных русских юристов. М., 1957. С. 710). “Классичность? этого принципа в том, чтобы сегодняшний защитник выявил в деле: факты и рассуждения о них, твердые данные и весьма спорные, реальные и выдуманные, конкретные и абстрактные. Подобная работа и есть собственно защитительная деятельность адвоката. Далее представляется уместным показать на практических примерах, как должен работать юридически грамотный и добросовестный адвокат по конкретным уголовным делам. Покажем его аналитическую работу в двух аспектах: 1) в плане исследования вначале нормы закона и уж после этого изучения имеющихся в деле доказательств и 2) в плане кропотливой работы с доказательствами, закончившейся вынесением подзащитному оправдательного приговора. . Начнем с анализа работы адвоката, “идущего от закона к делу”.