§ 38. Защитительная ценность обстоятельств, смягчающих наказание

1. Детальное изучение адвокатом обстоятельств, смягчающих наказание. Любой адвокат знает, как тяжело бывает после добросовестной работы воспринимать неопределенный приговор, т.е. тот, в котором назначенное судом суровое наказание виновному явно не соответствует тяжести содеянного и наличию серьезных смягчающих обстоятельств. Поскольку в п. 5 ст. 342 и ст. 347 УПК РСФСР обстоятельства считаются основаниями к отмене или изменению приговора, то в своих кассационных жалобах адвокаты подробно описывают какие смягчающие обстоятельства были в реальности, но оказались неучтенными судом.

Хабаровским краевым судом Степанов осужден по ст. 15 и 93' УК РСФСР с применением ст. 43 УК к лишению свободы сроком на три года и шесть месяцев в воспитательно-трудовой колонии общего режима. Адвокат в кассационной жалобе, не оспаривая доказанности вины и правильности квалификации содеянного, просил учесть смягчающие ответственность осужденного обстоятельства и назначить ему наказание с применением ст. 461 УК.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор в части назначенного наказания изменила, указав следующее.

Назначая Степанову наказание, суд не в полной мере учел. что последний совершил преступление в несовершеннолетнем возрасте, когда ему было 15 лет, вину свою признал, в содеянном раскаялся, вещи, на кражу которых он покушался, были изъяты на месте преступления. Ранее Степанов к уголовной ответственности не привлекался, ни в чем предосудительном замечен не был, на учете в инспекции по делам несовершеннолетних не состоял. С учетом этих обстоятельств, смягчающих ответственность, Судебная коллегия сочла возможным применить Степанову в соответствии со ст. 44 УК условное осуждение с испытательным сроком в течение трех лет (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 4. С. 9).

Адвокату, участвовавшему в данном деле, повезло. Обычно суды второй инстанции очень редко изменяют, и тем более отменяют, приговоры по таким жалобам адвокатов. И те продолжают писать об этом •жалобы в порядке надзора, получая в ответ лаконичные сообщения о том, что “в приговоре учтены все обстоятельства дела, как смягчающие, так и; отягчающие ответственность. Мера наказания виновному избрана правильно”.

2. Причины игнорирования обстоятельств, смягчающих наказание. Изучение практики показывает, что неучет судом смягчающих вину обстоятельств, на что нередко жалуются адвокаты, имеет различные причины. Это может быть и перегруженность судей уголовными делами, и очевидная второстепенность положительных данных о личности по сравнению с тяжестью ею совершенного, и некачественное или односторонне-обвинительное следствие, и излишне активная позиция потерпевшего (его представителя) в процессе, и завышенные требования прокурора в обвинительной речи, и многое другое, относящееся к деятельности следователя, прокурора, суда, других участников процесса.

Но справедливости ради нужно отметить, что есть и вторая группа причин, в основе которых лежат только адвокатские упущения и недоработки. Защитник не может упрекать суд в игнорировании смягчающих обстоятельств, если он сам не изучил их детально, не освещал .в ходе судебного следствия, не добился их соответственного отражения в протоколе заседания, а лишь скороговоркой перечислил их, да и то в конце своей речи.

Более того, если адвокат, выступающий в суде, до этого участвовал на предварительном следствии, то именно тогда он и должен был по-; мочь выявить смягчающие факторы, показать их правовое значение и добиться непременного учета при принятии важных процессуальных решений. Например, таких, как избрание меры пресечения, определение фактической роли подзащитного в системе противоправных действий соучастников, конкретизация уголовной ответственности каждого обвиняемого, квалификация содеянного, его мотивы, цели, характер и размер причиненного ущерба и т.п. Серьезное отношение адвоката К выявлению еще на следствии смягчающих обстоятельств и заявление им ходатайств об их учете при принятии решений очень часто убеждают, если не следователя, то прокурора, в принятии разумного, обоснованного и законного решения.

Например, но делу Кепкина и Федосова, задержанных за ограбление продовольственного лотка, после их допроса в качестве подозреваемых, адвокат, с разрешения следователя, стал спрашивать каждого о том, где они и кем работают, сколько получают, для чего нужны были деньги, как относятся к содеянному. Из ответов молодых людей стало ясно (это было записано в протоколах допросов), что оба они дружат с детства, вместе призывались в армию, там — переписывались. Возвратившись со службы, вернулись на прежний завод, где работали, как они сказали, “в кредит”, так как зарплату в 185—190 тыс. руб. не получали уже несколько месяцев. Их товарищ из соседнего цеха пригласил ребят на свою свадьбу. Но поскольку они не смогли занять денег на подарок, то решили украсть у какой-нибудь зазевавшейся лоточницы “тысяч двести—триста”. В этом же ходатайстве адвокат заявил, что целью действий ребят была кража, о чем они договаривались, гуляя по торговой площадке; умысел был направлен на тайное похищение денег, а не на открытое их завладение. Они долго ходили по площадке и приглядывались именно к тем продавцам, кто отвернулся, нагнулся за товаром, оставил свое рабочее место и пр. Защитник заявил ходатайство в прокуратуру о переквалификации действий подозреваемых с п. 2 ст. 161 на п. 2 ст. 158 УК РФ и о применении к ним в качестве меры пресечения подписки о невыезде, и поскольку следователь отказал в удовлетворении ходатайства, защитнику пришлось обратиться в районную прокуратуру. Прокурор района распорядился доставить к нему задержанных, сам допросил их в присутствии адвоката, переквалифицировал содеянное на п. 2 ст. 158 УК и освободил ребят из-под стражи, отобрав у них подписки о невыезде.

В данном случае адвокату, как говорится, “попался грамотный прокурор”. Но если бы тот оказался другим, т.е. формально подошел к доводам защиты, то все равно их наличие, существо и правовое значение дали бы адвокату серьезные основания для обращения в суд и городскую прокуратуру. И наоборот, если бы адвокат упустил возможности к выяснению смягчающих обстоятельств, мотивов и целей содеянного, то подозреваемых в грабеже, не увидев в момент допроса смягчающих обстоятельств, перевезли бы из ИВС в СИЗО месяцев на 6—8 следствия., Это, по нынешним временам, — не такое уж и редкое явление.

Стремясь как можно раньше и активнее работать со смягчающими вину обстоятельствами еще на следствии или приняв поручение на ведение дела уже в суде и изучив материалы следствия, на котором участвовал другой защитник, нередко убеждаешься в том, что допускаемые адвокатами недоработки однотипны и часто повторяются по разным делам. Чтобы избежать их в будущем и тем самым повысить защитительные возможности адвокатов, хотелось бы высказать ряд соображений, многократно проверенных на практике.

3. Способы выявления. В работе адвоката со смягчающими вину факторами нужно в первую очередь исходить из того, что эти данные имеют такое же юридическое (уголовно-правовое и процессуальное) значение, как и первоочередные элементы предмета доказывания (событие преступления, виновность лица). А по многим же делам, особенно когда содеянное — очевидно, адвокату ничего не остается делать, кроме того, чтобы работать со смягчающими обстоятельствами и только таким путем попытаться облегчить участь подзащитного.

Не нужно, однако, забывать, что смягчающие обстоятельства выявляются адвокатом наряду со свойствами основного предмета доказывания, а не вместо них. Но на практике встречаются случаи, особенно при обязательном участии адвоката в деле в порядке ст. 49 УПК, когда тот от начала следствия и до защитительной речи в суде только и делает, что так или иначе лишь просто заявляет о чистосердечном раскаивании подзащитного, его активной помощи следствию, стремлении загладить вину и пр. Подобную позицию могут занимать общественные защитники, но не профессиональные адвокаты как грамотные юристы.

Другой предпосылкой обязательности выявления смягчающих обстоятельств можно считать значительную силу их воздействия на принятие процессуальных решений, направление следствия и даже на перспективы дела в целом. Задача адвоката не столько в раскрытии или даже в правильном освещении существа смягчающих факторов, сколько в том, чтобы с их помощью осуществлять защиту обвиняемого, т.е. убеждать следователя, прокурора и суд принять такое решение, которое бы учитывало максимальное количество смягчающих вину факторов.

Не следует ждать, когда суд, назначая наказание виновному, учтет смягчающие обстоятельства. Их надо использовать уже на более ранних уголовно-процессуальных этапах — при предъявлении обвинения, избрании меры пресечения, окончательной юридической квалификации содеянного, ознакомлении защитника с материалами дела, составлении следователем обвинительного заключения, утверждении его прокурором, изучающим поступившее к нему дело.

Проработав, к примеру, все следствие и не использовав смягчающие данные в принятии процессуальных решений, адвокат не вправе рассчитывать на то, что в суде он непременно добьется их учета при постановлении приговора. Доводы о смягчающих обстоятельствах могут оказаться в суде умозрительными, голословными, эмоциональными, ничем не подтвержденными, т.е. “неотработанными”, и следовательно, неубедительными. И красочное расписывание их в кассационной жалобе вряд ли повлечет изменение приговора.

Третьей предпосылкой для необходимости самой серьезной адвокатской работы со смягчающими обстоятельствами является то, что они, будучи самостоятельными в уголовно-правовом плане, органически входят в предмет доказывания по любому уголовному делу (ст. 68 УПК). Поэтому их установление является не правом, а обязанностью следователя, прокурора, суда и тем более — адвоката. На адвокате, кроме того, лежит особая профессиональная забота о том, чтобы те или иные смягчающие вину обстоятельства были точно сформулированы, раскрыты, отражены в процессуальных документах и учтены в принятых решениях.