§ 2. Необхідна оборона

Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної й достатньої у даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони (ч. 1 ст. 36 КК).

Необхідна оборона - найбільш поширена на практиці обставина, що виключає злочинність діяння. Вона є дійовим засобом боротьби зі злочинністю, який закон дає можливість застосовувати кожній людині, незалежно від її соціального статусу і спеціальної підготовки. Ще стародавні юристи вказували на те, що самозахист є природним правом людини, яке вже потім було відбите у праві писаному.

Згідно з ч. З ст. 27 Конституції України, «кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань». Також «кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань» (ч. 5 ст. 55 Конституції України).

187

Кримінальне право. Загальна частина

Закріплене ст. 36 КК України право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання є важливою гарантією реалізації конституційних положень про непорушність прав та свобод людини і громадянина, про невід'ємне право кожної людини на життя, недоторканність її житла і майна, а також забезпечує умови для захисту суспільних інтересів та інтересів держави.1

Необхідна оборона є суб'єктивним правом людини, а не її обов'язком. Вона може реалізувати його в межах вимог закону, виходячи зі своєї оцінки реалій конкретної ситуації.

Одночасно закон (ч. 2 ст. 36 КК) проголошує, що «кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади».

Проте, для певних осіб необхідна оборона є обов'язком, ухилення від якого тягне відповідальність. Так, працівник міліції зобов'язаний захищати осіб, на яких вчиняється напад, а також і самого себе, суспільні й державні інтереси згідно із Законом «Про міліцію» та прийнятою ним Присягою. Військовослужбовець, що знаходиться на варті, повинен захищати об'єкт, що охороняється, згідно зі Статутом гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, присягою Українському народові та отриманим наказом начальника. При цьому, відповідно до вказаних нормативних актів, працівники міліції та військовослужбовці мають право у випадках, передбачених законом, застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю (див., наприклад, розділ III Закону «Про міліцію»).

Відповідно до п. 11 ст. 13 Закону «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону» члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону мають право застосовувати в установленому порядку заходи фізичного впливу, спеціальні засоби індивідуального захисту та самооборони.

Отже, необхідна оборона є вимушеним спричиненням шкоди тому, хто посягає, при правомірному захисті правоохоронюваних інтересів особи, суспільства чи держави від суспільно небезпечного посягання.

Необхідна оборона є діянням, яке оцінюється як суспільно корисне, адже завдання посягаючому шкоди компенсується запобіганням подальшої злочинної поведінки особи, а отже, від-

' Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» (преамбула).

188

______________Глава XIV. Обставини, що виключають злочинність діяння

верненням шкоди, яку могло спричинити суспільно небезпечне діяння.

Частина випадків необхідної оборони знаходиться в межах суспільно прийнятних діянь, а отже,- правомірних. Так, позбавлення життя озброєного ножем нападника буде знаходитись в межах необхідної оборони навіть тоді, коли той, хто захищався, міг реально уникнути цього посягання, скажімо, зачинившись у квартирі або покликавши на допомогу. Рівень такого правомірного діяння можна оцінити як суспільно прийнятний, незважаючи на те, що його результатом була смерть людини.

Теорія кримінального права, базуючись на законі і практиці його застосування судами, визначила певні умови правомірності необхідної оборони. Ці умови характеризують як посягання, так і захист від нього.

По-перше, посягання повинно бути суспільно небезпечним. Це означає, що за своїм характером і можливими наслідками воно підпадає під ознаки певного злочину, передбаченого КК. У юридичному плані такі діяння можуть і не визнаватися злочинними (наприклад, виконуватися особою, що не є суб'єктом злочину -неосудною або такою, що не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність). Від зазначених діянь також можлива необхідна оборона.

Необхідна оборона можлива і від очевидно неправомірних дій службових осіб.

Водночас не може бути необхідної оборони з боку особи, яку правомірно затримують за вчинення злочину без перевищення заходів, необхідних для її затримання.

Не можна визнати наявність необхідної оборони в діях особи, яка спровокувала посягання, тобто з відповідним наміром викликала напад, щоб використати його як привід для вчинення протиправних дій з метою розправитися з тим, хто посягає з мотивів помсти, ревнощів, заздрощів тощо.

Характерними прикладами провокації посягання є інспірування бійки, щоб втягнути в конфлікт певну особу і під приводом здійснення необхідної оборони розправитися з нею. За створення провокуючої обстановки і наслідки, що настали в результаті дій злочинця, які він маскував під необхідну оборону, настає відповідальність на загальних підставах.

Нарешті, не може бути необхідної оборони, коли посягання, хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого КК, але через малозначність не становить суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11 КК).

189

Кримінальне право. Загальна частина

По-друге, посягання повинно бути наявним. Це передбачає обов'язкове визначення початкового та кінцевого моментів здійснення посягання, протягом часу між якими і можлива необхідна оборона. Закон визнає можливість необхідної оборони тоді, коли шкода завдається для негайного відведення посягання чи припинення посягання. Тобто, за наявності ситуації, коли напад з очевидністю й неминучістю має статися в даний момент або вже почався.

Як зазначив Пленум Верховного Суду України у ч. 2 п. 2 постанови від 26 квітня 2002 р. № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону», стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Згідно з ч. 2 ст. 15і Закону «Про міліцію», спроба особи, яка затримується працівником міліції з вогнепальною зброєю в руках, наблизитись до нього, скоротивши при цьому визначену ним відстань, чи доторкнутись до зброї, дає працівникові міліції право застосовувати вогнепальну зброю.

Кінцевий момент посягання визначається тим, що загроза небезпеки минає повністю і остаточно: напад припинено самим посягаючим чи йому покладено край захистом (затримання, втеча нападника тощо). Але при цьому необхідно, щоб така ситуація адекватно оцінювалася тим, хто здійснює необхідну оборону. Він повинен усвідомлювати, що посягання справді закінчено.

При вирішенні питання, чи не із запізненням застосовано оборону, слід виходити з того, що для особи, яка обороняється, за обставинами повинно бути очевидним, що в застосуванні заходів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнім і той, хто захищався, допускав помилку щодо необхідності продовжувати захист, то треба вважати, що він перебував у стані необхідної оборони.

Перехід використаних при нападі знарядь або інших предметів від нападаючого до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.1

Передчасна і запізніла «оборона» не може розглядатись як об-

' Постанова Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» (ч. 2 п. 2).

190

Глава XIV. Обставини, що виключають злочинність діяння

ставина, що виключає злочинність діяння. Відповідальність за завдану в таких умовах шкоду настає на загальних підставах.

Тому різні «охоронні» дії запобіжного характеру (закладання мін, застосування електроструму, встановлення самострілів тощо) визнаються незаконними (тим більше, що потерпілим можуть стати абсолютно сторонні люди) і залежно від обставин справи відповідальність настає за умисне або необережне заподіяння шкоди.

По-третє, при необхідній обороні заподіяння шкоди можливе тільки тому, хто посягає. Шкода, що завдається тому, хто посягає, може характеризуватися позбавленням його життя, нанесенням тілесного ушкодження, знищенням або пошкодженням його майна. На практиці абсолютна більшість фактів завданої нападникові шкоди становить шкода фізична.

Шкода, яка завдається в процесі необхідної оборони тому, хто посягає, може бути рівною очікуваній від нього шкоди, а може бути і більшою, оскільки реальні наміри того, хто посягає, в багатьох випадках можуть бути встановлені тільки після закінчення нападу. З огляду на це, правомірним буде позбавлення життя такої особи у ході катування нею потерпілого, його зґвалтування, захоплення як заручника, терористичного акту.

Якщо при обороні випадково заподіяно шкоду не причетній до нападу особі, відповідальність може настати залежно від наслідків за заподіяння шкоди через необережність.1

По-четверте, необхідна оборона може здійснюватися для захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також: суспільних інтересів та інтересів держави. Тобто, особа вправі захищати не тільки власні інтереси, а й інтереси інших громадян, суспільства та держави, а відповідні службові особи зобов'язані це робити в межах своїх повноважень. Отже, у стані необхідної оборони можна діяти, захищаючи дуже широке коло охоронюваних кримінальним законом суспільних відносин.

Деякі злочини за своєю суттю і спрямованістю суспільної небезпеки не можуть припинятися шляхом необхідної оборони (обман покупців та замовників, давання хабара тощо).

По-п'яте, у процесі необхідної оборони не повинно бути ексцесу оборони, тобто перевищення її меж.

Згідно з ч. З ст. 36 КК, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди,

1 Постанова Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» (ч. З п. 3).

191

Кримінальне право. Загальна частина

яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Щоб встановити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров'я) та інші обставини.'

При розгляді справи треба з'ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.2

Отже, при вирішенні питання про наявність ексцесу оборони необхідно:

1)                       встановити наявність необхідної оборони як такої. Відсутність необхідної оборони знаменує відсутність можливості перевищення її меж (ексцесу);

2)                       ексцес оборони може бути вчинений тільки умисно, необережне перевищення меж необхідної оборони не тягне кримінальної відповідальності;

3)                     згідно з ч. З ст. 36 КК, ексцес оборони тягне кримінальну відповідальність тільки при заподіянні тому, хто посягає, тяжкої шкоди, а саме: смерті або тяжкого тілесного ушкодження (статті 118, 124 КК). За заподіяння іншої шкоди кримінальна відповідальність не настає. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає. Тобто, за таких обставин нападу перевищення меж необхідної оборони взагалі неможливе;

4)                     ексцес оборони у наявності, коли заподіяння тяжкої шкоди тому, хто посягає, явно не відповідає небезпечності посягання або

' Постанова Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» (ч. З п. 5). 2 Там само (ч. З п. 2).

192

____________Глава XIV. Обставини, що виключають злочинність діяння

обстановці захисту. Це означає, що таке становище очевидне як для самої особи, що здійснює захист, так і для всіх інших, що присутні при цьому. Тут треба також враховувати, що у багатьох випадках, особа, що захищається, перебуває в стані, що заважає їй всебічно оцінити ситуацію. Тому особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту (ч. 4 ст. 36 КК).

Зауважимо також, що згідно зі ст. 1169 ЦК не підлягає відшкодуванню шкода, завдана в стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі.