Примечания

*(1) Jeff Tyson. "How Internet Infrastructure Works" - HowStuffWorks http://computer. howstuffworks.com/internet-infrastructure.htm.

*(2) В настоящее время существует два типа IP адресов - IPv4 и IPv6. В отличие от описанных в данной книге адресов типа IPv4, адреса типа IPv6 являются 128-битными числами, выраженными в шестнадцатеричном формате (например, 1080:0:0:0:8:800:200C:417A). Использование таких адресов началось в 1999 г. Поскольку данная книга посвящена правовым аспектам регулирования доменных имен, а не техническим аспектам существования сети Интернет, подробно останавливаться на системе IP адресов IPv6 не представляется целесообразным.

*(3) Подробнее см.: Marshall Brain. "What is an IP address?" - HowStuffWorks http://computer.howstuffworks.com/question549.htm.

*(4) IANA - IP Address Services http://www.iana.org/ipaddress/ip-addresses.htm.

*(5) IPv4 Address Allocation and Assignment Policies in the RIPE NCC Service Region http://ripe.net/ripe/docs/ipv4-policies.php.

*(6) Kristin Windbigler. "Exploring the Domain Name Space" http://hotwired.lycos.com/webmonkey/geektalk/97/03/index4a.php?tw=backen d.

*(7) History of the Domain Name System http://cyber.law.harward.edu/icann/workshops/LA/briefingbook/dnshistory.h tml.

*(8) R FC920. http://asg.web.cmu.edu/rfc/rfc920.php.

*(9) Вы обязательно попадете на сервер, на котором расположен сайт Copyrighter.Ru, если, конечно, хостинг-провайдер, у которого размещен сайт, не поменяет его IP адрес. Об этом подробнее говорится далее.

*(10) В качестве доменных имен в зоне COM уже зарегистрировано свыше 97 процентов слов из словаря Webster. См.: Наумов В.Б. "Право и Интернет: Очерки теории и практики". М.: Книжный дом "Университет", 2002. С. 158.

*(11) Marshall Brain. "How Domain Name Servers Work" - HowStuffWorks http://www.howstuffworks.com/dns.htm/printable.

*(12) Регистрация доменного имени http://stulker.newmail.ru/domain-name.htm.

*(13) 20 мая 2003 г. Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству получил 5000-ное исковое заявление в отношении зон .com, .net. и .org. К этому времени уже было рассмотрено более 15 500 споров в отношении зон .info и .biz. Пресс-релиз ВОИС 193/2003 http://www.wipo.int/pressroom/en/updates/2003/upd193.htm.

*(14) Особым образом необходимо подчеркнуть, что даже простое наличие баннеров (рекламных объявлений) на сайте позволяет опровергнуть довод о некоммерческом использовании. Любое размещение рекламы на сайте расценивается как услуга, оказываемая владельцем сайта в обмен либо на деньги, либо на ответные услуги, либо на снижение цен на услуги, например, хостинга и т.п. Соответственно, чтобы иметь гарантированную возможность воспользоваться данным положением Методики, заявитель должен иметь некоммерческий сайт без намерения очернить тот или иной товарный знак и без намерения извлечь прибыль (как прямую, так и в виде обмена рекламными объявлениями - баннерами), вводя посетителей в заблуждение относительно принадлежности доменного имени.

*(15) Более подробно об исчислении и распределении пошлин будет сказано далее - в подразделе, касающемся Дополнительных Правил Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству.

*(16) Рабочие дни определяются по законодательству основного офиса регистратора.

*(17) Обычно это либо суд по месту нахождения основного офиса регистратора, либо по адресу лица, зарегистрировавшего спорное доменное имя, как он указан в whois-базе регистратора.

*(18) Как уже говорилось, существует огромное количество организаций, осуществляющих регистрацию доменных имен в рамках одного и того же домена первого уровня, например, .com.

*(19) Это же, кстати, касается и документов о представительстве интересов. От представителя компании не потребуют какой-либо специальной формы доверенности. В большинстве случаев вполне достаточно будет просто письменного указания в исковом заявлении, что представлять интересы - в нашем случае - истца будет то или иное лицо.

*(20) Очень важно осознавать, что Организация и Трибунал - это разные вещи. Организация лишь обеспечивает назначение Трибунала и выполняет административные функции в связи с разбирательством спора. Трибунал в свою очередь отвечает собственно за рассмотрение спора. Подробнее о назначении Трибунала и его функциях см. ниже.

*(21) Как указывалось выше, никакого специального оформления представительства не требуется. Вполне достаточно просто указать имя представителя в исковом заявлении.

*(22) Необходимо понимать, что в силу технической специфики системы DNS, речь идет не о том регистраторе, который впервые сделал соответствующую запись в общей базе данных DNS, а именно о том регистраторе, в базе которого в данный момент имеется запись о том или ином доменном имени. Собственно говоря, услуга регистратора и состоит в том, чтобы обеспечить присутствие в его базе данных (которая является частью общей базы DNS) записи о доменных именах клиентов.

*(23) Требования к использованию товарных знаков в рамках Методики также значительно более мягкие по сравнению с "обычными" процедурами. Более того, под товарным знаком в рамках Методики понимаются даже не только товарные знаки, зарегистрированные в ведомстве государства ответчика, истца и/или регистратора, но и так называемые общеизвестные товарные знаки, основанные на common law, причем применяются критерии общеизвестности, во много раз более мягкие по сравнению с используемыми в "обычных" условиях. См. ниже дело Julia Fiona Roberts v. Russel Boyd по доменному имени juliaroberts.com, WIPO case No. D2000-0210.

*(24) См. выше про формулировку "в отношении которых у истца есть права".

*(25) Несмотря на то, что Методика призвана упростить задачу владельцев товарных знаков при доказывании своих прав в отношении доменных имен, Методика, как уже упоминалось, изначально не позиционировалась как противостоящая обычной судебной системе. Решения судов и арбитражных судов имеют заведомо большую силу, даже если они принимались без учета критериев, используемых в Методике.

*(26) Истец обязан включить эти два абзаца в свое заявление дословно. В первом абзаце истец исключает ответственность организации, осуществляющей рассмотрение спора, например, к Центру ВОИС по арбитражу и посредничеству, и к судьям; к регистратору; к организации, осуществляющей администрирование в отношении регистрации доменных имен (речь идет об таких организациях, как Росниирос в России. В отношении зон: .com, .net такой организацией является компания VeriSign); и к ICANN. Несмотря на то, что процессуально никто не может ограничить истца в подаче иска против указанных лиц и организаций, включение данного абзаца как минимум позволит Трибуналу не рассматривать исковое заявление в случае нарушения истцом своих обязательств.

Во втором абзаце истец дает гарантии своей добросовестности при составлении и подаче искового заявления. Эти гарантии необходимы для того, чтобы Трибунал имел возможность применить нормы об обратном захвате доменного имени, в случае если Трибунал сочтет, что истец действовал недобросовестно. Под обратным захватом доменного имени Правила понимают недобросовестное использование Методики для того, чтобы отнять у добросовестного владельца доменного имени это доменное имя. Подробнее о нормах, связанных с обратным захватом доменного имени, будет сказано ниже.

*(27) Совместное владение доменным именем несколькими лицами как в силу технических особенностей (формы для регистрации не позволяют осуществить такую регистрацию), так и зачастую в силу правил, устанавливаемых регистраторами. Это, кстати, еще раз подтверждает гипотезу о том, что регистрация доменного имени как таковая не является неким объективным правом.

*(28) В споре по домену kommersant.com, в частности, истцу пришлось по факсу досылать одно из приложений, указанных в их перечне, которое по ошибке не было отправлено в "бумажном виде".

*(29) Эта часть Возражений должна соответствовать ограничениям, установленным относительно количества слов и страниц в Дополнительных Правилах Организации.

*(30) Кандидатов можно выбрать из списка лиц, одобренных ICANN.

*(31) Очевидно, что под "договоренностью сторон" о продлении срока для написания Возражений на Исковое Заявление подразумевается срок, в течение которого стороны решили попытаться прийти к мировому соглашению.

*(32) Под "предпринять попытку" понимается, что Организация должна назначить одного судью из списка, представленного сторонами, за исключением случаев, когда ни один из судей из представленного списка не может выполнить обязанности судьи. В случае, если Организация не может в течение пяти календарных дней обеспечить в должном порядке назначение судьи из списка кандидатов, представленных сторонами, то Организация производит назначение судей из своего собственного списка.

*(33) Именно через администратора по делу осуществляется связь между сторонами и Организацией - как до назначения Трибунала, так и во время рассмотрения спора и после вынесения решения по нему.

*(34) См., например, дела http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2001/d2001-1154.php и http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2002/d2002-0535.php.

*(35) На веб-сайте ВОИС размещено несколько интерактивных форм, позволяющих отправить сообщение, в том числе форма для отправки Искового Заявления http://arbiter.wipo.int/domains/filing/udrp/complaint.php и Возражений на него http://arbiter.wipo.int/domains/filing/udrp/response.php. На практике представляется, что использование таких форм имеет смысл только для отправки самых примитивных сообщений, поскольку для более проработанных документов предпочтительнее создать отдельный файл и послать его по электронной почте.

*(36) http://arbiter.wipo.int/domains/complainant/coversheet.doc.

*(37) Типовые Возражения на исковое заявления размещены по адресу: http://arbiter.wipo.int/domains/respondent.index.php.

*(38) http://arbiter.wipo.int/domains/respondent/paneltype/1panel.doc.

*(39) http://arbiter.wipo.int/domains/respondent/paneltype/3panel.doc.

*(40) http://arbiter.wipo.int/domains/panel/statement/statement.doc.

*(41) Это самое первое дело, рассмотренное Центром ВОИС по арбитражу и посредничеству в рамках Методики. Оно явилось тем прецедентом, на котором были основаны все последующие дела. Одним этим это решение заслуживает того, чтобы быть опубликованным в настоящей книге.

*(42) Структура всех решений, принимаемых на основании Методики, одинакова. Такая структура позволяет легко находить решения по другим делам, которые могут быть использованы в качестве прецедентов.

*(43) В последующих решениях раздел, посвященный процедуре подачи процессуальных документов, уже не такой подробный, поскольку значительная часть изложенной в нем информации является стандартной для всех остальных дел.

*(44) Как объяснялось выше, для того, чтобы выслать в адрес Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству какие-либо процессуальные документы, кроме собственно Искового Заявления и Возражений на Исковое Заявление, Стороны должны получить прямо выраженное согласие Центра. В противном случае такие дополнительные документы во внимание приниматься не будут.

*(45) Как говорилось выше, Методика основана на ряде допущений. Принцип принятия разумно доступных и достаточных средств для фактического уведомления ответчика - одно из таких допущений. Очевидно, что система электронной почты без электронной подписи достаточно уязвима, и невозможно с достаточной достоверностью доказать, был ли ответчик надлежащим образом уведомлен. Даже столь часто применяемое техническое средство, как затребование уведомления о прочтении электронного письма, не позволяет с уверенностью сказать, что письмо было прочитано каким-либо человеком (поскольку в ряде случаев уведомление о прочтении высылается автоматически) и тем более тем, кому письмо было адресовано. Именно поэтому Методика строится на допущении, согласно которому сторона будет считаться фактически уведомленной, если этой стороне будет направлено соответствующее сообщение по четко определенному списку адресов. Возникают ассоциации с обычными судами, где отсутствие фактического уведомления (даже если сторона уклоняется от получения направляемых ей сообщений) зачастую может стать серьезным препятствием для рассмотрения спора.

*(46) Понятно, что все хотели, чтобы первое дело было образцово-показательным. В этой связи непонятно, что было бы лучше: если бы ответчик направил Возражения или нет. В первом случае появился бы прецедент разрешения состязательного спора между двумя четко обозначенными позициями сторон. Зато в случае, когда ответчик Возражений не представил, появился прецедент, когда спор был рассмотрен по доказательствам, представленным истцом. И, наверное, этот прецедент явился даже более важным для последующих решений.

*(47) Приложения к Исковому Заявлению и Возражениям должны быть пронумерованы (либо цифрами, либо буквами) для того, чтобы Трибунал в решении мог легко ссылаться на них. Для этого же помимо собственно приложений стороны должны приложить к своим документам опись приложений.

*(48) Это одна из основных вводных частей любого искового заявления в соответствии с Методикой. Чем нагляднее истец докажет, что он является широко известным в связи с использованием своего товарного знака, тем больше шансов у него будет при прочих равных условиях.

*(49) Очевидно, что истец не мог опираться на чей бы то ни было опыт при написании искового заявления в соответствии с Методикой. В более поздних решениях Центра ВОИС разделу "Показания Сторон" отводится гораздо больше места в связи с тем, что для того, чтобы Трибунал вынес положительное решение, Стороны максимально детально описывают свою правовую позицию.

*(50) Вопрос о применимом праве всегда виделся наиболее сложным в отношении споров, связанных с сетью Интернет. С другой стороны, Методика была принята с целью упрощения рассмотрения таких споров. Соответственно вопрос о применимом праве в рамках Методики носит скорее описательный, нежели правоустанавливающий характер. Таким образом, разрешение вопроса о применимом праве необходимо только для того, чтобы иметь возможность ссылаться на некие "базовые" принципы права, закрепленные в законодательстве, имеющем какое-то отношение либо к сторонам, либо к Трибуналу.

*(51) Это одно из основных допущений Методики. В ее рамках с товарным знаком сравнивается собственно доменное имя второго уровня (не включающее в себя доменные имена первого и третьего уровня). Соответственно, судьи, рассматривая все последующие споры, не были связаны необходимостью каждый раз доказывать, что ""обозначение".com", выступающее в качестве доменного имени, тождественно (идентично) товарному знаку ""обозначение"".

*(52) Этот момент очень важен. Действительно, Методика распространяется только на те случаи, когда недобросовестной была не только регистрация доменного имени, но и его использование. Соответственно в каждом конкретном споре возникает вопрос, имело ли место использование доменного имени и было ли оно добросовестным. Простого ответа на этот вопрос не существует, но на сегодняшний день уже построена разветвленная система прецедентов, с помощью которых можно обосновать ту или иную позицию.

*(53) DNSO - Domain Names Supporting Organization http://www.dnso.org. В настоящее время ее функции исполняет GNSO - Generic Names Supporting Organization http://dnso.icann.org.

*(54) Очень важно, что этот нюанс был подмечен Трибуналом при рассмотрении первого же дела. Соответственно, всегда можно сослаться на п. 4(b)(i) Методики в случае наличия одного из перечисленных в нем обстоятельств как на доказательство недобросовестной регистрации, а также недобросовестного использования доменного имени.

*(55) Очевидно, что эта аргументация mutatis mutandi может быть использована и в рамках обычной судебной или арбитражной процедуры при доказывании незаконности использования товарного знака в доменном имени.

*(56) В очередной раз обращает на себя внимание формулировка решения: Трибунал требует, чтобы истцу была передана регистрация доменного имени (а не само доменное имя).

*(57) На момент написания книги, это дело было первым и единственным, в котором истцом выступало российское юридическое лицо, а ответчиком - иностранный гражданин.

*(58) Не существует каких-либо ограничений относительно стран, где должен быть зарегистрирован товарный знак. Соответственно, как следует из решения Трибунала, даже то обстоятельство, что товарный знак истца не был зарегистрирован ни в государстве гражданства ответчика, ни в государстве нахождения регистратора, никак не помешало истцу защитить свои права в отношении доменного имени.

*(59) Эта информация была взята из Искового Заявления.

*(60) "регистрация ряда доменных имен", "тенденция к регистрации доменных имен" и т.п. относится к английскому "pattern of conduct".

*(61) Позиция истца состояла в том, что для того, чтобы получить защиту в соответствии с Методикой, истец не обязательно должен иметь товарный знак, зарегистрированный в латинице. Формулировка Методики о том, что истец имеет право воспользоваться методикой, если ему "принадлежат права" в отношении товарного знака, идентичного или сходного до степени смешения с доменным именем. Соответственно, для доказывания идентичности или сходности была использована транслитерация зарегистрированного товарного знака.

*(62) В качестве подтверждения такой переписки в адрес Центра ВОИС были высланы сохраненные в виде отдельных файлов .eml сообщения, полученные и обработанные с помощью программы Microsoft Outlook Express. Никаких нотариальных действий по удостоверению подлинности этих сообщений не осуществлялось.

*(63) Для процессуальных документов в рамках Методики (Исковое Заявление, Возражения на Исковое Заявление и решение Трибунала) абсолютно допустимым признается включение ссылок на ранее вынесенные решения. Именно с этой целью практически каждое решение публикуется на сайте Центра ВОИС.

*(64) Соответственно, для доказательства сходности до степени смешения между доменным именем и транслитерацией товарного знака истцом было использовано одновременно три подхода: (1) собственно транслитерация, указанная в международной регистрации по Мадридскому Соглашению и Протоколу; (2) ссылка на ранее рассмотренные споры в соответствии с Методикой, где рассматривались транслитерации японских товарных знаков; и (3) логи статистики сервера, которые также никоим образом не были специально заверены.

*(65) В данном случае то, что ответчик не прислал Возражений на Исковое Заявление, сыграло на руку истцу, поскольку Трибунал согласился с позицией истца относительно того, что у ответчика отсутствуют права и законные интересы в отношении доменного имени. Действительно, Трибуналу не было представлено какой бы то ни было информации, на которой могли бы быть основаны такие права и интересы в том смысле, что ответчик никак не проинформировал Трибунал, каким образом и в какой связи он предполагал на законных основаниях использовать родовое значение слова "коммерсант" на русском языке.

*(66) По сути, истец в своем Исковом Заявлении обосновывал недобросовестность ответчика наличием всех указанных в Методике обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестной регистрации и использовании доменного имени. Сложно определенно сказать, насколько был оправдан такой подход. С одной стороны, указание всех возможных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности, несколько размывает силу каждого отдельного из них. С другой стороны, некоторые аргументы были отвергнуты Трибуналом, поэтому если бы в качестве позиции были бы выбраны именно эти аргументы, спор мог был бы быть проигран.

*(67) Это очень важно понимать для правильного толкования Методики. С точки зрения Единообразной Методики недобросовестными признаются только такие действия, связанные с торговлей доменными именами, которые свидетельствуют о том, что лицо планомерно и неоднократно осуществляло регистрацию доменных имен, идентичных или сходных до степени смешения с товарными знаками третьих лиц, с целью их последующей продажи.

*(68) Действительно, такая позиция была новой для рассматриваемой категории споров, хотя и очевидной. Действительно, в случае отсутствия у лица, зарегистрировавшего доменное имя, прав и законных интересов в отношении соответствующего обозначения, сложно представить ситуацию, когда, не имея таких прав и интересов, он мог бы создать сайт, который бы не признавался нарушающим права истца в соответствии с Методикой. Другое дело, что, как совершенно справедливо отметил Трибунал, в данной конкретной ситуации действительно имелась доля вины самого истца.

*(69) Этот абзац очень важен. Действительно имелись случаи, когда истцы, не желая, чтобы им было отказано в удовлетворении требований, находили подставных лиц, от имени которых писали письмо ответчику с целью вынудить ответчика предложить продать доменное имя. Такие действия сами по себе зачастую признавались недобросовестными. С другой стороны, это решение важно с той стороны, что сам по себе факт, что переговоры были инициированы истцом не лишает истца возможности ссылаться на то, что в ходе этих переговоров ответчик предложил истцу продать доменное имя. В этом смысле совершенно неприемлемой была бы лишь ситуация, если бы истец сразу же в первом своем письме предложил ответчику продать доменное имя - вне зависимости от того, была бы в письме оговорена сумма или нет. В случае же Издательского Дома "Коммерсант", действительно, ответчику было лишь предложено высказать "свои условия".

*(70) Здесь опять-таки всплывает тот самый принцип "разумности" при рассмотрении доказательств, представленных сторонами.

*(71) Автор книги полагает, что такой подход было бы очень полезно взять на вооружение российским судьям.

*(72) Это дело является одним из ключевых для понимания Методики. В нем содержится большое количество объяснений, позволяющих сделать необходимые выводы о применимости Методики в той или иной ситуации. Особенно данное дело интересно в сравнении с двумя последующими решениями, приведенными в этой книге.

*(73) Обычно считается, что шанс ответчика отстоять доменное имя в соответствии с Методикой гораздо выше в случае направления ответчиком Возражений на Исковое Заявление. Однако, как убедительно показывает это решение, сам по себе факт направления ответчиком Возражений не является достаточным условием выигрыша дела.

*(74) Это означает, что истец просил, чтобы спор был рассмотрен одним судьей единолично. Ответчик, в свою очередь, настаивал на рассмотрении спора Трибуналом из трех судей, полагая, вероятно на основе статистических данных, что в этом случае его шансы предпочтительнее.

*(75) Очевидно, что ответчик заранее пытался использовать различные возможности для того, чтобы противостоять любым обвинениям со стороны владелицы соответствующего товарного знака. Причем действия ответчика были весьма разнообразными и в рамках обычной судебной процедуры вполне могли бы привести к успеху.

*(76) Более подробно о решениях в связи с подобными товарными знаками говорится, например, в решении по делу Julia Fiona Roberts v. Russel Boyd о доменном имени juliaroberts.com, WIPO case No. D2000-0210, опубликованном ниже.

*(77) Практика показывает, что такой подход является наиболее часто используемым в рамках Методики.

*(78) Таким образом, недостаточно просто осуществлять какую-либо деятельность с помощью веб-сайта, расположенного по соответствующему адресу. Должна быть некая связь между такой деятельностью и выбором доменного имени для такого сайта.

*(79) Это крайне важный вывод, который при необходимости имеет смысл указывать в качестве прецедента.

*(80) Данный вывод также является очень важным. Таким образом, сама по себе регистрация товарного знака не является абсолютной защитой недобросовестного ответчика в рамках рассмотрения дела в соответствии с Методикой.

*(81) Этот вывод подтверждает ключевое положение Методики, сводящееся к тому, что в случае если каждая из двух сторон имеет права и законные интересы в отношении доменного имени (например, добросовестные владельцы товарного знака в отношении разных классов товаров и услуг, а также в иных случаях, когда такие права и законные интересы в отношении доменного имени действительно существуют), то спор между ними должен быть разрешен в пользу того из них, кто зарегистрировал доменное имя раньше. В этом случае будет действовать ранее общепризнанный принцип приоритетности регистрации. Само по себе наличие нескольких претендентов на обладание правами и законными интересами в отношении доменного имени не дает третьим лицам, не обладающим такими правами и законными интересами, никаких прав на такое доменное имя. Таким образом, Трибунал никоим образом не должен руководствоваться возможной защитой интересов других лиц, которые могли бы иметь права и законные интересы в отношении доменного имени. Спор рассматривается только между истцом и ответчиком. Причем в данном случае принцип приоритетности будет действовать в отношении того из истцов, который первым заявит о своих законных правах и интересах в отношении доменного имени.

*(82) Очень точный вывод о том, что ответчик должен был объяснить смысл приобретения доменного имени за столь значительную сумму каким-либо образом, не связанным с его намерением паразитировать на славе товарного знака истицы.

*(83) Под первоначальным смешением интереса понимаются недобросовестные действия, в результате которых, например, в магазин привлекаются покупатели рекламой, не соответствующей действительности. Например, висящая над магазином реклама: "Мы бесплатно раздаем продукты" может привлечь в него посетителей. Если в магазине им скажут, что эта информация не соответствует действительности, то посетители, разумеется, поймут, что их обманули. Однако это произойдет уже в магазине. И часть таких посетителей, несмотря на то, что они оказались обманутыми, может сделать в таком магазине какие-то покупки, на что и надеется владелец магазина, разместившего такую ложную рекламу. Тот же принцип применим и к веб-сайтам. Обманутые посетители, которые желали прийти на сайт, связанный с владельцем того или иного товарного знака, понимают, что пришли не туда, однако владелец такого веб-сайта уже получил, что хотел - лишних посетителей, что, в свою очередь, повышает доходы владельца веб-сайта от размещаемой на нем рекламы.

*(84) Решение по этому делу опубликовано ниже.

*(85) Этот спор был рассмотрен до того, как был рассмотрено дело по домену Madonna.Com. Однако, в целях большей наглядности в этой книге настоящее решение публикуется после указанного спора по домену Madonna.Com.

*(86) Это очень важный момент. Как уже отмечалось, важен не сам факт того, какая из сторон инициировала переговоры о продаже доменного имени. Важно то, имелось ли у ответчика недобросовестное намерение перепродать доменное имя при регистрации доменного имени. Зачастую такое намерение не может быть подтверждено, если предложение о продаже исходит от истца. В этом случае такие переговоры могут рассматриваться в качестве обычных переговоров о продаже каких-либо ценностей, в отношении которых у продавца имеются права и законные интересы. Такие переговоры не обязательно доказывают недобросовестность ответчика.

*(87) Это крайне важно. Более подробно об этой системе охраны речь идет в следующем решении, опубликованном в этой книге.

*(88) Таким образом, такая защита может быть успешно использована в отношении не любого доменного имени.

*(89) Очень важно, что даже несмотря на то, что решение было вынесено не в пользу истца, Трибунал определил, что у ответчика отсутствовали права или законные интересы в отношении доменного имени в той степени, в которой это является необходимым в соответствии с Методикой.

*(90) Это еще раз подтверждает мысль о том, что при подаче Искового Заявления и Возражений на Исковое Заявление стороны должны исходить из того, что больше никаких возможностей изложить свою позицию Трибуналу у них не будет.

*(91) Данный спор является самым знаменитым и цитируемым спором, рассмотренным Центром ВОИС по арбитражу и посредничеству, где предметом спора было доменное имя, идентичное или сходное до степени смешения с именем знаменитости. Практика пошла по тому пути, что в основном удовлетворяются требования таких людей, чьи имена действительно стали ассоциироваться с некоторой продукцией (будь то музыка, фильмы и т.п.), в создании которых тот или иной человек принимал участие. Соответственно важно доказать не просто, что человек имеет ту или иную степень известности, но и то, что это имя само по себе создает ассоциации с какими-либо товарами или услугами, нашедшими какое-либо объективное выражение.

В этой связи интересен вопрос, насколько подобного рода допущением могут воспользоваться знаменитости - граждане стран, где не существует правовой системы, подобной системе общего права. Представляется, что решение в большой степени будет зависеть от национальности ответчика (т.е. применимо ли общее право в стране его гражданства), от того, насколько ответчик будет обладать познаниями в законодательстве государства истца, а также того, в какой степени истец обладает именно мировой (а не сугубо национальной) известностью.

*(92) В рамках рассмотрения споров в соответствии с процедурой UDRP выделилась особая категория споров, связанных с доменными именами, сформированными путем использования известного товарного знака, принадлежащего третьему лицу, и добавления к нему ругательного слова sucks, что в переводе с английского можно перевести как "фуфло". Иногда использовались и другие, более сильные выражения, например, в отношении доменного имени fuckphilips.com и fucknetscape.com.

Существующая практика на первый взгляд довольно противоречива, подтверждением чего являются три решения, публикуемые в этой книге. Однако при более внимательном изучении в решениях Трибуналов прослеживается четкая логика. Основной вопрос в такого рода делах связан с тем, можно ли признать сходство подобных доменных имен с соответствующими товарными знаками. Ответ на этот вопрос, согласно складывающейся практике, неразрывно связан с решением трибуналов по оставшимся двум элементам Методики - наличием у ответчиков прав и законных интересов в отношении доменного имени и, что особенно важно, наличием недобросоветности в действиях ответчиков. Зачастую высказывается критика, что суды должны выносить решение по трем элементам Методики без их взаимного привязывания, что каждый из элементов должен быть доказан истцом сам по себе. Однако автор полагает, что подобное применение Методики вряд ли может привести к злоупотреблениям, связанным с ее расширительным толкованием, поскольку недобросовестность сама по себе создает доказательство того, что доменное имя было зарегистрировано с целью паразитирования на чужом знаке, и то обстоятельство, что вероятность смешения невелика, не может влиять на то, что должно быть признано, что лицо, зарегистрировавшее соответствующее доменное имя, намеренно использовало чужой товарный знак с целью создания возможности такого смешения.

*(93) Вероятно, в решении допущена опечатка. Должно было быть слово "Истцу".

*(94) tld - сокращение от top level domain - домен верхнего уровня.

*(95) Очевидно, имеется в виду наименование ASDA.

*(96) В этой связи любопытно еще раз посмотреть на предыдущее дело по доменному имени philipssucks.com. После того, как дело было выиграно и домен philipssucks.com перешел к компании Philips, доменное имя philipssucks.com стало ссылаться на тот же самый компьютер в сети, что и официальный сайт компании - philips.com. То есть то, что послужило основанием для иска одной компании, стало результатом победы в разбирательстве для другой компании.

*(97) Это крайне важное замечание. Вопрос о том, действительно ли судье необходимо было выйти за пределы сферы действия Методики, чтобы признать, что доменное имя asdasucks.com сходно до степени смешения с товарным знаком Asda, по-прежнему обсуждается, однако здесь гораздо важнее общий принцип, сформулированный в последнем предложении решения. Действительно, Методика является узконаправленной и не предназначена для разрешения всех споров о злоупотреблениях, соответственно, сколь бы удобным инструментом ни была Методика, ее нельзя напрямую использовать по аналогии в спорах, где не соблюдены главные требования к спорам, которые могут быть рассмотрены в соответствии с Методикой.

*(98) Это тот же Ответчик, что и в деле по домену Madonna.com

*(99) Методика позволяет подать одно Исковое Заявление в отношении сразу нескольких доменных имен.

*(100) В настоящее время можно говорить, что преобладает именно такая тенденция в отношении подобных доменных имен, состоящих из товарного знака и ругательных слов. Действительно, для вынесения решения принимается во внимание цель регистрации доменного имени. В случае, если действительно речь идет о доменных именах, регистрируемых для добросовестного создания форумов, то решение обычно принимается в пользу ответчика. Если же действия ответчика свидетельствуют о том, что регистрация и использование доменного имени являются недобросовестными, то решение принимается в пользу Истца.

Несмотря на то, что формально Истец обязан привести доказательства по трем параграфам Методики независимо друг от друга, и то, что вывод о том, что регистрация и использование доменного имени сами по себе еще не служат доказательством по остальным пунктам, применяется подход, согласно которому сходство до степени смешения рассматривается через призму того, каким образом лицо, зарегистрировавшее доменное имя, планировало привлекать пользователей на соответствующий сайт. Насколько это лицо рассчитывало получить приток посетителей за счет введения их в заблуждение и/или паразитирования на известности товарного знака, к которому добавляется ругательное слово "sucks".