8. Ш. Монтескье

В политико-правовом учении одного из ранних пред­ставителей французского Просвещения Шарля Луи Мон­тескье (1689—1755) проблематика соотношения права и закона получает новое осмысление в общем русле его поисков тех оснований, „факторов и закономерностей, которые определяют формирование, действие и изменение положительного права.

^Исследование Монтескье направлено на установление -«духа законов», т. е. закономерного в законах. Исходя из распространенных рационалистических представлений о разумной природе человека, природе вещей и т. п., он стремится постигнуть логику исторически изменчивых позитивных законов, порождающие их причины и т. п.

Монтескье пишет: «Я начал с изучения людей и на­шел, что все бесконечное разнообразие их законов и нра­вов не вызвано единственно произволом их фантазии. Я установил общие начала и увидел, что частные случаи

132 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 26, ч. I, с. 371.

253

° как бы сами собою подчиняются им, что история каждого народа вытекает из них как следствие и всякий частный закон связан с другим законом или зависит от другого, более общего закона» 133.

Закономерное в тех или иных отношениях (т. е. закон, правило соответствующих отношений) означает, согласно Монтескье, разумное и необходимое, противопоставляемое им случайному, произвольному и фатальному (слепой судьбе). Сама возможность (и в то же время необходи­мость) закономерного во всех явлениях и отношениях ко­ренится в наличии «первоначального разума», трактуемого в качестве рационалистического эквивалента понятия «бог» 134.

Закон, но Монтескье, как раз и выражает момент оп-{еделяемости, обусловленности и пронизанности тех или иных отношений разумным началом, т. е. присутствие ра­зумного (необходимого) в отношениях.

G учетом этого он называет законом и сами необходи­мые (разумные) отношения. .«Законы в самом широком значении этого слова,— подчеркивает он,— суть необхо­димые отношения, вытекающие из природы вещей; в этом смысле все, что существует, имеет свои законы: они есть и у божества, и у мира материального, и у существ сверх­человеческого  разума, и у животных,  и у человека» 135.

Этим общим понятием закона охватываются все за­коны — как неизменные законы, действующие в мире фи­зическом, так и изменчивые законы, действующие в мире разумных существ. Отсюда уже следует, что человече­ский закон должен соответствовать понятию закона вооб­ще. Вместе с тем Монтескье отмечает различие в формах регулятивно-управляющего воздействия законов на мир физический и мир разумных существ.

Как существо физическое человек, подобно всем дру­гим природным телам, управляется/неизменными, -естест­венными зашж-ами, но как существо разумное и дейст­вующее по собственным побуждениям человек (в силу неизбежной ограниченности разума, способности заблуж­даться, подверженности влиянию страстей и т. д.) .бее-пржианно- ларушаех.....как эти вечные законы природы, так и изменчивые человеческие законы.

133          Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955, с. 159.

134          См.: Там же, с. 163

135          Там же.

254

Применительно к человеку законы природы (естест­венные законы) трактуются Мошге"скыГ как законы, кото­рые «вытекают единственно из устройства нашего суще­ства» 13в. К естественным законам, по которым человек жил в естест¥енном~Хдогражданском) состоянии, он отно­сит следующие свойства человеческой природы: стремле-^ ние к миру, к добыванию себе пищи, к отношениям с людьми на основе взаимной просьбы, желание жить в об-ществе. Монтескье специально отмечает неправоту Гоббса, приписывавшего людям изначальную агрессивность и же­лание властвовать друг над другом. Напротив,. чеппиет^ по Монтескье, вначале слаб, крайае .^дяаддд_ж^стремится к равенству и миру с другими. Кроме того, замечает он, идея__вдасти_и господства настолько сложна и зависит от такого множества других идей, что не может быть первой во времени идеей человека.

Но как только люди соединяются в обществе, подчер­

кивает Монтескье, они утрачивают созналие своей слабо­

сти. Исчезает существовавшее между ними равенство^ла^

щипается война двоякого рода — между отдельными лица­

ми и между народами. «Появление этих двух видов войны

побуждает установить законы между людьми» т.     ~^

Появляются положительные законы, определяющие от­ношения между народами (международное право); зако­ны, определяющие отношения между правителями и управляемыми (политическое право); законы, которые определяют отношения всех граждан между собой (граж­данское право).

.Положительный (человеческий) закон подразумевает объективный характер справедливых отношений. Справед­ливость предшествует положительному закону, а но лпор-выё"им создается. «Законам, созданным людьми, должна была,—подчеркивает Монтескье,—предшествовать воз­можность справедливых отношений. Говорить, что вне того, что предписано или запрещено положительным за­коном, нет ничего ни справедливого, ни несправедливого, значит утверждать, что до того, как был начертан круг, его радиусы пе были равны между собою» 13В.

Что-то является справедливым не потому, что так ве­лит закон; напротив, сам закон (а поскольку это закон, он должен выражать требования разума и справедливо-

136          Там же, с. 165.

137          Там же, с. 167.

138 Там же, с. 164.

255

сти) потому и возможен, что справедливость объективна, обусловлена природой вещей, а не произвольным усмотре­нием. Поэтому закон, выражая разум природы вещей (т. е. разумно понятое правило и требование реальных отношений), олицетворяет закономерное и справедливое в человеческих отношениях.

Закон вообще — это, по Монтескье, человеческий ра­

зум, управляющий всеми людьми. Поэтому, замечает он,

«политические и гражданские законы каждого народа

должны быть не более как частными случаями приложе­

ния этого разума» 139. Однако он не ограничивается по­

добной общей рационалистической схемой соответствия

закона разуму. Специфика позиции Монтескье проявля­

ется именно в содержательной конкретизации этой схемы,

призванной раскрывать многообразие факторов, образую­

щих в своей совокупности адуу .законов», т. е,, тп, чтп

определяет разумность, правомерность, законность и

спр5ТОдэтт>ест1гтреб5в¥нии положительного закона в граж-

данском состоянии-^         —            —■—~~~~       ~

Перечисляя "необходимые отношения, порождающие закон (т. е. законообразующие отношения и факторы), Монтескье прежде всего обращает внимание на характер и свойства народа, которым должен соответствовать за­кон, устанавливаемый для данного народа. Кстати говоря, также и правительство, соответствующее этим требова­ниям, расценивается им как наиболее сообразное с при­родой вещей. Отсюда вытекает и общий вывод о том, что лишь в чрезвычайно редких случаях законы одного наро­да могут оказаться пригодными также и для другого на­рода. Данная идея Монтескье в дальнейшем стала исход­ным пунктом воззрений представителей исторической школы права (Г. Гуго, К. Савиньи, Пухты и др.) о «на­родном духе» как основной правообразующей силе и но­сителе права.

Далее, Монтескье отмечает необходимость соответст­вия положительных законов, природе и принципам уста­новленного правительства (т.~еГ форме правления), физи­ческим свойствам страны, ее положению и размерам, ее

139          Там же, с. 168.

140          К. Маркс, критикуя присущие также и учению Монтескье «юри­

дические иллюзии», отмечал, что Ленге «всего одним словом»

опрокинул иллюзорный «дух законов» Монтескье своим утверж­

дением:   «Собственность — вот   дух    законов»   {Маркс   К.,   Эн­

гельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 23, с. 629).

256

климату (холодному, жаркому или умеренному), качест­вам почвы, образу жизни населения (землевладельцев, охотников, торговцев и т. д.), его численности, богатству, склонностям, нравам, обычаям и т. д. Специальное вни­мание уделяется необходимости учета взаимосвязанности законов (или, как сейчас бы сказали, системной целост­ности законодательства), особых обстоятельств возникно­вения того или иного закона, целей законодателя и т. п.

Решающее влияние на законы, согласно Монтескье, оказывают природа_и_ принцип правительства, учрежден­ного в гражданском состоянии. Он~различает три образа (формы)   правления: ^республиканский,, монархический, и

деспотически|и„При республиканском правлении верхов-    

на*я~власт1Гнаходится в руках или всего народа (демокра­тия), или его части (аристократия). Монархия —это правлений одного""человека, но посредством твердо уста^~

новленных законов. В деспотии все определяется волей и     

произволом  одного "лйЩПшё""всяких  законов  и  правил.

Такова, по оценке Монтескье, природа каждого образа правления, из которой вытекают «основные краеугольные законы»141 данной формы правления. От этой природы правления он отличает присущий каждой форме принцип правления, тоже играющий существенную законообразую-щую роль. Поясняя это отличие, он пишет: «Различие между природой правления и его принципом в том, что природа его есть то, что делает его таким, каково оно есть; а принцип — это то, что заставляет его действовать. Первая есть его особенный строй, а второй — человече­ские страсти, которые двигают им» 142.

Говоря о законах, вытекающих непосредственно пз природы различных форм правления, Монтескье примени­тельно к демократии отмечает, что здесь народ является государем только в силу голосований, которыми он изъ­являет свою волю. Поэтому основными для демократии он считает законы, определяющие право голосованияЛа—-род, утверждает он, спотобенконтролировать деятельность других лиц, но не способен" вести~дёла сам. В соответст­вии с "этим законы в условиях демократии должны предусматривать право народа избирать своих уполномо­ченных (должностных лиц государства) и контролировать их деятельность. К чш-.цу псттиньтт r демократии относит -

141          Монтескье Ш. Указ. соч., с. 169.

142          Там же, с. 178.

9  В. С. Нерсесянц               257

ся_Л аашнц^рпределяющий саму форму подачи избира-тельных бюллетеней, включая вопросы об открытом или тайном-голосовании и "т. д.

Одним из основных законов демократии является кон, в силу которого законодательная-

'ШЛЫ»-«ЯТЯ)ДУ.   Но   Кроме   ПРСДОЯНТГНУ

вает Монтескье, необходимы и постановления сопато, но

торые относятся им к актам временного действия, Мон-тетжБе-отметаетрчто подобные акты полезны и в том от­ношении, что появляется возможность в течение определенного срока проверить их действие, прежде чем установить окончательно. В обоснование этого законотвор­ческого принципа, получившего в дальнейшем свою кон­кретизацию в идее законодательного эксперимента, Мон­тескье ссылается на поучительный опыт Рима и Афин, где постановления сената имели силу закона в продолже­ние года и только по ноле народа превращались в по­стоянный закон.

К основным законам аристократии он относит те, ко-, торые определяют право части народа-издавать -законы ж следить—в а~тгзг исполнением. К общем виде Монтескье от­мечает, что аристократия будет тем лучше, чем более она приближается к демократии, что, естественно, и должно определять, по его мнению, главное направление аристо­кратического законодательства в целом.

В монархии, где источником всякой политической и гражданской власти является сам государь, к основным он относит законы, которые определяют «существование посредствующих каналов, по которым движется власть», т. с. наличие «посредствующих, подчиненных и зависи­мых» властей, их правомочий1'43. Главной из них явля­ется власть дворянства, так что без дворянства монарх становится деспотом. «Уничтожьте в монархии прерога­тивы сеньоров, духовенства, дворянства и городов, и вы скоро получите в результате государство либо народное, либо деспотическое» 14\

Помимо этих посредствующих властей, монархия нуж­дается также и в специальном учреждении, охраняющем законы. В его задачи входят обнародование вновь издан­ных законов и напоминание о существующих; оно, по сло-

вам Монтескье, «постоянно извлекало бы законы из тьмы забвения, в которой они были бы погребены» 145.

Основным законом деспотического государства, где собственно нет законов и их место занимают произвол и прихоть деспота, религия и обычаи, является учреждение должности полновластного визиря.

Природа каждой формы правления, таким образом, определяет основные, конституирующие данный строй (и в этом смысле — конституционные) законы.

Природе каждого вида правления соответствует и свой принцип, приводящий в движение механизм человеческих страстей — особый для данного политического строя.

В республике (и особенно в демократии) таким прин­ципом является добродетель, в монархии — честь, в деспо­тии — страх. Монтескье специально подчеркивает, что, говоря об этих принципах, он имеет в виду не реально существующее положение, а должный (соответствующий каждому строю) порядок: «...из этого следует лишь, что так должно быть, ибо иначе эти государства не будут совершенными» "'".

Поиски данных принципов (и выяснение их значения для законодательства) и составляют, по признанию само­го Монтескье, предмет его книги «О духе законов», по­требовавшей двадцатилетнего труда.

Характеризуя законотворческое значение и законооб-разующую силу соответствующего принципа, он пишет: «...Законы вытекают из него, как из своего источника» '".

В плане конкретизации общей идеи о необходимости соответствия позитивных законов принципам правления Монтескье обстоятельно, иногда доходя до частностей, ис­следует вытекающие из данной идеи следствия примени­тельно к законам о воспитании, к законам для общества в целом, к законам об обороне и т. д. Подробно просле­живается им влияние, оказываемое принципами различ­ных видов правления па характер гражданских и уголов­ных законов, на формы судопроизводства и определение наказаний.

 |       Специальное   внимание   Монтескье   уделяет   проблеме

/ соотношения  закона  и  свободы.  Он  различает два  вида

/   законов  о  политической  свободе:   1)_законы, у_станавли-

(— вающие политическую свободу в ее отношении к государ-

145          Там же, с. 177.

146          Там же, с. 187.

Там же, с. 169.

259          9*

ственному устройству, и 2) законы, устанавливающие по­литическую свободу в ее отношении к гражданину. Речь, следовательно, идет об институциональном и личностном аспектах политической свободы, подлежащих законода­тельному закреплению.

Приступая к анализу понятия свободы, Монтескье за­мечает: «Нет слова, которое получило бы столько разно­образных значений и производило бы столь различное впечатление на умы, как слово «свобода». Одни называют свободой легкую возможность низлагать того, кого они наделили тиранической властью; другие — право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи — право носить оружие и совершать насилия; четвертые — видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться своим собственным за­конам. Некий народ долгое время принимал свободу за обычай носить длинную бороду. Иные соединяют это на­звание с известной формой правления, исключая все про­чие» 148.

Сам Монтескье развивает то представление, что поли.-тическая£в^)бод.а__воз.можна вообще лишь при умеренных правлениях^ но не^в__ДЁМОК{Ш¥«^ иди аристократии, _я_тем более в деспотии. Да и щш умеренных_правлениях лоли-тическая~свобода, имеет жеста лишь- там7 где исключена возможность злоупотребления властью, для чего необхо­димо достргчтг'в государстве взаимного сдерживания друг друга со стороны различных властей. Такое умеренное правление характеризуется как «государственный строй,', при котором никого не будут понуждать делать то, к чему; его не обязывает закон, и не делать того, что закон ему/ дозволяет»149. Под искомой формой правления подразу­мевается конституционная монархия английского образца. Англичан Монтескье аттестует в качестве народа, непо-) средственным предметом государственного устройства ко-* торого является политическая свобода.

Определяя политическую свободу, Монтескье подчер-1 кивает ее отличие от произвола, от деланья того, что хо­чется. «В государстве, т. е. в обществе, где есть законы, свобода может заключаться лишь в том, чтобы иметь возможность делать то, чего должно хотеть, и не быть

принуждаемым делать то, чего не должно хотеть... Свобо­да есть право делать то, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запреща­ется, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане» 15°.

В своем институциональном аспекте политическая сво-_ бода, согласно Монтескье, устанавливается определенным распределением   трех  властей  в   государстве   (законода­тельной,   исполнительной   и   судебной);   личностный   же

аспект политической свободы заключается в безопасности  

^ажданина или по крайней мере в уверенности гражда-_ jjHHa в своей безопасности 1:i1.

Отмечая возможность несовпадения этих двух аспек­тов политической свободы, Монтескье пишет: «Может случиться, что и при свободном государственном строе гражданин не будет свободен, или при свободе граждан строй все-таки нельзя будет назвать свободным. В этих случаях свобода строя бывает правовая, но не фактиче­ская,  а свобода гражданина фактическая", но не" прав6~

 свобода  граждан   в   значительной

[ степени зависит, по мысли Монтескье, от__доброкачествен-

ностд—-уголовных            законов.      «Если,—замечает     он,—

не ограждена невиновность граждан, то не ограждена и свобода. Сведения о наилучших правилах, которыми сле­дует руководствоваться при уголовном судопроизводстве, важнее для человечества всего прочего в мире. Эти све­дения уже приобретены в некоторых странах и должны быть усвоены прочими» 153.

Существенное значение он придаехД1ШШЩГ1у-ссо.твет-ствия накааашш «реет-унлению. Свобода, по Монтескье, торжествует там, где уголовные-законы налагают кары в соответствии со специфической природой самих преступ-' лений: наказание здесь зависит не от произвола и капри­за законодателя, а от существа дела. Такое наказание перестает быть насилием человека над человеком.

150          Там же, с. 289.

151          Эти идеи сыграли заметную роль в правовом закреплении ре­

зультатов французской   буржуазной   революции.   Так, в ст. 16

«Декларации прав человека и гражданина» 1789 г. подчеркива­

лось, что «общество, в котором но обеспечено пользование пра­

вами и не проведено разделение властей, не имеет конституции».

152          Монтескье Ш. Указ. соч., с. 317.

153          Там же, с. 318.

261

Сами по себе помышления не являются преступле­нием. «Законы,— подчеркивает он,— обязаны карать одни тодыш внешние действия» '".

ДляГ обеспечения свободы необходимы и определенные судебные формальности (процессуальные правила и фор­мы) , правда в такой степени, чтобы они содействовали целям реализации закона, но не превратились бы в пре­пятствие для этого.

Составной частью учения Монтескье о законах явля­ются его суждения о различных разрядах (типах) зако­нов. Люди, отмечает он, управляются различными зако­нами: ррл^гм^ныч правом; божественным __ГЩЯВ£Ш (правом религии); церковным (каноническим) правом; международным правом, (вселенским гражданским пра-в"ом7 по "которому каждый народ есть гражданин вселен­ной) ; общим государственным правом, относящимся ко всем обществам, частным-государственным правом, имею­щим в виду отдельное общество; правом завоевания; гражданским правом отдельных обществ; семейным правом.

Ввиду наличия этих различных разрядов законов, за­мечает Монтескье, «высшая задача человеческого разума состоит в том, чтобы точным образом определить, к ка­кому из названных разрядов по преимуществу относятся те или иные вопросы, подлежащие определению закона, дабы не внести беспорядка в те начала, которые должны управлять людьми» 15\

Иначе говоря, данной типологии законов он придает важное регулятивное (для всех законодателей) значение, поскольку ею в общем виде устанавливаются автономные (подчиненные только данному разряду законов) сферы и предметные области различных разрядов законодатель­ства. Дополнительное типологическое требование к зако­ну состоит, следовательно, в том, что он должен, не втор­гаясь в область законов иных разрядов, регулировать лишь те отношения, которые вообще относятся к сфере воздействия данного разряда законов.

В рассматриваемой плоскости типологического соотно­шения законов речь идет о таких требованиях к закону, которые обусловлены фактом их различия и одновремен­ного  непротиворечивого   автономного   сосуществования  и

взаимодополнения, а не, скажем, логикой их соподчинен-ности, обусловленности одного закона другим и т. д. В этом плане требование.о том^дхобы...гражданский закон— не противоречил естественному праву, означает не зави-__ ТииоТть первого от второго, а неправомерность вторжения первого в сферу действия второго, особенно когда втор­жение нарушает правила данной автономной сферы. Так, в" качестве примера гражданского закона, который непра­вомерно карает за естественную самозащиту и тем самым противоречит естественному праву, Монтескье называет предлагавшийся Платоном закон, который гласит: «Если раб, защищаясь, убьет свободного человека, его следует судить как отцеубийцу» 156.

Помимо требований непротиворечня гражданского за­кона естественному праву, Монтескье выводит из своей типологии законов также и целый ряд иных общих пра­вил, подлежащих учету в процессе законодательства и применения права.

В их числе следующие положения^ порядок..наследОг-вания покоится на началах политического или граждан.-^ скбго"'права7"а не "естественного права; когда дело идет ol_; предписании естественного права,  не следует разрешать^    >, вопрос на основании предписаний религии; то, что регу-      \ лируется   принципами   гражданского   права,   не   следует-подчинять  принципам   канонического   права;   не   следует подчинять человеческие суды правилам судов инквизиции; то, что находится в зависимости от принципов граждан­ского права, не следует подчинять принципам государст­венного права; не следует применять гражданских зако­нов   к  вопросам,   решение   которых  подлежит   семейным законам; вопросы, относящиеся к международному праву, не следует решать по правилам гражданского или госу­дарственного   права;   полицейские   правила   относятся   к иной области, чем прочие гражданские законы  (полиция руководствуется больше распоряжениями, чем законами), и т. д.

Специальное   внимание   Монтескье   уделяет   способам

.ешУЕавттр.плгст закпттгш   з.дкттпгтятрлт,ттпй технике.

Основополагающим принципом законодательства явля­ется умеренность: «дух умеренности должен быть_аухом законодателя» 157.

156          Там же, с. 560.

157          Там же, с. 642.

Он формулирует, в частности, следующие правила со­ставления законов, которыми должен руководствоваться законодатель. Слог__зя конов должен--быздг-^жат-ьш в .про-— стым. Слова закона должны блахь-однозначными, вызывая у всех людей_одш1--тгтгГТке понятия. Законы не должны вдаваться в тонкости, «они предназначены для людей по­средственных и содержат в себе не искусство логики, а здравые понятия простого отца семейства»158. Когда закон по нуждается в исключениях, ограничениях и видо­изменениях, то лучше обходиться без них. Когда приво­дится мотивировка закона, нужно, чтобы она была до­стойна закона. «Подобно тому как бесполезные законы ослабляют действие необходимых законов, законы, от ис­полнения которых можно уклониться, ослабляют дейст­вие законодательства. Закон должен оказывать свое дей­ствие, и не следует допускать изменения его иод каким-либо особым условием»159. Следует остерегаться давать законам такую форму, которая противна природе вещей. Не следует запрещать действия, в которых нет ничего дурного, только ради чего-то более совершенного. «Зако­нам должна быть присуща известная чистота. Предназна­ченные для наказания людской злобы, они должны сами обладать совершенной непорочностью» 16°.

Разработка теории законов прочно опирается па ана­лиз истории законодательства. В работе «О духе законов» Монтескье обстоятельно исследует римское законодатель­ство, происхождение и изменения гражданских законов во Франции, историю права многих других стран.

Исторический подход к праву тесно сочетается с срав­нительно-правовым анализом законодательных положений различных эпох и народов.

В целом в поле интереса Монтескье — позитивные за­коны (положительное право), историческое и теоретиче­ское исследование которых (их сущности и назначения, закономерностей их формирования, исторического изме­нения и т, д.) подводит его к основополагающей идее о «духе законов». Соотношение права и закона предстает в его учении как соотношение «духа законов» и позитив­ного законодательства. «Дух законов» резюмирует в себе совокупность тех отношений и факторов (географических, климатических, исторических, социальных, хозяйственных,

политических, нравственных, религиозных и т. д.), кото­рые влияют на законодательство, определяют его, при­дают ему характер объективно обусловленных, необходи­мых, закономерных, справедливых и разумных (с учетом данных обстоятельств) правил. Сама теория закона, устанавливающая необходимое законотворческое значе­ние «духа законов» и вытекающие отсюда обязательные требования к закону н законодателю, становится сущест­венным барьером против произвольного законодательства. Признание за позитивным правом автономной (в пре­делах действия данного разряда законов) силы и значи­мости, его независимости (в этих пределах) от иных раз­рядов законов (естественного права и т. д.), с одной стороны, носит, как мы видели, ие абсолютный, а относи­тельный характер, поскольку требуется непротиворечивое сосуществование различных разрядов законов, а, с дру­гой стороны, эта относительная автономия позитивного права существенно конкретизируется (и тем самым огра­ничивается) указанием на наличие «духа законов», соот­ветствие которому является необходимым квалифицирую­щим признаком позитивного законодательства. Гносеоло­гическое (теория закона, учение о «духе законов», разрядах законов и т. д.) здесь одновременно выступает также как аксиологическое, а наука о законах ориенти­рована на то, чтобы стать руководством для практическо­го законодательства.