2. Проблемы соотношения права и закона и аспекты дальнейшего углубления правопонимания

Проблемы соотношения права и закона (законодатель­ства), права и свободы, воли и свободы относятся к чис­лу недостаточно исследованных в нашей литературе. В из­вестной мере это связано с тем, что распространенное в юридической науке с конца 30-х годов определение по­нятия права как совокупности (системы) норм, изданных государством, по сути дела отождествляет право и зако­нодательство (государственное нормотворчество, нормы «позитивного права») 32.

Известно, что недостатки этого определения, усугуб­ленные его общепринятостью, со второй половины 50-х годов стали подвергаться критике. Ряд ученых, видевших главный недостаток данного определения в его «узконор­мативном» характере, выступили с предложением вклю­чить в понятие права наряду с нормами также и право­отношения (С. Ф. Кечекьян, А. А. Пионтковский, А. К. Стальгевич и др.), правоотношение и правосознание (Я. Ф. Миколенко и др.), субъективное право (Л. С. Явич и др.) 33.

32            Вышинский, один из инициаторов этого   определения,   писал:

«Право — это не один закон, а вся сумма или вся совокупность

законов» {Вышинский А. Я. Вопросы теории государства и пра­

ва. М., 1949, с. 421). С позиций распространенного определения

закон (наряду с другими видами актов) — один из источников

права, однако отождествление права с законодательством (поло­

жительным правом) свидетельствует о том, что речь при этом

идет не об источнике в формальном смысле  (в традиционном

значении), а, скорее, о фактическом источнике права.

33            См., в частности: Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалисти­

ческом обществе. М., 1958, с. 31; Пионтковский А. А. К вопросу

об изучении общенародного права.— Сов. государство и право,

1962, № 11, с. 23—24; Стальгевич А. К. Некоторые вопросы тео­

рии социалистических правовых отношений.— Сов. государство

и право, 1957, № 12, с. 26 и след.; Миколенко Я. Ф. Право и фор­

мы его проявления.— Сов. государство и право, 1965, с. 50—53;

Явич Л. С. Гносеологические вопросы общего учения о праве.—

Правоведение, 1976, № 1, с. 21. Подробный обзор различных ва­

риантов так называемой «широкой концепции права» см.: Лука-

шева Е. А. Общая теория права и многоаспектный анализ пра­

вовых явлений.— Сов. государство и право, 1975, № 4, с. 29—36.

351

Эти и другие схожие предложения по своему смыслу и целям продиктованы интересами дальнейшего развития социалистической теории права, повышения практической действенности законодательства, его реализации в жизни, усиления юридических гарантий прав и свобод личности, расширения профиля общеметодологических исследований в правовой науке, преодоления имеющихся недостатков в определении понятия права и т. д.

Всю эту несомненно важную и актуальную проблема­тику, на наш взгляд, плодотворнее обсуждать в перспек­тиве различения права и закона. Поэтому, отдавая долж­ное большой научной и практической значимости усилий приверженцев указанной «широкой концепции права», оказавших плодотворное влияние и на иные подходы к праву, мы вместе с тем полагаем, что с точки зрения соотношения права и закона их полемика против сторон­ников распространенного определения права носит не­принципиальный характер. Они в своих теоретических построениях, говоря о праве, остаются в рамках законо­дательства: те элементы, которые наряду с нормой права они предлагают включить в понятие права (правоотноше­ние, субъективное право34), являются результатом, реа­лизацией, производными от самой «нормы права», под которой имеется в виду норма законодательства; поэтому, например, под «правоотношением)} на деле в их концеп­ции имеется в виду азаконоотношение». Кроме того, оче­видна логическая некорректность перечисления в опреде­лении права наряду с нормой также и ее производных.

Указание на нормативность права является, на наш взгляд, необходимым и важным моментом всякого право-понимания и определения понятия права. Очевидна и та­кая характеристика нормы закона, как ее официальная общеобязательность и необходимая связь с государством, с возможностью властно-принудительной ее защиты и т. д. С позиций различения права и закона норма зако­на (позитивного права) — это официальная (т. е. связан­ная с государством, и прежде всего с законодательной властью)   форма  выражения   нормативных  начал   права,

34 В свете того, что Л. С. Явич признает субъективные права лишь постольку, «поскольку они зафиксированы в правовых нормах, в объективном праве», остается непонятным его сожаление о том, что «время от времени все же встречаются случаи отож­дествления права и законодательства» (Явич Л. С. Указ. соч., с. 18, 21).

352

форма их конкретизации и детализации, форма воплоще­ния в системе точно определенных прав и обязанностей всеобщих мер свободы. Поэтому недостаток распростра­ненного определения состоит, на наш взгляд, не в его «узконормативности» (или «нормативности»), как пола­гают сторонники «широкого» подхода, а в теоретически неверной (ввиду неразличения права и закона) интерпре­тации самого смысла нормы (ее генезиса, содержания, статуса, взаимосвязей с иными правовыми формами и т. п.). Выяснение того принципиального для всего пра-вопонимания обстоятельства, что норма закона состоит не только из конкретизации, но и из того, чти конкретизи­руется, и этим конкретизируемым не может быть любое произвольно взятое содержание, но лишь определенное по своей сущности содержание (т. е. свобода), приводит к не­обходимости различения права и закона.

С учетом всего этого следует, однако, особо отметить наиболее существенный момент в названном «широком» подходе, который, на наш взгляд, состоит в нацеленности на практическую реализацию и осуществление норм за­конодательства. Теоретическая и практическая значимость проблемы реального действия норм законодательства не вызывает сомнений. С позиций различения права и зако­нодательства очевидно, что действие и реальность норм права являются необходимыми моментами самого поня­тия нрава.

В теоретических подходах, где не проводится различия между правом и законодательством, законодательные нор­мы в качестве норм долженствования становятся исход­ным пунктом движения к сущему, к реальности права, к его осуществлению в действительности. Причем в каче­стве средств такого движения (от должного к сущему, от формального к реальному, «от нормы» «к жизни» и т.п.) выступают в таких построениях формы, производные от самого этого должного, которое как бы силой самодвиже­ния приводит к правовой реальности.

Подобное представление о действии права характерно и для так называемого «узконормативного», и для упомя­нутого «широкого» подходов к праву. В этом пункте их позиции по существу совпадают, а различие состоит в том, что сторонники второго подхода,— верно обратившие внимание на осуществление и реальное действие нормы как на необходимый момент самого понятия права, но, на наш  взгляд,   неадекватно   решившие   эту  проблему,—

предлагают включить в общее понятие права наряду с должным (нормы законодательства) также и производные от этого должного формы его реализации (правоотноше­ния, правосознание, субъективные права, под которыми соответственно подразумеваются законоотношения, зако-носознание, законные субъективные права).

Это второе направление с какой-то долей условности еще можно назвать «широким» по сравнению с первым, которое при этом, тоже весьма условно, обозначается как «узконормативное» (или «нормативное»). Однако суть дела не в «узости» или «широте», поскольку различия между этими двумя подходами не выходят за рамки по­нимания нрава как законодательства. Само по себе «рас­ширение» «узких» мест не может привести к действитель­ному углублению правопонимания, хотя и сигнализирует о необходимости этого.

Цепочка, начинающаяся с «должного» и состоящая из его модификаций (норма законодательства — законоотпо-шение — законосознание как модусы официально должно­го, законного), остается на уровне «должного» (как система оценок и характеристик реальных фактических от­ношений с точки зрения должного). Переход же от «долж­ного» к «сущему» (к тому, чтобы, помимо официальной шкалы оценок и квалификаций, иметь реальность права и правовых отношений) подразумевает обратный порядок процесса и требует в качестве своей предпосылки предва­рительное движение от «сущего» к «должному», от объ­ективно обусловленных правовых форм общественной жизни к их конкретно-определенному выражению в зако­нодательстве. Иначе говоря, такой переход от «должного» (норм законодательства) к его реальному воплощению в действительной жизни (в виде момента и элемента самой реальности — формы, правила фактических отношений) с необходимостью подразумевает различение права и за­кона, т. е. как раз то, что открыто отвергается сторонни­ками «узкого» и «широкого» подходов, когда идет речь о правообразовапии, и, на наш взгляд, молчаливо, околь­ным путем, фактически допускается, когда речь идет о реальном осуществлении в жизни норм законодательства. Без такого допущения этот переход от «должного» к «сущему» (в рассмотренном значении) оказывается лишь словесной конструкцией, если, конечно, не наделять «дол­жное» магической силой творить реальные формы жизни.

354

Сторонники этих двух направлений, отвергая кон­цепцию различения права и закона, в то же время при­знают правосознание как дозаконодательное правовое явление. Причем это признание используется против различения права и закона, поскольку, мол, при таком различении под правом имеется в виду всего лишь пра­восознание, тогда как право начинается с закона (офи­циального законодательства, позитивного права).

На наш взгляд, признание дозаконодательного харак­тера правосознания как раз свидетельствует в пользу кон­цепции различения права и закона, а не против нее. В силу своего надстроечного характера право — это одна из форм общественного сознания, и именно в этом своем качестве право в то же время, что по существу одно и то же, является формой общественных отношений. Право, представленное в правосознании, разумеется, это не закон, не позитивное право, но это как раз одно из проявлений права в его различении с законом. Дело в том, что право­вые нормы, правовое сознание, правовые принципы, пра­вовые формы, правовые отношения и т. д.— это со­ставные элементы единого понятия права как формы, раз­личимые лишь в теоретической абстракции. Эти элемен­ты — различные способы бытия и выражения одного и того же правового начала и права вообще; они не след­ствие один из другого, а взаимно коррелятивны и под­разумевают друг друга,— правовая форма, норма и право­сознание; таков же характер их взаимосвязи с правовым отношением, правовым принципом и т. д.

На наш взгляд, взаимно коррелятивны и подразуме­вают друг друга соответственно и норма законодательст­ва, законоотношение, законосознание. Такой аспект ана­логии закона с правом не случаен, а глубоко закономерен. Во-первых, потому, что «материя» закона (законодатель­ства) , соответствующего не только своему названию, но и своей сущности,— правовая (в законе эта «материя» по­лучает свою необходимую конкретизацию и детализацию в пределах правовой сущности). Во-вторых, потому, что закон (законодательство, все формы позитивного права), как и право,— это тоже надстроечное явление, явление идеальное, а не материальное и в этом смысле тоже фор­ма общественного сознания, но закон (в различении с правом) — это официально (законодательно, путем стро­го определенной процедуры, соответствующим органом и т. д.)  признанная и надлежащим образом зафиксиро-

355

ванная и выраженная вовне (в виде конкретного акта) форма сознания (официального сознания, законосозна-ния). Для закона и других формальных источников пра­ва момент определенности формы внешнего выражения конкретных правоположений, как, впрочем, и все свя­занные с положительным правом процедурные и фор­мальные моменты, имеет непосредственно содержательное значение. Мы здесь вступаем в область явлений, где важны не только дух, но и буква закона.

В плоскости соотношения права и закона как сущно­сти и явления ясно, что положения закона как формы выражения права отличаются той степенью определенно­сти, конкретизации и детализации в регламентировании общественных отношений (как в материальном, так и в процессуальном плане), которая возможна (и необходи­ма) именно на уровне явлений, но не сущности. Правда, при всей текучести и условности этой сферы последних конкретизации и детализаций, где необходимая конечная определенность среди различных иных возможностей до­стижима лишь как общеобязательное официальное реше­ние, не следует забывать, что п здесь явление должно оставаться явлением правовой сущности, а норма закона детализирует именно правовое содержание и начало — всеобщую меру свободы, которая должна пронизывать все законоположения, все установления положительного права.

Концепция различения права и закона (положитель­ного права) является одним из направлений наряду с «узконормативпым» (или «нормативным») и «широким» подходами в современных дискуссиях о правогюнимании. Это отчетливо проявилось в литературе последних лет35 и в особенности на проведенном журналом «Советское го­сударство и право» заседании  «Круглого стола»  по теме

35 См., в частности: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. с. 182 и след.; Керимов Д. А. Теоретико-мето­дологические проблемы правоведения.— В кн.: Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. М.. 1974, с. 23; Он же. Конституция СССР и развитие политико-пра­вовой теории. М., 1979, с. 165 и след.; Мальцев Г. В. Социальнач справедливость и право. М., 1977, с. 223 и след.; Марксистско-ленинское учение о государстве и праве: История развития и со­временность. М., 1977, с. 29 и след. (автор раздела Л. С. Мамут), с. 163 и след. (автор раздела В. А. Туманов); Нерсесянц В. С. Различение и соотношение права и закона как междисциплинар-пая проблема.—В кн.: Вопросы философии права/Отв. ред. Ке­римов Д. А. М., 1973, с. 39—43; Он же. Свобода, право, закон.—

356

«О понимании советского права»36. Не вдаваясь в ана­лиз хода и результатов этого заседания, в целом можно сказать, что на нем большая группа ученых выступила за такое понимание (и понятие) права, которое учиты­вало бы различение права и законодательства".

Следует вместе с тем отметить множество подходов у самих сторонников различения права и закона, разное решение ими вопросов об определении понятия права, взаимосвязи права с законом и т. д. Разумеется, само по себе положение о различении права и закона, как и вообще всякое теоретическое представление, не панацея от недостатков. Ясно, что не все положения, высказанные в русле такого различения, в одинаковой степени ценны и значимы для теоретико-правовых исследований. Не ли­шены они, естественно, слабых мест и недостатков. Одна­ко невозможно согласиться с теми авторами (сторонни­ками так называемого «узконормативного» подхода), которые вовсе отвергают концепцию различения права и закона, не видят в ней теоретически ценных и практиче­ски значимых моментов. Эти авторы упускают из виду, что различение права и закона, отвергая их смешение, вовсе не исключает их взаимосоответствия, а, напротив, исходит из необходимости и желательности такого со­ответствия.

Теоретико-методологическая обоснованность и плодо­творность концепции различения права и закона очевидны в свете огромного опыта истории права и правовых уче­ний, истории формирования и развития историко-материа-листичоской концепции права и законодательства, марк­систской общей теории государства и права. В качестве теоретически осознанного принципиального положения различение права и закона может, на наш взгляд, содей­ствовать более ясному пониманию и верному решению ряда актуальных и дискуссионных проблем.

В кн.: Конституция СССР и дальнейшее развитие государство-ведения и теории права. М., 1979, с. 70—73. Розин Э. Л. К. Маске и Ф. Энгельс о соотношении права и закона.— В кн.: Актуальные проблемы теории социалистического государства и права, с. 129 и след.

36            См.: Сов. государство и право, 1979, № 7, 8.

37            Имеются в виду, в   частности,   выступления   В. А.   Туманова,

В. К. Мамутова, В. С. Нерсесянца, Г. Т. Чернобеля, В. Д. Зорь­

кина, Р. 3. Лившица, Л. С. Мамута, В. Г. Графского, В. М. Сы­

рых, А. А. Гатиняна (см.: Сов. государство и право, 1979, № 7,

с. 58—59, 70—72; № 8, с. 53—56, 59—60, 62—63, 68—69, 69—71).

357

Одним из важных достижений современной дискуссии о правопонимании является, как об этом свидетельствуют итоги упомянутого «Круглого стола», разделяемое все большим числом ученых положение о возможности (и даже необходимости) различных определений права, ко­торые, отражая разные аспекты права, помогут избежать односторонних оценок, позволят полнее раскрыть это мно­гогранное социальное явление и на такой основе сфор­мулировать общее определение его понятия. Ценность этого положения в том, что оно стимулирует различные направления научного исследования права и нацеливает на комплексный его анализ.

Следует при этом, правда, помнить, что в каждое данное время при всем возможном многообразии опре­делений права (с позиций философских, социологических, юридико-догматических, психологических и т. п.) речь идет о разных аспектах одного и того же объекта иссле­дования (об одном и том же праве), которому соответ­ствует лишь одно понятие. Общее определение этого понятия может быть сформулировано не путем эклектиче­ского соединения более частных определений, а лишь как их синтез в рамках некоторого концептуального единства. Причем ясно, что ни одна дефиниция права, в том числе и самое развернутое общее определение понятия права, не может исчерпывающе раскрыть его сущность и полностью осветить его понятие. Это доступно лишь теории права в целом38, познанию как непрекращающе­муся процессу. Отсюда понятно, почему и сегодня можно повторить известные слова Канта о том, что юристы все еще ищут своа понятно права. По аналогии можно ска­зать, что и философы все еще продолжают свои поиски истины.

В этих научных поисках и исследованиях значительную роль играют творческие дискуссии по комплексу проблем, связанных с дальнейшим углублением правопонимания, обогащением определения понятия права и совершенство­ванием законодательства. Прошлые и современные дис­куссии по проблематике понятия права, различные кон­цепции, выдвигающиеся на разных этапах истории советской юридической науки, представляют собой опреде­ленные вехи в процессе конкретизации правопонимания,

38 См.: О понимании советского права.— Сов. государство и право, 1979, № 7, с. 60 (выступление А. М. Васильева).

358

в обогащении характеристики права как сложного и спе­цифического социального явления.

Продолжающиеся дискуссии по названной проблема­тике вполне естественны, поскольку они по сути дела отражают непрекращающийся процесс научных поисков истины, наиболее адекватных путей, форм и средств кон­цептуального выражения исторически накапливаемого и развивающегося практического и теоретического опыта. Здесь мы, следовательно, сталкиваемся с частным случаем взаимосвязи исторического и логического, в свете чего те или иные концепции правопонимания представляют собой форму диалектического «снятия» исторического в логи­ческое, форму логико-теоретического отражения и «резю­мирования» закономерностей развития реальных явлений. Причем характерно, что имеющиеся в нашей литературе различные концепции, разные определения понятия пра­ва — при всей их взаимной полемичности — в заметной степени также и взаимообогащают друг друга и в целом конкретизируют общее научное попимапие права.