1. Анализ проблематики соотношения права и закона в произведениях основоположников марксизма

Право — сложное и многогранное социальное явление. В соответствии с марксистско-ленинским историко-мате-риалистическим учением, определяющим фактором исто­рического развития в целом, в том числе в сфере права, является в конечном счете способ общественного произ­водства, развитие производительных сил и отношений обмена, совокупность экономических общественных от­ношений. Вместе с тем на формирование права и его официальное законодательное закрепление значительное влияние, согласно теории исторического материализма, оказывает большой комплекс и иных, неэкономических факторов — национальных, политических, идеологических, нравственных, культурных и т. д.

Выяснение подлинного смысла и места права в дина­мическом процессе общественной жизни, его онтологиче­ского статуса, является необходимой предпосылкой гно­сеологических и аксиологических трактовок права, адек­ватного анализа его функциональных и ценностных характеристик, специфики его роли и назначения в со­вокупной системе социальных норм, отношений и связей, складывающихся на базе и в рамках данного способа производства.

Анализ социальной природы и специфики права яв­ляется вместе с тем необходимым предварительным усло­вием сознательной и адекватной (обстоятельствам, тен­денциям и закономерностям реальной действительности) социальной активности людей, их правильной ориентации в системе сложившихся отношений, их борьбы за со­циальный и политический прогресс, за новые обществен-

330

ные, политические и правовые отношения, нормы и институты.

Специфика и социальная ценность права связаны с его особым местом и ролью в системе надстроечных явле­ний, его своеобразным положением среди иных социаль­ных норм (политических, моральных, религиозных, эсте­тических и т. д.). Все эти надстроечные явления (пра­вовые, моральные, эстетические, религиозные и т. д.) имеют сложную структуру, поскольку все они (и каж­дое — по-своему) представляют собой одновременно и специфическую форму общественного сознания, и своеоб­разную форму общественных отношений и связей, и осо­бый  вид   социальной   регуляции,   нормативности  и  т.   д.

Отсюда ясно, что при сопоставлении этих надстроеч­ных явлений, выяснении их общих и специфических черт необходимо учитывать все моменты, аспекты и ха­рактеристики их сложной структуры в целом, а не огра­ничиваться лишь каким-то одним показателем. Очевидно также, что выделяемые в процессе научного анализа оп­ределенного надстроечного явления его элементы и ха­рактеристики (нормы, формы, отношения и т. д.) лишь в теоретической абстракции могут быть отделены друг от друга и наделены видимой самостоятельностью бытия, тогда как в реальной действительности они существуют не изолированно, а как взаимно предполагающие и не­разрывно связанные между собой составные моменты единого и целостного явления. Эта внутренняя связь и единство различных элементов и характеристик структу­ры того или иного надстроечного явления и придают ему ту качественную определенность, которая отличает его от иных явлений.

Одним из теоретически и практически важных аспек­тов изучения права как специфического социального фе­номена является уяснение его соотношения с законом (законодательством). В основе всякого теоретического и практического подхода к правовым явлениям лежит (явно и осознанно или неявно, фактически) та или иная кон­цепция права, то или иное понимание того, что есть право и закон, каковы их взаимосвязи и т. п., словом — определенный тип правопонимания. Очевидно, что тот или иной исходный тип правопонимания существенным образом сказывается на всем последующем правовом ис­следовании в целом (его целях, направлениях, смысле, содержании, приемах, методике и т. п.).

331

Основоположники марксизма, подвергнув принци­пиальной критике идеалистические воззрения на общест­во, государство и право, вместе с тем вовсе не отрицали ни самой проблематики различения права и закона, ни рациональных моментов в предшествующих разработках данной темы, нн того реального общественно-политиче­ского содержания, которое стоит за этой проблематикой.

К. Маркс и Ф. Энгельс и в своих ранних, и в после­дующих произведениях проводили различие между пра­вом и законом'.

Так, в младогегельянский период своей деятельности К. Маркс, различая право и закон, с революционно-де­мократических позиций интерпретирует ряд положений гегелевской «Философии права» (идею разумного права, понимание права как идеи свободы и наличного бытия свободной воли, трактовку закона как формы выражения права и т. д.). При этом Маркс, в отличие от Гегеля, придает концепции различения права и закона отчетливо критическое звучание и с этой целью резко противопо­ставляет разумное право (право как идею свободы) позитивному праву, реально существовавшему тогда прусскому законодательству. В этих же критических це­лях Маркс проводит принципиальное различие между действительным законом (как подлинным выражением права, т. е. идеи свободы) и произволом в форме закона (формальным законом).

Данное различие блестяще используется Марксом в ходе критики прусской цензурной инструкции, которая, несмотря на свое облачение в форму закона, продолжает оставаться по своей сути произволом, репрессивной «по­лицейской мерой предосторожности против свободы»2. В отличие от такого произвола в форме закона закон о печати, выражающий идею свободы, Маркс называет действительным   законом,   т.   е.   подлинным   выражением

1              Эта проблематика подробнее рассмотрена в ряде   предыдущих

публикаций (см., в частности: Нерсесянц В. С. Марксова крити­

ка гегелевской философии права.— Вестн. МГУ. Сер. Право, 1965,

№ 1; Он же. Государственно-правовые взгляды Маркса в период

деятельности в «Рейнской газете».— Сов. государство и право,

1968, № 3; Он же. Гегелевская философия права. М., 1974, с. 137

и след.; Он же. Из истории правовых учений: два типа право-

понимания.— В кн.: Политические и правовые учения: проблемы

исследования и преподавания. М., 1978, с. 18—29; Он же. Гегель.

М., 1979, с. 36 и след.).

2              Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 62.

332

драва. «Закон о печати,— пишет он,— есть, следователь­но, законодательное признание свободы печати. Он есть выражение права, так как он есть положительное бытие свободы. Он поэтому должен существовать,— даже тогда, когда он совсем не применяется, как, например, в Се­верной Америке,— между тем как цензура, так же как и рабство, никогда не может стать законной, даже если бы она тысячекратно облекалась в форму закона» 3.

Закон как форма выражения права есть, по словам

Маркса, норма самой свободы. Юридически признанная

свобода, замечает он, существует в государстве в форме

закона: «...законы — это положительные, ясные, всеобщие

нормы, в которых свобода приобретает безличное, теоре­

тическое, независимое от произвола отдельного индивида

существование. Свод законов есть библия свободы на­

рода» 4. А

Характеризуя свободу как необходимое, естественное, нормальное состояние человеческой жизни, а несвободу — как ненормальное, больное состояние, Маркс отмечает, что в лице закона «бессознательный естественный закон свободы становится сознательным государственным зако­ном» 5. Мысль о первичности и определяющей роли права (идеи свободы) по отношению к закону отчетливо звучит и в следующем суждении Маркса: закон «является все­общим и подлинным выразителем правовой природы ве­щей. Правовая природа вещей не может поэтому приспо­собляться к закону — закон, напротив, должен приспо­собляться к ней»в. Именно в праве («правовой природе вещей») законодатель должен найти «разумное правило» и «объективное мерило» 7 для формулируемых им поло­жений закона.

Такая обусловленность закона правом придает законо­творческому процессу объективный характер. «Законо­датель же,— подчеркивает Маркс,— должен смотреть на себя как на естествоиспытателя. Он не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние за­коны духовных отношений» 8.

3              Там же, с. 63.

4              Там же.

5              Там же.

6              Там же, с. 122.

7              Там же, с. 63, 122.

8              Там же, с. 162.

333

Материалистическое объяснение основоположниками марксизма политико-правовой надстройки, уяснение ее классового характера, раскрытие механизма обусловлен­ности возводимой в закон воли господствующего класса материальными отношениями и т. д., не игнорируя саму проблематику различения права и закона, ставят ее по­нимание и решение на принципиально новую основу. С изменением представлений о праве и законе изменяет­ся и существо концепции их различения и соотношения. G новых позиций данная концепция использовалась осно­воположниками марксизма как для критики идеалисти­ческих воззрений, «юридических иллюзий» и т. д., так и для содержательной разработки историко-материали-стического взгляда на общество, государство, право, за­конодательство.

Так, авторы «Немецкой идеологии», отвергая отожде­ствление права и закона и высмеивая иллюзорное пред­ставление о том, «будто закон основывается на воле, и притом на оторванной от своей реальной основы, сво­бодной воле», в адрес сторонников подобных воззрений критически замечают: «Точно так же и право в свою очередь сводят затем к закону» э.

Критическая характеристика буржуазного права в «Манифесте» тоже подразумевает различение права и закона: отвергая иллюзорные представления о том, будто буржуазное законодательство отражает «всеобщие» пред­ставления о свободе, праве и т. д., Маркс и Энгельс под­черкивают, что законом становится лишь право буржуа­зии, буржуазное представление о том, что есть право, поскольку в закон возводится лишь классовая воля бур­жуазии. Данная характеристика потому и имеет критиче­ский смысл, что она подразумевает ненормальность того положения дел, когда во всеобщий закон общества под видом всеобщего права возводится лишь право экономи­чески господствующего класса, а право, правовые притя­зания остальной части общества, угнетенных классов, пролетариата не получают санкции закона. Но, как пока­зывают Маркс и Энгельс, именно такая ненормальность, освящаемая буржуазной правовой идеологией, и являет­ся необходимым (и, следовательно, нормальным) следст­вием господства частнособственнических отношений и по­рожденных ими форм правового общения.

Там же, т. 3, с. 63.

334

Характеристика К. Марксом и Ф. Энгельсом права как возведенной в закон классовой воли показывает, что основоположники марксизма критиковали идеалистиче­ски-иллюзорные и классово-ограниченные представления о «свободной воле» как о каком-то первичном и опреде­ляющем феномене, всеобщем и надклассовом явлении. Они подчеркивают, что эта воля носит классовый харак­тер, выражает классовые представления о свободе и праве и определяется материальными условиями жизни господ­ствующего класса. Следовательно, эта воля не свободна от детерминирующих ее материальных и классовых фак­торов. Однако такая детерминированность воли вовсе не означает разрыва между свободой и волей, отрицания са­мой свободы воли, т. е. того принципиального обстоятель­ства, что в воле (и, следовательно, в праве как воле) представлена именно свобода, хотя, конечно, это — свобо­да исторически определенного типа; она материально обусловлена п носит социально-классовый характер. Сло­вом, реальная свобода воли опосредована диалектикой свободы и необходимости в сфере общественной жизни людей.

Подчеркивая определяющую роль материальных отно­шений для характеристики исторически изменявшихся (от формации к формации) представлений о свободе, ее смысле, характере, объеме и содержании, К. Маркс от­мечал: «Равенство и свобода в современном понимании предполагают такие производственные отношения, кото­рые еще не существовали в древнем мире; не существо­вали они и в средние века»10. При всей исторической изменчивости их смысла равенство и свобода являются необходимыми моментами права как всеобщей формы человеческих отношений.

О самом появлении такого развитого права как всеоб щей формы отношений Маркс пишет: «Но история права показывает, что в наиболее ранние и примитивные эпохи эти индивидуальные, фактические отношения в их самом грубом виде и являются непосредственно правом. С раз­витием гражданского общества, т. е. с развитием личных интересов до степени классовых интересов, правовые от­ношения изменились и получили цивилизованное выра­жение. Они стали рассматриваться уже не как индиви­дуальные  отношения,   а  как   всеобщие.   Вместе   с  этим,

Там же, т. 46, ч. I, с. 192.

335

благодаря разделению труда, охрана сталкивающихся между собой интересов отдельных индивидов перешла в руки немногих, и тем самым исчез и варварский способ осуществления права»". Очевидно, что здесь под «пра­вовыми отношениями», получившими «цивилизованное выражение» и ставшими «всеобщими», имеется в виду приобретшая общезначимость правовая форма вообще, право как всеобщая форма отпошений.

Обращает на себя внимание, что возникновение все­общей формы правового общения изображается Марксом как результат развития общества и появления классовых интересов, а не как следствие велений официальных вла­стей и законодательства. Особо отмечается также, что возникновение всеобщей правовой формы сопровождается изменением и способа осуществления права: вместо вар­варского осуществления каждым собственными силами того, что он считает своим правом, соответствующие функции в сфере осуществления права начинают выпол­нять лишь специально выделенные люди (судьи и т. д.). Разумеется, такая официальная деятельность по осуще­ствлению права является важным фактором дальнейшего упрочения и самого права как всеобщей формы общения, поскольку в новых условиях сами по себе фактические отношения, не опосредуемые всеобщей формой права и не соответствующие ее требованиям, лишаются официаль­ной охраны.

Мощным средством укрепления и защиты всеобщей правовой формы являются различные виды ее законода­тельного признания и конкретизации, что позволяет наи­более адекватно, в четком, ясном и доступном для всех адресатов виде сформулировать общезначимые требова-пия права (правовой формы отношений) и санкции за их нарушение. В условиях государственно организован­ного общества без многообразных видов официального признания, выражения и защиты всеобщей правовой фор­мы, без формулирования ее общезначимых требований в виде конкретизированных и определенных норм закона, пригодных для их однозначного понимания и примене­ния, без официальной защиты этих норм невозможно само нормальное и эффективное функционирование права как формы. Здесь хорошо видна глубокая взаимосвязь государства и права, политических и правовых форм общественной жизни, обусловленных в конечном счете од­ними и теми же материальными отношениями. Эта взаи­мосвязь, однако, не односторонняя, а двусторонняя, и названные формы, не будучи порожденными одна дру­гой, диалектически взаимодействуют друг с другом как обусловленные единым базисом надстроечные явления.

Освещая генезис свободы и равенства как составных моментов правовой формы, К. Маркс писал: «Стало быть, если экономическая форма, обмен, полагает всестороннее равенство субъектов, то содержание, субстанция, как ин­дивидуальная, так и вещественная, которая побуждает к обмену, полагает свободу... Как чистые идеи, равенство и свобода представляют собой всего лишь идеализирован­ные выражения обмена меновыми стоимостями; будучи развиты в юридических, политических, социальных отно­шениях, они представляют собой все тот же базис, но в некоторой другой степени. Это подтвердилось также и исторически» 12.

Свобода и равенство, присущие всеобщей правовой форме и входящие, по словам Маркса, в «юридическое понятие лица» 13, носят формальный характер и подра­зумевают фактические отношения зависимости и неравен­ства в общественных отношениях людей. Формальный характер носит и представленная правом справедливость, которая, по словам Ф. Энгельса, есть «абстрактнейшее выражение самого права» '*. Все это, однако, не обесце­нивает значения права, которое, как известно, не может быть выше порождающих его условий.

В связи с интересующей нас здесь проблематикой со­отношения права и закона, права и свободы (свободной воли) важно отметить, что характеристика основополож­никами марксизма права как воли означает, с одной сто­роны, как мы видели, признание того, что в праве пред­ставлена социально-исторически обусловленная форма свободы, а, с другой стороны, право как воля подразуме­вает наличность и реальное функционирование этой фор­мы свободы. Иначе говоря, право, понимаемое как воля,— это не идеал и не долженствование, а действенность и действительность бытия и осуществления определенных (и именно правовых) форм и норм человеческого обще­ния. Следовательно, действие права, его реальность и осуществляемость необходимо «ходят в само понятно прана. Право,   не   имеющее   реального   действия,— это   нонсенс.

Обширный круг проблем, касающихся соотношении права и закона, анализируется в «Капитале» и «Критике Готской программы» |5. В этих произведениях убедитель­но показано, что буржуазное законодательство остается неизбежно в рамках узкого горизонта буржуазных пред­ставлений о свободе и праве, обусловленных экономиче­ским строем буржуазного общества. Особо следует отмс­тить то обстоятельство, что в ходе всего этого анализа право не отождествляется с официальным законом. Оно раскрывается как дозаконодательная по своему генези­су, объективно обусловленная материальными отношения­ми необходимая форма их проявления (правовая форма) и соответствующий этой форме тип отношения (правовое отношение), форма их иллюзорного осознания (правовые иллюзии участников общения, их правовое сознание), как масштаб и норма социального общения (право как формально равная мера, как притязание, правопритяза-ние) и т. д. Вся эта правовая «материя», все эти момен­ты права — не порождение законодательной воли, не ре­зультат, а предпосылка законодательства; закон мо­жет лишь официально признать, конкретно и определен­но выразить и санкционировать их — с точки зрения воли и интересов господствующего класса, с учетом ре­зультатов классовой борьбы других классов за законода­тельное признание их права, считаясь с уровнем куль­турного развития общества, имеющимися правовыми и иными традициями, специфическими особенностями зако­нотворческого процесса, сложившейся системой «позитив­ного права» и т. д.

Когда Маркс, критикуя юридические иллюзии («идео­логический правовой и прочий вздор») авторов «Готской программы», отмечает, что «правовые отношения» возни­кают из экономических, что «по своей природе право мо­жет состоять лишь в применении равной меры», что «пра­во производителей пропорционально доставляемому ими труду», что «всякое право» по своему содержанию есть «право неравенства», что нравное право здесь по принци|пу все еще является правом буржуазным», что «это рае-I ное право есть неравное право для неравного труда»16 1и т. д., то очевидно, что речь здесь идет именно о праве [как специфическом, отличном от законодательства фено-|мене, а не о законе («позитивном праве»).

Точно так же обстоит дело и в «Капитале», где Маркс |по поводу процесса обмена между товаровладельцами пи-|шет: «Это юридическое отношение, формой которого явля­ется договор,— все равно закреплен ли он законом или [нет,— есть волевое отношение, в котором отражается эко-[номичеекое отношение. Содержание этого юридического, [или волевого, отношения дано самим экономическим от­ношением» ". Из приведенного положения со всей опре­деленностью вытекает, что «юридическое отношение» (по-|нимаемое здесь как правовая форма вообще) генетически |и логически предшествует закону, но вовсе не является [реализацией (воплощением в жизни и т. п.) нормы зако­нодательства или результатом законодательного регули­рования общественных отношений и т. п.

Весьма показательны в этой связи и суждения Маркса 1о том, что в споре о границах рабочего дня «капиталист ^осуществляет свое право покупателя», а «рабочий осуще­ствляет свое право продавца»18. Характеризуя смысл конфликта этих двух прав (субъективных правопритяза-ний), Маркс замечаем. «Следовательно, здесь получается антиномия, право противопоставляется праву, причем оба они в равной мере санкционируются законом товарообме­на. При столкновении двух равных прав решает сила» 19. Ясно, что упоминаемые здесь права предшествуют зако­нодательству: они порождены и санкционированы объек­тивными законами общественного производства до того, как получат — с учетом результатов классовой борьбы и т. д.— свою официальную санкцию и конкретизирован­ное выражение в государственном законе.

Подчеркивая обусловленность закона теми правовыми формами (и нормами) общения, которые объективно, с естественно-исторической необходимостью складывают­ся на базе соответствующего способа производства, Маркс пишет:  «Если форма просуществовала в течение извест-ного времени, она упрочивается как обычай и традиция и, наконец, санкционируется как положительный закон»2и.

Основополагающие историко-материалистические по­ложения К. Маркса и Ф. Энгельса о государстве, нраве, законодательстве были в новых исторических условиях разработаны и развиты дальше в произведениях В. И. Ле­нина.

Применительно к рассматриваемой здесь проблемати­ке соотношения права и закона принципиальное значе­ние имеют ленинские характеристики права (в том числе «всякого права»), содержащиеся в работе «Государство и революция». Имея в виду положения, высказанные К. Марксом в «Критике Готской программы», В. И. Ленин отмечает: «„Равное право" — говорит Маркс — мы здесь действительно имеем, но это еще „буржуазное право", которое, как и всякое право, предполагает нера­венство. Всякое право есть применение одинако­вого масштаба к различным людям, которые на деле не одинаковы, не равны друг другу; и потому „равное право" есть нарушение равенства и несправедливость» 21.

Правовое равенство по своей сути — это равенство формальное, а не фактическое. Данное принципиальное обстоятельство не обесценивает регулятивной роли пра­ва также и в условиях социализма, где оно выступает «в качестве регулятора (определителя) распределения продуктов и распределения труда между членами обще­ства» 22. Подчеркивая объективную необходимость прав.') при социализме, В. И. Ленин писал: «...не впадая в уто­пизм, нельзя думать, что, свергнув капитализм, люди сра­зу научаются работать на общество без всяких норм пра­ва, да и экономических предпосылок такой перемены от­мена капитализма не дает сразу» 23.

Существенное значение имеют ленинские идеи о роли принуждения (наряду и в сочетании с убеждением) в про­цессе реализации норм права, ленинское положение о том, что «... право есть ничто без аппарата, способного принуж­дать к соблюдению норм права» 24. Тем самым подчерки­вается такой принципиальный момент, как взаимосвязь права и государства, включающего в себя и аппарат принуждения.

Во взаимосвязях права и государства ярко проявляет­ся социально-классовый, политический характер дейст­вующего права, закона и других источников права. «За­кон,— писал В. И. Ленин,— есть мера политическая, есть политика»гъ. В законах как «общих правилах»26, закрепленных государственной властью, находит свое концентрированное выражение государственная воля гос­подствующего класса, благодаря чему правовые нормы в качестве общих правил, единых мер и масштабов приобре­тают общеобязательный характер и наделяются необхо-дпмымп средствами официальной защиты. «... воля, если она государственная,— писал В. И. Ленин,—должна быть выражена как закон, установленный властью; иначе сло­во  «воля»  пустое сотрясение воздуха пустым звуком» 27.

Как выражение государственной воли господствующе­го класса закон есть вместе с тем один из источников права, официальных форм его выражения.

С позиций марксистско-ленинского подхода к праву и закону принципиальное значение имеет выяснение во­просов о том, воля, интересы, правовые притязания и представления какого класса возведены в закон в том или ином обществе.

Причем конкретно-исторический анализ этих вопросов должен, согласно историко-материалистическому учению, прочно опираться на фундаментальные положения об об­условленности надстроечных форм, отношений и явлений (в том числе — политико-правовых) реальным базисом об­щества, совокупностью материальных общественных отношений.

Право как надстроечная форма материальных обще­ственных отношений и есть, собственно говоря, сознатель­но-волевой аспект (форма проявления и функционирова­ния) этих же отношений. Правовая форма потому и является надстройкой применительно к базисным отно­шениям, что она представляет собой специфический мо­мент их сознательно-волевого опосредования. Что подоб­ное опосредование (его характер, смысл, мотивы, формы, границы, цели и т. п.) само объективно обусловлено — до и независимо от воли законодателя и нормы законо­дательства,— ясно уже из указания на надстроечный, т. е.

обусловленный базисом, характер правовой формы и сла­гающих ее компонентов — норм и принципов правового типа общения, правового сознания и правовой води участников общественных отношений.

Установление закономерно обусловленного и истори­чески необходимого характера правовой формы опосредо­вания общественных отношений есть одновременно и признание нормативного значения этой формы28. Источ­ником норм (правовых) здесь является нормативный смысл (осознание этого смысла и есть правовое сознание) правовой формы, состоящий в равной и общезначимой для всех участников соответствующего социального общения необходимости опосредовать свои отношения именно в этой форме и, следовательно, в необходимости соблюдать связанные с данной формой требования. Нормативно-регу­лятивная роль правовой формы заключается, следователь­но, в объективно обусловленном и опосредуемом через пра­вовое сознание требовании, чтобы соответствующие фактические отношения протекали как формально опре­деленные, правовые отношения.

Право по своей сущности и, следовательно, по своему понятию — это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная сво■•

Под нормативностью здесь имеется в виду проявление сущего в значении должного, императивное свойство бытия, когда оно в своей развитости, определенности и необходимости, т. е. в своей оформленности, выступает как критерий и мерило са­мого себя и всего остального. Применительно к правовой нор­мативности следует отметить, что она коренится в естественно-исторически обусловленной необходимости (и неизбежности) правовой формы проявления (опосредования) тех или иных об­щественных отношений. Эту нормативность права как объектив­но обусловленной и необходимой формы общественных отноше­ний пе следует, конечно, смешивать с нормативностью закона: первая — реальный и объективный источник и предпосылка вто­рой, вторая — форма официального признания и конкретизиро­ванного выражения первой в виде четких и определенных по­ложений и правил (норм «положительного права»), снабженных официальной защитой. Не следует поэтому думать, будто соглас­но различению права и закона все нормы закона («положитель­ного права») еще до их формулирования законодателем уже в готовом виде даны в праве и законодателю остается лишь зарегистрировать их. О норме как «характеристике фактическо­го положения вещей: не только того, что должно быть, но и того, что уже есть, не только должного, но и сущего» см.: Кудряв­цев В. Н. Юридические нормы и фактическое поведение.— Сов. государство и право, 1980, № 2, с. 13.

бода. Всеобщность этой формы отношений означает фор­мальное равенство участников отношений, опосредуемых данной формой. Но круг отношений, имеющих правовую форму, исторически изменчив и отражает историческую эволюцию от деления на свободных и несвободных до признания формальной свободы всех.

На тех ступенях этой эволюции, где сохраняется еще полная или частичная несвобода (рабство и крепостни­чество), само пользование правовой формой (т. е. правом как формой отношений) представляет собой привилегию (право-привилегия). Это — привилегия по отношению к тем, кто исключен из сферы пользования данной право­вой формой; для тех же, чьи отношения опосредуются этой формой,— как бы ни был узок крут этих лиц — пра­во выступает как всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц (неравных по своему фактиче­скому, физическому, умственному, имущественному по­ложению и т. д.) одинаковый масштаб и мера.

Следовательно, сама всеобщность правовой формы ус­ловна и осуществляется лишь в границах тех форм (норм), которые в своей совокупности образуют в целом право как форму. Эта всеобщность означает не то, что данная форма действует везде и всюду, в отношении всех людей и всех ситуаций, а лишь следующее: правовая форма общезначима только для всех опосредуемых ею от­ношений и их участников.

В целом всеобщность права как всеобщность единого (для того или иного круга отношений) масштаба и меры (а именно — меры свободы) означает отрицание произво­ла и привилегий (в рамках этого правового круга). От­сюда, кроме того, очевидны нормативное значение и нормативная структура правовой формы (всеобщность и общезначимость ее положений, выступающих как мас­штаб и правило в сфере ее действия) и ее составных мо­ментов.

Право как мера свободы очерчивает тем самым и гра­ницы несвободы (с правовой точки зрения), т. е. пределы той сферы, которая выходит за рамки правовой свободы, подлежащей официальному признанию и защите. Нару­шением официально признанных мер правовой свободы оказываются все правонарушения (в том числе преступ­ления), конкретная и общеобязательная регламентация ответственности за которые представляет собой необходи­мое   условие   для  нормального   функционирования  всего

правопорядка и права как меры свободы. Существенное значение при этом имеет адекватное законодательное ре­гулирование в интересах охраны правовой свободы про­блем преступления и наказания с учетом, в частности, та­ких правовых принципов, как «нет преступления, нет на-казания, если это заранее не предусмотрено законом», презумпция невиновности, соответствие наказания тя­жести содеянного, общественная опасность как необходи­мое основание для отнесения соответствующих действий к преступным, отсутствие обратной силы у более суровых закопов и т. д.

Говоря о праве как мере (норме, форме) свободы, мы имеем в виду меру этой свободы в сфере поведения людей, их внешних действий, но не находящуюся вне правовой сферы свободу внутренних усмотрений, самоопределений и решений морально независимой и автономной лич­ности.

Важная специфическая черта права, отличающая его от других социальных феноменов (морали, религии и т. д.), представлена далее в его характеристике в качестве аб­страктно-всеобщей формы общественных отношений, включающей в себя наряду с формальной свободой так­же и момент формального равенства участников соответ­ствующего правового общения. Именно благодаря своему свойству абстрактной всеобщности правовая форма (пра­во как форма) имеет потенцию и обладает способностью играть роль общеобязательной формы (нормы), для чего, разумеется, необходимо наделение ее законной силой.

Право формируется обществом, всей совокупностью общественных отношений. Объективный процесс правооб-разовапия (становления права как формы) не следует смешивать с формальным процессом законотворчества (с официальным выражением и формулированием норм законодательства). Правообразование — это процесс фак­тического (объективного и реального) складывания и признания тех или иных общественных отношений и вза­имосвязей людей и их объединений в качестве «нормаль­ных» и «правильных» (с точки зрения господствующих в данном обществе материальных жизненных отношений и соответствующих им идей, ценностей и т. п.), процесс со­циально-исторического формирования общих критериев, правил, масштабов, моделей, образцов и стандартов этой «нормальности» и «правильности» и в конечном счете их кристаллизации   в   соответствующие   нормы   поведения,

344

действия и взаимоотношения люден. Причем общий (не разовый, не индивидуальный) характер требований правовой формы, их социальная значимость, которую не следует, конечно, смешивать со специальной (властно-принудительной) общеобязательностью норм закона, об­условлены и предопределены их общественной, социально-классовой природой (уже отсюда очевидно, что под пра­вом здесь имеется в виду нечто принципиально иное, нежели так называемое «естественное право»).

Право как форма отношений (с ее всеобщими требо-ьваниямп), социально-исторически складывающаяся в про-шессе проявления, функционирования и внешнего оформ­ления данного способа производства, является первичным (прототипом, арсеналом и источником для последующих (официальных нормативных формулировок, для норм зако-'нодательства.

В социальном мире, как и в мире физическом,— при всей их громадной специфике, подлежащей учету,— те или иные формулировки (принципы, законы, положения, схемы, модели, нормы) именно потому являются реаль­ным и эффективным инструментом, средством овладения действительностью, что соответствуют ее внутренним за­кономерностям и структурам (в том числе — нормативно значимым), что они подразумевают законосообразность связей реальности и учитывают их.

В хронологическом (и генетическом) плане в прин­ципе возможны следующие варианты соотношения про­цессов правообразования и законотворчества (формули­рования норм законодательства): 1) правообразование предшествует законотворчеству; 2) законотворчество (в той или иной своей части) предшествует правообра-зованию (в этом случае законодательство, по существу играющее роль «предэкономического факта», само может стать одним из важных факторов процесса правообразова­ния) ; 3) сочетание (в той или иной пропорции и взаимо­связи) элементов и моментов обоих вариантов.

По поводу тех ситуаций, аспектов и случаев соотноше­ния права и закона, когда объективный процесс правооб­разования предшествует сознательной законотворческой деятельности, следует особо отметить то обстоятельство, что формирующаяся правовая норма — в силу ее объек­тивной обусловленности соответствующими общественны­ми отношениями, адекватности им, способности надлежа­щим образом опосредовать их в качестве абстрактной все-

345

общей формы (меры, масштаба, модели поведения), ее фактической действенности и реальной значимости, заин­тересованности в ней участников данного общения, и прежде всего представителей господствующих классов и социальных групп,— обладает потенцией легализовать­ся, получить официальное признание и защиту, стать об­щеобязательной нормой закона.

В реализации данной потенции решающую роль, ра­зумеется, играют соотношения классовых сил и полити­ческая борьба вокруг проблем законодательства, позиция и интересы господствующего класса.

Рассматриваемый процесс соотношения правообразо-вания и законотворчества включает в себя и такой ас­пект, как диалектическая взаимосвязь сущего и должно­го, нормы фактического поведения и нормы закона. Ха­рактеризуя генезис нормы законодательства, В. Н. Куд­рявцев отмечает: «Фактическое поведение людей (конкрет­ные общественные отношения, сложившиеся в жизни) во многих случаях генетически предшествует властным пра­вовым предписаниям, посредством которых оно становится не только сущим, но и должным. Так развивался истори­ческий процесс формирования права... На нынешнем эта­пе развития в правовых нормах часто закрепляется то, что уже оправдало себя на практике, сформировалось как оптимальная норма поведения, эффективная форма орга­низации и деятельности людей» 29. И далее: «То или иное правило поведения, прежде чем стать юридической нормой, может выступать как философский или правовой прин­цип, как распространенный тип принятия решений в пра­воприменительной деятельности, как сложившаяся тради­ция во взаимоотношениях людей» 3".

Поскольку в приведенных положениях под юридиче­ской (правовой) нормой по существу имеется в виду нор­ма законодательства (властное нормативное предписа­ние) , мы, говоря о правообразовании, предшествующем законотворчеству31, по существу разделяем обосновывае­мые В. Н. Кудрявцевым представления о логике и характере взаимосвязи между нормами фактического пове­дения и нормами законодательства  (действующего пози-

29            Кудрявцев В. Н. Указ. соч., с. 15—16.

30            Там же, с. 16.

31            См.: О понимании советского права.— Сов. государство и право,

1979, № 7, с. 70—73 (выступление В. С. Нерсесянца).

346

тпвиого права). Но ясно также, что в процессе законо­дательства получить законную силу (и, следовательно, стать нормой законодательства) может (и должна) не всякая фактически сложившаяся и действующая норма (например, моральная, эстетическая, техническая, рели­гиозная и т. д.), а лишь норма строго определенного вида, а именно правовая норма, совокупность специфиче­ских свойств которой объективно придает ей то право­вое качество, присутствие которого (при наличии, разу­меется, других условий и факторов законотворчества) только и делает уместным придание соответствующей норме законной силы. Так что наделение нормы законной силой, придание ей государственной защиты (официаль­ной санкции) — это следствие ее объективно обусловлен­ного правового характера, а не способ субъективного, со­знательно-волевого придания ей правового свойства.

Если бы различные виды норм не имели бы своих специфических черт, объективно присущих им и отличаю­щих их друг от друга, то, придав им законную силу, мож­но было бы их все превратить в нормы действующего пра­ва. Очевидная абсурдность подобного подхода обусловлена, в частности, тем, что санкция, наделение нормы официаль­ной силой и т. д., будучи существенными для норм зако­нодательства и отличающими последние от других норм, сами по себе не создают правовых свойств и качеств нор­мы, а потому и не могут служить критерием отличия пра­вового от неправового (скажем, правовых норм от норм морали, эстетики, религии и т. д.). Иная позиция в этом вопросе по существу означала бы отрицание за наукой вообще (в том числе — за теорией права) способности выявить специфические объективные черты и отличия права, морали и других видов социальных норм и в то же время наделение такой способностью исключительно лишь законодателя. Ведь если правовое свойство и каче­ство нормы зависит лишь от эмпирического факта наде-ленности или ненаделенности ее официальной защитой, проблема лишается научного смысла.

В приведенных положениях В. Н. Кудрявцева верно отмечается, что правило поведения и до его законода­тельного признания может выступать как правовой прин­цип. Следовательно, нечто (в данном случае — принцип) может иметь правовой характер до превращения его в норму законодательства, до наделения законной силой. Значит, есть принципиальная возможность установления

347

именно правового характера соответствующего принципа и до его официальной формулировки. Но если дело об­стоит так, то, разделяя в этом вопросе позицию В. Н. Кудрявцева, можно далее поставить такой напра­шивающийся вопрос: если возможен правовой принцип до и без его законодательного признания, то почему же в том же смысле невозможна правовая норма? Ведь если за правовым принципом признается регулятивное значение и он выступает как правило поведения, то ясно, что он в то же самое время играет нормативную роль, является нормой поведения. Да и сама по себе нормативность при­суща, как известно, не только законодательству, но и мно­гим другим явлениям (морали, религии и т. д.). Разумеет­ся, это не исключает специфики нормативности примени­тельно к различным видам социальных норм.

Учет различных аспектов объективного процесса пра-вообразования (формирования новых норм в сфере право­вого общения и т. д.), предшествующего законотворче­ству, имеет существенное значение в целом ряде направ­лений, в том числе в плане углубления научных основ законодательства, преодоления пробелов в действующем нраве, дальнейшего развития философско-правовых и со­циально-правовых исследований, изучения и повышения эффективности уже принятых и проектируемых законо­положений и т. д. Ключевую роль при этом играет адек­ватная формулировка в виде норм законодательства объективно обусловленных реальными общественными отношениями и содействующих их нормальному, прогрес­сивно-поступательному развитию правовых форм, норм и принципов. Такой подход, в свою очередь, ориентирует юридические исследования на выявление и изучение нор­мативно-правовых аспектов в реальной общественной жиз­ни, на поиски тех фактически сложившихся или склады­вающихся правовых форм, порм и отношений, которые должны быть приняты во внимание как в плане их воз­можного официального признания и защиты, так и в плоскости соответствующей корректировки законодатель­ной политики, совершенствования законодательства, пра­воприменительного процесса, деятельности правоохрани­тельных органов и т. д.

Словом, концепция соотношения и взаимосвязи права и закона (в том числе и такой аспект этой концепции, как соотношение правообразования и законотворчества) ори­ентирует юриста на возможно полное овладение сферой

348

j

научно-юридической компетенции, которая, не ограничи­ваясь узкими рамками законоведения, простирается на более широкую область общественных и политических от­ношений, опосредуемых правовой формой.

В условиях развитого правопорядка и законности тре­бования права (как социально-исторически обусловленной формы, нормы и меры свободы) в своей основной массе официально признаны (в той или иной форме) и обла­дают законной силой (силой норм законодательства). Причем тут важно не только то, что праву придано новое качество (официальная сила) и право выражено и кон­кретизировано в виде закона, но и то, что в данном слу­чае взаимосоответствия права и закона мы имеем дело с правовым законом (с законом по существу, а не по назва­нию лишь; с содержательной характеристикой закона как официальной формы выражения права и свободы, а не только лишь с формальной трактовкой закона как акта соответствующего органа).

Вместе с тем следует отметить, что снятие различия между правом и законом на уровне явления (придание законной силы норме права) не означает их отождествле­ния, поскольку сохраняются другие уровни и аспекты их сопоставления (как сущности и явления, содержания и формы выражения и т. д.).

Творческая роль закона и в то же время его социаль­ная ценность и регулятивная значимость состоят прежде всего в адекватном, ясном и определенном выражении и формулировании в виде конкретных норм законодательст­ва таких положений, которые соответствуют характеру и требованиям уже сложившихся или достаточтю явно скла­дывающихся форм права (мер свободы). В процессе за­конодательства требования правовой формы (как норма­тивно значимой формы общественных отношений) получают свое официальное, общеобязательное и в не­обходимой степени конкретизированное выражение в виде норм «положительного права».

Закон (законодательство) играет активную творческую роль не только в тех случаях, когда законодательство, предшествуя (в том или ином моменте) процессу право-образования, становится одним из важных факторов этого процесса, но, несомненно, и тогда, когда речь идет об официальном выражении уже в той или иной степени сложившихся правоположений. И в этом случае законода­тельство не пассивная регистрация,  а  активный творче-

349

ский процесс (анализ на основе науки, учета обществен­ного мнения и т. д. нормативных аспектов действительно­сти, тенденций их развития, отбор надлежащей формы, точная и конкретно-определенная формулировка нормы, придание ей соответствующей законной силы, определение обстоятельств и сферы ее действия, ее места в системе законодательства и т. д.), в результате которого, как и во всяком творчестве, появляется нечто новое — повые нормы законодательства.

Смысл концепции различения права и закона, как мы ее понимаем, состоит не в игнорировании того очевидного факта, что официальной силой действующего права обла­дают только нормы законодательства («положительного права»), а в достижении максимально возможного соот­ветствия всего «положительного права» принципам и тре­бованиям социально-исторически обусловленного права как необходимой формы общественных отношений. Иначе говоря, речь идет о том, что закон («позитивное право») подразумевает и с необходимостью предполагает право, официальное законоположение — объективную форму и меру свободы. Соответствие закона праву является, сле­довательно, не критико-аксиологической придиркой к по­зитивному праву, а внутренним, онтологически необходи­мым и объективно обусловленным моментом самой этой позитивности позитивного права, критерием для подтвер­ждения того, что эта позитивность действительно пози­тивна.

Всесторонний учет соотношения и взаимосвязей права и закона, права и свободы направлен против волюнта­ристских представлений о праве и злоупотреблений пра­вовой формой. Выяснение этих взаимосвязей содействует обогащению трактовки права и правового закона как важной социальной ценности, дальнейшему углублению понимания права как системы всеобщих мер (норм, форм) свободы в человеческом поведении, которые объ­ективно обусловлены общественными отношениями и по­средством официального признания становятся обще­обязательными.