11. Современные буржуазные концепции соотношения права и закона

История буржуазных правовых учений за последние полтора века развивалась под заметным влиянием двух типов правопонимания: 1) юридико-позитивистского под­хода к праву, принципиально отрицающего не только естественное право, но и вообще всякое различение пра­ва и позитивного законодательства (государственного правотворчества), и 2) различных антипозитивистских и непозитивистских подходов к праву по преимуществу философско-правового характера (гегельянского, канти­анского, томистского, экзистенциалистского, феноменоло­гического, антропологического и т. д. толка), проводящих то или иное различие между правом и законодательст­вом и нередко апеллирующих к идеям естественного пра­ва (в «возрожденной» форме, с «изменяющимся содержа­нием» и т. д.).

Наличие так называемого «позитивного права» как специфического явления признается сторонниками обоих названных направлений правопонимания. Но что имеется в виду под «позитивным правом»   и,   следовательно,   по-

311

зитивностью права —это может быть выяснено лишь в контексте исходных принципов, основных идей и поло­жений соответствующих подходов к праву и типов пра-вопошшания.

Существенный момент и принципиальная черта пози­тивистского типа правопоиимания состоят в том, что «правом» считается лишь «позитивное право», т. о. то, что в данное время н в данном месте имеет официальную законную силу (законодательство, формально санкциони­рованные официальными властями или фактически ак­цептируемые ими обычаи, прецеденты и т. д.). Подобное сведение права к закону (к тому, что имеет «позитив­ную» законную силу) характерно для всех направлений юридико-позитивистского толка — от старого позитивизма Д. Остина, К. Бергбома, Г. Шершеневича, Д. Гримма и др. до неопозитивизма Г. Кельзена, X. Харта и ДР.277

В конкретно-псторичьиком плане становление и ук­репление юридического позитивизма, как известно, свя­зано с победой буржуазного строя, развитием буржуазной политико-правовой системы,, с возвышением роли госу­дарства и усилением в этих условиях удельного веса и значения государственных нормативных актов в системе источников права и т. д.

В мировоззренческом отношении юридический пози­тивизм отразил изменившуюся юридическую идеологию победившего класса буржуазии, уже добившегося офи­циального признания в законе («позитивации») своих правовых притязаний, консервативно-охранительно ори­ентированную идеологию освящения и защиты офици­ального, наличного законогшрядка против всякого рода критически   и   оппозиционно   («непозитивно»)   звучащих

217 Обстоятельный критический анализ различных направлений по­зитивистской трактовки права (в той числе юридико-догматиче-ского, социологического, прагматического, реалистического тол­ка) уже дан в марксистской литературе. См., в частности: Зорь­кин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978; Куликов А. К. «Реалистическое направление» в буржуазном правоведении США (историко-критический анализ): Автореф. дис... канд. юрнд. наук. М., 1978; Луковская Д. И. Социологиче­ское направление во французской теории права. Л., 1972; Тума­нов В. А. Буржуазная правовая идеология. М,, 1971; Klenner H. Rechtsloere— Verurteilung der Reinen Rechtslehre. В., 1972; Idem. Reclvtsphilosophie in der Krise. В., 1970.

312

требований и представлений о  «должном»,   ((разумном», «идеальном»,  «естественном» и т. д. праве.

В гносеологическом плане юридический позитивизм — в условиях и под влиянием успехов естественных наук — предпринял попытку перейти к естественнонаучным, эм­пирическим методам освещения права на путях критики старых, традиционных («философских», «спекулятивно-теоретических», «умозрительных», «метафизических» и т. п.) методов познания права. Отвергнув теоретические рассуждения, позитивисты перешли к наблюдению «фак­тов». Наконец-то, как полагали позитивисты, на место «спекулятивных» объяснений «метафизических сущно­стей» (типа «естественное право» и т. п.) поставлено строго «научное» описание реальных, «позитивно» дан­ных феноменов (норм «позитивного права»).

На деле же такая замена объяснительного подхода описательно-комментаторским означает отрицание роли теории (и теоретических абстракций) в общем арсенале форм, приемов и методов познания. Позитивизм свел правовую теорию к описательству и комментаторству норм наличного, «позитивного нрава», к их формально­логической обработке и толкованию, к разработке и си­стематизации «догм права», правовых дефиниций и т. п.

Уже в силу своей теоретической ущербности юриди­ческий позитивизм как познавательный подход не в со­стоянии адекватно зафиксировать и отразить в системе взаимосвязанных научных понятий и категорий объект своего исследовательского интереса — «позитивное пра­во». Ведь уже первые же вопросы, неизбежно встающие при исследовании правовой темы: что такое право вооб­ще, в чем состоит позитивность права, каков механизм этой позитивации, каковы генезис, функционирование, ценность, роль, назначение, содержание «позитивного права» и т. п.— ставят позитивистов в теоретический тупик, демонстрируя поверхностность, непоследователь­ность и теоретическую беспомощность их воззрений и построений. На проблемы, по своему существу теорети­ческие и общеметодологические, они — в явном противо­речии с восхваляемой ими «научностью» — дают автори­тарные ответы, подменяя и пресекая логику научной аргументации ссылкой на авторитет официального уста­новления, хотя как раз сам этот авторитет (его генезис, смысл, объективное содержание, границы и т. п.) и яв­ляется   проблемой  исследования.   Логически говоря,   их

313

Суждения о «позитивности» носят ассерторический (от лат. assero — утверждаю) характер, поскольку они про­сто констатируют как факт принадлежность праву этого признака  без  выяснения  его  логической  необходимости.

«Позитивность» права в трактовке позитивистов — это эмпирически наблюдаемая и формально-логическими приемами характеризуемая реальность такого аспекта бытия права, как его официальная признанность и, сле­довательно, наделенность силой общеобязательной прину­дительности. Один из моментов взаимосвязей права с государством (и вообще официальной властью), а имен­но наделение правовой нормы возможностью официально-властного принуждения, абсолютизируется и гипертро­фируется позитивистами, возводится ими в ранг, по сути дела, изначального и единственного критерия воз­никновения и бытия права. Не будет преувеличением сказать, что именно в официально-властной санкции по­зитивисты видят смысл правовой нормы, поэтому норма­тивность права в их понимании сводится по существу к приказной императивности, словом — к принудительно­сти. «Право — это приказ суверена»,— утверждал Д. Ос­тин, выразив тем самым кредо позитивистов всех времен и оттенков.

Позитивистское отбрасывание теоретических рассуж­дений о праве сопровождается не только игнорированием материально-общественных корней права, по и искажени­ем (непониманием и неприятием) духовной стороны пра­ва. Не замечая того, что право — специфическая форма общественного сознания, они закрывают путь к выясне­нию роли сознания (в том числе — правового сознания — и не только законодателя, но и вообще всех участников правового общения — правосознания как теоретического, так и практического) в процессе «позитивации» права, его генезиса и действия.

Кстати говоря, весьма примечательно, что хотя пози­тивисты и придают понятию «позитивность» права значе­ние «действительность», «действенность» права, однако собственно действие права, его реальное функциониро­вание в жизни, по существу, выпадает из их поля зре­ния. И лишь ценой непоследовательностей и отхода от собственных исходных положений в сторону социологиз­ма позитивисты могут обратиться к проблеме действия права: действительность и реальность права оказывают­ся  за  рамками  позитивистски  интерпретируемой   «пози-

314

тивности». Столь же непоследователен и беспомощен по­зитивизм и в вопросе о генезисе «позитивного права».

Теоретическая наивность юридического позитивизма состоит в иллюзорном представлении, будто достаточно некий объект (в нашем случае — правовые нормы, имею­щие законную силу) назвать «позитивным» («позитив­ным правом»), как данный объект и действительно ока­зывается «позитивным» и только «позитивным», очищен­ным от «непозитивных», негативных примесей. Это меха­нистическое отношение к понятию «позитивность» права (отождествление ее с официальной принудительностью) весьма характерно для позитивистской «научной» работы с понятиями вообще. Поэтому было бы явным завыше­нием теоретического уровня юридического позитивизма считать его «юриспруденцией понятий». Юридический по­зитивизм — это, скорее, юриспруденция представлений и дефиниций, причем поверхностных и потому противоре­чивых.

Совершенно ясно, что понятие «позитивность» (в том числе — «позитивность» права) не может быть просто вырвано из общенаучного понятийного словаря и произ­вольно интерпретировано лишь как официальное установ­ление; это понятие, философски говоря, имеет смысл лишь постольку, поскольку оно подразумевает свою про­тивоположность — понятие «непозитивность» (негатив­ность) , и оба вместе являются лишь диалектическими моментами некой целостности, в нашем случае — право­вой действительности (действительности права). Было бы абсурдно (да и невозможно) специально выделять «по­зитивное право», если бы, как полагают позитивисты, вся действительность права (и право вообще) была тождест­венна его позитивности. Здесь всегда возникает вопрос: в сравнении и в соотношении с какой именно непозитив­ностью  (негативностью)   «позитивное право» позитивно?!

Сами по себе указания на позитивный момент в праве и выделение «позитивного права» — вполне правомер­ный, плодотворный и необходимый подход, сформировав­шийся, кстати сказать, задолго до возникновения юриди­ческого позитивизма, как мы уже видели, в русле кон­цепций различения права и закона. Но современные позитивисты, как и их предшественники, претендуют на особое («чисто» научное, «антиметафизическое» и т. д.) понимание «позитивности» права.

315

I

По признанию буржуазных авторов, разделяющих це­лый ряд юридпко-познтивистскпх представлений, среди самих позитивистов отсутствуют единство и определен­ность в трактовке позитивного права278. Но в целом ха­рактерная черта позитивизма в праве усматривается в следующем: чувственно данное — единственный источ­ник человеческого познания (в том числе и права); идеи и сущности, таким образом, не даны и потому относятся к метафизике т. е. с этой точки зрения, всякое учение о сущности права, идее права и т. п. лишено смыс­ла 27Э. В соответствии с этим понятие права помещается в «бесспорной пространственно-временной или внутрен-недуховной действительности»2S0. «Правовой позити­визм,—пишет Э. Баллин,—трактует право как «нечто», что преддано извне и напротив познающему субъекту — при установлении того, что содержит в себе действующее право» 2".

Причем такое правопонимание присуще различным на­правлениям позитивизма в праве. Так, В. Отт выделяет три вида правового позитивизма: этатический, психоло­гический и социологический, а внутри этатистского вида — три течения: аналитическую юриспруденцию Дж. Остина, «чистую» теорию права Г. Кельзена и за-коннический позитивизм, согласно которому «позитив­ность» права выступает непосредственно как Gesetz-Sein (законодолженствование). Специфика теории X. Хар-та усматривается в соединении черт всех трех видов пра­вового позитивизма.

Все позитивистские теории, признает В. Отт, отмечены релятивистским пониманием самой сути права. Считая правом лишь позитивное право (как «фактически сущест­вующее», «реально-действенное», «действительное» пра­во), позитивисты оставляют за его рамками все «непози­тивное» («должное право», «идею права», «принципы пра­ва» и т. д.). Норма позитивного права, согласно позити­визму, не лишается своего правового характера в силу каких-либо возможных моральных соображений и оценок

278          Ballin E.  Eine transzendentalphilosophische  Kritik und Weiter-

fiihrung der Rechtslehre H.L.A. Harts. Basel, 1979; Delias H. Posi-

tivismus und Neopositivismus. Frankfurt/M., 2. Aufl., 1967; Ott W.

Der Rechtspositivismus. B. (West), 1975.

279          Ballin E. Op. cit, S. 1: Delias H. Op. cit., S. 262.

280          Ballin E. Op. cit., S. 1; Ott W. Op. cit., S. 102.

281          Ballin E. Op. cit., S. 1.

316

(например, аморальности нормы, ее несправедливости и т. д.), поскольку моральные оценки исходят из мета­физических и трансцендентальных сущностей и не имеют рационального и «позитивного» смысла.

Для правового позитивизма, отвергающего любое со­держательное требование к позитивному праву, вообще характерны формализм и безразличие к самому содер­жанию права, к существу его норм и т. д. Отсюда и принципиальная некритичность позитивистского подхода к позитивному праву, поскольку любой критерий, кото­рому должно отвечать содержание правовой нормы, ока­зывается «непозитивным», «необъективным» и «нена­учным».

Противопоставляя себя «метафизической» философии права, позитивисты, как правило, обозначают свой под­ход как науку (или «чистую науку») о праве, теорию права и т. д. Их собственная связь с философией (и именно — с позитивистскими направлениями филосо­фии) отчетливей всего проявляется в некритичном опери­ровании и формально-логической интерпретации «пози­тивно данного» и «бесспорно существующего» права.

Ряд современных позитивистов, стремясь преодолеть некритичность юридического позитивизма, предлагают те или иные схемы его обновления, дополнения и развития. Так, упоминавшийся Э. Баллин считает недоразумением распространенное мнение о том, что «юридический пози­тивизм как таковой ведет к некритическому почтению в отношении позитивного права»282. Этой оценке Э. Бал-лина противоречит уже то обстоятельство, что его собст­венная попытка придать юридическому позитивизму (хартовского направления) элемент критичности приво­дит его к необходимости признания за рамками норм по­зитивного права и конкретных правоположений некоего универсального и «трансцендентального принципа пра­ва» 283, исходя из которого он и критикует недостатки позитивистского учения X. Харта.

Конечно, допущение такого внепозитивного и надии-зитивного принципа может служить исходной базой для критической оценки позитивного права, различения пра­ва и законодательства и т. д. Однако ясно, что как подобное допущение, так и вытекающие отсюда выводы

282          Ballin E. Op. cit., S. 17.

283          Ibid., S. 16.

317

находятся в противоречии с существом позитивистского правононимапия. Например, расходится с позитивизмом следующее утверждение Э. Валлина: «Установление того, что в определенном обществе действует как право, не может быть без остатка объективизировано, так как такое установление неизбежно проистекает из некоего транс­цендентального предпониманпя права. В учении Харта о праве это, однако, не осознано» 28\

Э. Баллин, далее, отмечает важность подобного «транс­

цендентального предпонимания права» для интерпретации

позитивного права, поскольку значение правовой нормы

можно определить лишь на основе трансцендентально

схваченного смысла права. Невозможно, отмечает он,

сперва, как предполагает Харт, определить смысловое

ядро нормы (правила), а уже затем этот смысл (значе­

ние) толковать извне. «Напротив, право можно толко­

вать, когда оно уже интерпретировано,— и эта интерпре­

тация уже имплицитно (скрытно) есть толкование того,

в каком смысле правовая норма лучше всего должна быть

понята»285.          . ■.•■■     .••■.■•■•.

Э. Баллин отмечает, что речь идет не об индивидуаль­ной, а об «интерсубъективной интерпретации правовой нормы, являющейся необходимым опосредованием между трансцендентальным принципом права и конкретным пра­вовым суждением (правоположением)»286. Характери­стика понятий «интерпретация» и «трансцендентальный принцип» остается у Баллина весьма туманной. «Интер­претация,— пишет он,— проистекает из предпонимания, что правила должны действовать как средство для обще­ственно упорядоченного, активного и взаимного призна­ния других в качестве персоны (личности). Нельзя как право трактовать правила, которые не годятся для интер­претации в этом смысле, например, правила, смысл ко­торых лишь в том, чтобы упорядочить угнетение одной социальной группы другой. Таким образом, лишь прави­ло, которое можно интерпретировать как образование (формирование) некоего трансцендентального принципа всех прав, является правовым правилом» 287.

Исходя из этого, Э. Баллин бросает упрек юридиче­скому позитивизму, который не понимает правовую нор-

284          Ibid.

285          Ibid.

286          Ibid.

287          Ibid., S. 16—17.

318

му в качестве «средства для реализации достоинства лич­ности в обществе», без чего «позитивное право становится неправом» 288.

«Трансцендентальный принцип права», которым Э. Баллин дополняет и критически проверяет нормы по­зитивного права, по сути дела в его концепции играет ту же роль, которая обычно приходится на право в его соотношении с законом (положительным правом вообще) в разного рода учениях философско-правового направ­ления.

Концепцию X. Харта критикует и Р. Дворкин28Э, ко­торый под правом понимает не только нормы позитив­ного права, но и правовые принципы. Возражая против распространенной концепции судейского права , Р. Дворкин выступает против превращения судьи в за­конодателя и нормотворца. Там, где нет относящейся к рассматриваемому делу позитивно-правовой нормы, судья, согласно Дворкину, должен исходить из правовых прин­ципов. С этим связано и его выступление против позити­вистского отрыва права от морали. Вместе с тем он, солидаризируясь со многими положениями юридического позитивизма, отвергает традиционные естественно-пра­вовые воззрения.

Кстати говоря, подобная промежуточная позиция291 между юридическим позитивизмом и доктриной естест­венного права имеет в современной буржуазной теории права (в том числе среди недавних приверженцев пози­тивизма) немало сторонников. Это обстоятельство выра­зительно проявляется в работе и материалах Междуна­родной ассоциации правовой и социальной философии (МАПСФ), в частности в докладах на IX всемирном конгрессе МАПСФ (Базель, 1979), посвященном основ­ным правовым теориям современности (в том числе аналитическим и естественно-правовым концепциям).

В целом ряде докладов (О. Вайнбергера, Д. Мак-кормика и др.)   положительное отношение к аналитиче-

288          Ibid., S. 17.

289          Dworkin R. Taking rights seriously. L., 1977.

290          См., например: Marcic R. Vom Gesotzesstaat   zum   Richterstaat.

Wien, 1957.

291          Концепция Р. Дворкина как «третья теория права»  (содержа­

щая элементы позитивистские и естественно-правовые) характе­

ризуется и критикуется с точки зрения более последовательного

позитивизма в работе: Mackie J. The third theory of law.— In: Phi­

losophy and public affairs. Princeton, 1977, vol. 7, N 1, p. 3—16.

319

ской юриспруденции сочеталось с критикой позитивист­ских и неопозитивистских воззрений, высказывались сом­нения относительно возможности идеологически и цен­ностно «нейтрального» аналитического толкования права, подчеркивалась потребность выхода за узкие рамки юри­дической догматики и обращения к проблемам социально-политической реальности, к изучению не только долягао-го, но и сущего применительно к правовым явления и. В данной связи были высказаны соображения о необхо­димости учета ценностных моментов в праве, что тради­ционно отвергалось сторонниками юридического позити­визма   как   дань   «метафизике»   и   естественному   праву.

Неудовлетворенность существующим состоянием ана­литической юриспруденции четко проявилась и в пои­сках философской базы для новой интегральной концеп­ции права, которая призвана преодолеть односторонность и ограниченность традиционных конструкций юридиче­ского позитивизма (А. Эдель). В плане поисков синтеза идей аналитической юриспруденции и естественного пра­ва показательны, например, положения о преодолении дилеммы «естественное право или юридический позити­визм» (П. Дельгадо), о соединительном «мосте» между этими доктринами (И. Дженкинс), о новой теоретико-методологической позиции «по ту сторону естественного и позитивного права» (О. Вайнбергер) и т. п.

Примечательно также и наличие определенного встреч­ного движения приверженцев естественного права в сто­рону признания определенных достоинств аналитического подхода к праву, стремление в определенной мере пре­одолеть крайности взаимного критицизма, в какой-то степени согласовать между собой специфические цели естественно-правового и юридико-позитивистского подхо­дов к праву и т. д.

Так, на упомянутом конгрессе, ряд сторонников есте­ственного права (М. Байе, С. Котта, Г. Райнер, А. Ф. Утц и др.) выступили с докладами, которые были, с одной стороны, в той или иной мере направлены про­тив целого ряда положений юридико-позитивистских учений, а с другой — отмечены стремлением в какой-то степени осовременить и модернизировать содержание, цели, методологический и идейно-теоретический арсенал традиционных естественно-правовых концепций.

В дебатах против формализма «чистого» учения о праве и иных позитивистских концепций сторонники есте-

320

ствонного права интерпретировали «естественное право» как обозначение всех непозитивистских правовых теорий. Они подчеркивали значение изучения реальных явлений общественной и политической жизни для понимания про­цессов формирования и действия права, необходимость дополнения рационально-логических приемов юридиче­ского позитивизма всеобщими моральными ценностями, идеями гуманности и справедливости, которым должно соответствовать действующее позитивное право (законо­дательство, судебные прецеденты, нормы обычного пра­ва и т. д.).

В плане модернизации естественно-правовой доктрины ее представители говорили о функциональной концепции естественного нрава (М. Пейп), о нормативной фальси­фикации (т. е. специальном способе проверки истинности норм) как новом естественно-правовом методе юриспру­денции (X. Шефолд), об интерпретации естественного права как исторического права (И. Лломпарт), о прогно­стических функциях естественно-правового подхода и т. д.

Отмеченная тенденция к встречному движению, харак­терная для взаимоотношений двух ведущих направлений современной буржуазной правовой мысли (позитивист­ской и естественно-правовой), не означает, разумеется, свертывания специальных разработок в русле каждого из этих направлений.

На том же IX конгрессе МАПСФ значительное вни­мание было уделено, в частности, аналитической трактов­ке закона. Так, А. Менне в докладе «К логически-онтоло­гическому статусу законов»292, исходя из универсализа­ции как типичной черты всех законов (логических, мета­физических, религиозных, а также и юридических), интерпретировал эту универсализацию как определенную логическую структуру, выступающую в соответствующих законах. «Юридические законы,— утверждает он,— гово­рят нечто о нормативных взаимосвязях порядка, точнее: они должны излагать общеобязательные правила для порядков общественного интереса» 2Э3. А, например, эти­ческие закопы, по его мнению, выражают взаимосвязи ценностей, связи действий и нравственных ценностей.

Любой вид закона, таким образом, обладает логиче­ской структурой,  т.  е.  структурой, имеющей логическое

292          Menne A. Zum logisch — ontologischen Status von Gesetzen. Ba­

sel, 1979.

293          Ibid., S. 1.

321

содержание. Эти логические структуры не могут быть обоснованы эмпирически; не являются они также и про­извольным изобретением сознания; их возможность, согласно А. Менне, дана (задана) в третьей области — в своеобразной оптической области, которая имеется на­ряду с областью физической действительности (онтоло­гическая сфера) и областью сознательного содержания (сфера гносеологическая и логическая).

Такая формалистическая трактовка юридического за­кона, развиваемая в русле неопозитивизма и кельзенов-ского нормативизма, оставляет без внимания всю пробле­матику реального (нелогического) содержания закопа. Остается, в частности, неясным, каким образом вообще возможно выразить в юридических законах «правила для порядка общественного интереса» без учета взаимосвязей действий и нравственных ценностей, т. е. всего того, что в духе позитивизма оторвано от юридического закона (позитивного права) и полностью отнесено к сфере эти­ческих законов. Не ясно также, откуда берется мельком упоминаемый Менне «общественный интерес», в чем он состоит, каким образом он может быть выявлен и т. д.

Забывая о смысловой неопределенности и содержа­тельной пустоте предлагаемых ими самими «чисто» и «позитивно» научных форм и логических конструкций права, позитивисты нередко обвиняют в подобных недо­статках   концепции    философско-правового   направления.

Характерны в этом отношении взгляды позитивиста Э. Топича. Критикуя присущие естественно-правовым воззрениям (от древневосточных до современных) цен­ностные модели мысли, связанные с представлениями о справедливости, порядке природы, правде и т. д., он рату­ет за свободное от всякого рода ценностных примесей позитивистское познание общественных и правовых явле­ний 294. По существу одни и те же недостатки (с теми или иными модификациями) он усматривает в древне­восточных мифологических представлениях о мировом по­рядке, праве и справедливости, в учениях Гераклита, софистов, Платона, Аристотеля, стоиков, Цицерона, сред­невековых приверженцев естественного права, Декарта, А. Смита, Вольтера, Тюрго, Кондорсэ, Сен-Симона, Кон-та, Гегеля и их последователей.

294 Topitsch E. Vom Ursprung und Ende der Metaphysik. Wien, 1958, S. 1, 5, 33, 80, 137, 208, 221.

322

Причем влияние философии права Гегеля и иных естественно-правовых воззрений на К. Маркса и марк-епстов трактуется им таким образом, чтобы и марксизм-ленинизм представить в виде естественно-правовой докт­рины295. Так, он прямо говорит о «естественно-правовых основах марксистской философии истории», о «револю­ционном естественном законе», якобы определяющем смысл марксистского понимания «исторического закона» и успешных социально-исторических действий29в.

Подобные «причисления» марксизма к той или иной разновидности естественного права, кстати сказать, столь же характерны для позитивистов, как и противоположные обвинения в позитиризме, с которыми выступают при­верженцы естественного права297.

Борьба позитивистов за «идеологически нейтральную», «чисто» научную теорию права, помимо своей социально-политической несостоятельности и иллюзорности, отли­чается также и внутренней непоследовательностью, по­скольку, отвергая всякие ценностные примеси к праву и т. д., они в то же время с буржуазно-демократических и либералистских позиций охотно критикуют «тоталита­ризм», «режимы насилия и господства», «беззаконие», «нарушение прав и свобод» и т. д. Но в отстаиваемых ими правовых концепциях как раз и нет критериев для конкретных и содержательных суждений и выводов о том, чем же, собственно говоря, право отличается от бес­правия, закон — от беззакония, свобода — от произвола.

Поскольку в позитивистском правопонимании решаю­щая роль отводится именно властным велениям (как единственному правообразующему фактору и единствен­ному критерию наличия или отсутствия права), постоль­ку юридический позитивизм, будучи последовательным, не может выдвинуть каких-либо принципиальных возра­жений против любого деспотического и фашистского «по­зитивного пр?.ва», против произвольного и антиправового законодательства, приказного нормотворчества. Кстати говоря, эта очевидная беспомощность юридического пози­тивизма перед лицом фашистского «позитивного права» в заметной мере стимулировала очередное «возрождение естественного   права»   после   второй   мировой   войны298.

295          Ibid., S. 79—80, 221, 248, 251—255, 275

296          Ibid., S. 252—254.

297          См.: Туманов В. А. Указ. соч., с. 342—350.

298          Rommen H. Die ewige Wiederkehr des  Naturrechts.   Heidelberg,

323

«Возрождение» естественного права, весьма интенсив­ное в первое послевоенное десятилетие, сопровождалось как усилением интереса к естественно-правовым концеп­циям прошлого (к доктринам античных и средневековых авторов, с особенным вниманием католических исследо­вателей к учению Фомы Аквинского), так и поисками путей обновления естественно-правовых представлений и аргументации.

Уже в начале второй мировой войны известный фило­соф Эрнст Кассирер, говоря о тогдашней духовной ситуа­ции и перспективах на будущее, призывал взять на во­оружение античные естественно-правовые представления (идеи Гераклита, Эврипида, Платона и Аристотеля) о связи свободы и закона (закон как единственное под­линное выражение свободы в контексте взаимосвязи истины и права, логоса и дике-справедливости) 2".

Вечное и непреходящее значение аристотелевского учения о естественном праве подчеркивает И. Риттер, усматривающий ценность политико-правового учения Аристотеля прежде всего в том, что именно «природа человека» (т. е. нечто реальное, действительное, а не трансцендентальное) трактуется здесь в качестве субстан­ции нравственности, государства и права300. Проблема­тику «обновления» естественного права, по его мнению, необходимо решать в русле гегельянски интерпретируемо­го учения Аристотеля, т. е. именно в природе человека следует искать истину и разум современного права, его действительность (в гегелевском значении этого понятия).

Значимость аристотелевского различения естественного и позитивного права для современности, для обоснования буржуазного «правового государства» и критики тотали­таризма отмечает В. Зигфрид31".

2. Aufl., 1947; Messner 1. Das Naturrecht, Wien, 5. Aufl.. 1966; Wchel II. Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Munchen, 4. Aufl., 1962; Wolf E. Das Problem der Naturrechtslehre. Heidel­berg. 3. Aufl., 1964; Reiner H. Grundlagen, Grundziige und Einzel-normen des Naturrechts. Freiburg, 1966; Armstrong R. A. Primary and Secondary Precepts in Thomistic Natural Law Theaching. The Hague, 1966.

299          Cassirer E. Logos, Dike, Kosmos in der Entwicklung der griechi-

schen Philosophie. Goteborg, 1941, S. 22—23.

300          Ritter  J.   Metaphysik  und   Politik.   Frankfurt/M.,   1969,    S.   105,

177—179.

301          Siegfried W. Der Rechtsgedanke bei Aristoteles. Zurich, 1947, S. 47,

51-54, 64, 74-76.

324

Католические концепции естественного права во мно­гом ориентированы на средневековые доктрины, в особен­ности на правовое учение Фомы Аквинского302. Их ав­торы вместе с тем стремятся включить в поле своего исследования актуальную политико-правовую проблема­тику современности и предложить свое решение. Так, как правило, в этих исследованиях подчеркивается взаимо­связь права и моральных ценностей, право личности на автономию, ограничение всякой власти правами, вытекаю­щими из «природы вещей» и т. д.303. Авторы процитиро­ванной работы, характеризуя метафизические цели права, видят их в обеспечении божественно определенного по­рядка, включающего в себя также и безопасность и свобо­ду человека. Всякая иная трактовка права, по их оценке, чревата превращением права в средство тиранического угнетения.

Развивая свою философскую концепцию естественно­го права, испанский юрист П. Белда304 выделяет два типа законов: 1) космологические, т. е. законы мате­риального мира (законы физики, биологии, химии и т. д.), и 2) ноологические, т. е. законы духовного мира (логические, моральные, исторические, юридические за­коны и т. д.).

Жизнь, деятельность и поведение человека подчине­ны действию законов обоего типа.

Различая моральные и юридические законы, Белда вместе с тем обосновывает необходимость соответствия норм позитивиного права требованиям естественного права (а также факторам космологического и историче­ского характера, идеальным целям и т. д.). Среди кон­кретных естественных прав человека он называет право на жизнь и личную целостность, право на личное досто­инство (включая сюда и принцип равенства всех пер^д законом, принцип равных возможностей для всех л.о-дей, независимо от расовых, национальных и иных различий, принцип равенства мужчин и женщин), право на труд и право па личную свободу. Из естественного права в современных условиях, согласно трактовке П. Белды, вытекает как обязанность родителей дать образование своим детям, как и обязанность последних подчиняться родителям в данном вопросе.

302          ЯеЫа P. Derecho natural. Madrid, 1974; Derccho civil. Madrid, 1976.

303          Derecho civil, p. 7.

304          Bdda P. Op. cit., p. 3, 8—12, 74—80, 125—130.

325

В начале 70-х годов все чаще в буржуазной литерату­ре стали отмечать спад интереса к естественному праву в целом, говорить о кризисе католических концепций естественного права в особенности305. Анализируя при­чины этого, И. Месснер отмечает, что начало кризиса католической концепции естественного права связано с эпохой просветителей, выступивших с обоснованием «пра­ва разума»306. Кризис этот углубился далее, в XIX в., под влиянием успехов позитивизма, поставившего разум над нравственностью. И даже некоторые современные католические авторы, с сожалением отмечает И. Месснер, под влиянием позитивизма неверно интерпретируют по­ложение Фомы Аквинского о том, что нравственное есть разумное. А между тем, подчеркивает он, именно уничто­жение юридическим позитивизмом идеи «высшей при­роды» элементарных прав человека явилось одной из причин прихода фашизма к власти. Выступая за даль­нейшее развитие католической доктрины естественного права (на основе верно трактуемых идей Фомы и с уче­том достижений всех современных гуманистических наук) в направлении к «новому гуманизму», И. Месснер пре­достерегает против переоценки разума и призывает про­верять его критерием «общего блага», понимаемого как максимальная возможность самореализации всех лю­дей3".

Переоценку роли разума в естественно-правовых уче­ниях отмечают и некоторые сторонники светской концеп­ции естественного права308.

Развивая свою светскую концепцию естественного права автономного характера, Г. Райнер подчеркивает ее отличие от религиозных доктрин естественного права, которые исходят из «теономного обоснования» (божест­венного естественного закона) 309.

В качестве существенного принципа естественного права в построениях Г. Райнера выступает известная формула: «каждому свое». «Первоначально своим» для каждого    человека    является    его    тело,    на    уважение

305          Naturreclit in dor Kritik. Mainz, 1973.

306          Messner J. Aktualitat des Naturrechts (Osterreichische Zeitschrift

fur offentliche Recht. Wien, 1976, Bd. 27, H. 1—2, S. 43 u. f.).

307          Ibid., S. 65.

308          Reiner H. Die Hauptgrundlagen der fundamentalsten Normen des

Naturrechts. Basel, 1979, S. 1.

309          Ibid., S. 11.

326

(и признание) которого со стороны всех других человек имеет основополагающее право. То, что человек имеет тело, это постоянный факт его натуры. Райнер считает, что констатация этого, по его признанию, банального факта — природной данности каждому человеку его (своего) тела — позволяет покончить с доводами против­ников  вечного  и неизменного  естественного права.

Относя «тело» к «сущности» человека (поскольку без тела нет человека), Райнер замечает: «Принадлежности тела к сущности человека уже достаточно для того, чтобы отсюда вывести фундаментальнейшие естественные права человека»1110. В качестве таких прав он называет право человека на собственную жизнь, на неприкосновенность в невредимость собственного тела и его частей (членов), на телесную свободу, а также право на собственность (для поддержания жизни тела), которое, согласно Рай-неру, по меньшей мере частично основано на владении телом и вытекающих отсюда фундаментальных правах человека. К естественным правам он относит и право на честь, добрую репутацию.

Хотя естественное право как специфическое явление, отмечает Райнер, имеет этические основы, но оно нахо­дится с позитивным правом в более ближнем родстве, чем «чисто этически понимаемое право»311. В отличие от этически понимаемого права, поясняет он, в естественном праве, в части его норм (именно тех, которые возникают из направленных другим требований-притязаний о при­знании жизненно необходимых собственных потребностей) имеется соответствующая необходимость и вместе с тем известное принуждение к их соблюдению,— аналогично принуждению в позитивном праве.

Правда, уточняет Райнер, принуждение в позитивном праве идет извне, и оно покоится на гетерономии, при­нуждение же, встречающееся в естественном праве, автономно, и оно здесь идет от самого действующего лица. Известная жизненная необходимость и связанное с этим принуждение к естественном праве, требуемые для удовлетворения потребностей, не могут быть обосно­ваны лишь этически (т. е. естественное право со специ­фическим принуждением отлично от чисто этического права),   поскольку   может   оказаться,   что   нравственно

310          Ibid., S. 4.

311          Ibid., S. 10.

327

I

предпочтительнее  и  лучше  умереть,  чем  удовлетворять свои жизненные потребности и т. д.312

Право и закон в современной буржуазной философии права различаются также и в русле иных теоретических схем и конструкций, в частности в русле учения о «при­роде вещей», за которой признается значение правообра-зующего источника, критерия и ограничителя позитивно­го права и т. д.313; в русле экзистенциалистической трак­товки права, противопоставляемого «механистическому» и «мертвому» позитивному праву3'4.

Так, Э. Фехнер, критикуя различные течения юриди­ческого позитивизма, отмечает, что позитивистские апел­ляции к эмпирически-реальным фактам и игнорирование идеальных и метафизических факторов приводят их к отождествлению права с «произвольными установлениями государственной власти»315. Реальное («живое», экзи­стенциальное) право, которое вытекает из «экзистенции человека» — это, по Фехнеру, право «со становящимся содержанием», которое невозможно нормативно зафикси­ровать316.

В конкретных экзистенциальных ситуациях коренится подлинное право также и по мнению Г. Кона317.

Разноликость подходов буржуазных авторов к пробле­матике права и закона, наличие различных, порой прямо противоположных воззрений и концепций было бы, ко­нечно, неверно воспринимать как некую хаотическую мо­заику мнений. Речь, скорее, идет об определенной форме разделения духовного труда в специфической сфере поли­тико-идеологической жизни антагонистического буржуаз-

312          Ibid., S. 10—11.

313          Обстоятельный анализ буржуазных философско-правовых кон­

цепций лтого профиля   см.:   Гринберг Л. Г.   «Природа   вещей»

в современной буржуазной философии права.— Сов. государство

и право, 1971, № (5, с. 131—136; Гринберг Л. Г., Новиков А. И.

Критика современных буржуазных концепций   справедливости.

Л., 1977, с. 7Г)—87.

314          Cohn G. Existenzialismus und   Rechtswissenschaft.   Basel,   1955;

Fechner   E.   Rechtsphilosophie,   Soziologie   und   Metaphysik   des

Rechts. Tubingen, 1962; Maihofer W. Naturrecht als Existenzrecht.

Frankfurt/M., 1963. Критический анализ ряда идей этого направ­

ления см.: Желтова В. П. Экзистенциализм и кризис буржуазной

философии права.— Вопр. философии, 1969, № 12; Туманов В. А.

Указ. соч., с. 360—366.

315          Fechner E. Op. cit., S. 63—64, 74.

316          Ibid., S. 256-257.

317          Cohn G. Op. cit, S. 44.

328

яого общества. И подлинный смысл той или иной концеп­ции, направления и течения политико-правовой мысли проявляется и проясняется лишь в контексте целого, во взаимодополняющем соотношении и взаимосвязях частей этого целого — буржуазной политической и правовой идеологии, легитимирующей и оправдывающей буржуаз­ный строй и ого государственно-правовые институты.

Подобная легитиматорская функция буржуазных кон­цепций тесно сочетается с их критичностью (откровенной или неявной, подразумеваемой) против марксистско-ле­нинской политико-правовой теории и социалистической государственно-правовой практики. В этом их антимарк­систски сориентированном критическом облике наиболее отчетливо проявляется вовне внутреннее единство раз­личных буржуазных учений и концепций.