17.3. Пробелы в праве и их восполнение

Пробел в праве — это отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права, или иначе — это такая ситуация, когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере пра­вового регулирования, требующий правового разрешения, од­нако норма права, его предусматривающая, отсутствует.

Пробелы бывают первоначальные, возникающие в силу ря­да причин (недостатки юридической техники, проработки нормативного акта, непоследовательность или медлитель­ность законодателя и т. д.) с момента принятия законов или иных нормативных актов, и последующие. Последующие также называются пробелами эволюции, они возникают в силу раз­вития общественных отношений, отставания законодательст­ва от этого развития, в результате чего появляютсяУювые от­ношения, которые старое законодательство не могло предус­мотреть.                        ,

Пробелы должны восполняться путем правотворчества. Однако следует иметь в виду, что суд не может отказать в правосудии, и тогда он сталкивается с проблемой разрешения дела при отсутствии соответствующих норм права. В этом слу­чае он принимает решение по аналогии закона или по ана­логии права.

При аналогии закона складывается следующая ситуация:

1) имеется факт (отношение), требующий правового раз-гпиения;

2) отсутствует норма, его предусматривающая;

3) отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на |,|пное отношение;

4) отношение не урегулировано соглашением сторон;

5) имеется в наличии норма, предусматривающая сход­ные, аналогичные факты (отношения). Дело решается на ос-ноис нормы,, регулирующей сходное отношение.

При аналогии права наличествуют те же обстоятельства, ч | о и при аналогии закона, указанные в п. 1—4, но отсутствует норма, предусматривающая сходные отношения. В этом слу-•|.|с дело решается на основе общих начал, смысла законода-н-цьства и требований добросовестности, разумности и спра-игдливости. Указанный порядок решения дел при пробелах в н1);и»е предусмотрен в ст. 10 ГПК РСФСР, в ст. 11 АПК РФ и |>олес обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.

По аналогии решаются только дела, которые рассматри-11,1 клея в порядке гражданского и арбитражного процессуаль­ною законодательства. В уголовных делах и делах об админи-| 11);1 тивных нарушениях аналогия не применяется. Согласно '1.14 УК РФ преступлением является лишь такое деяние, ко-п «рос предусмотрено этим кодексом, а административным ир.шонарушением является лишь то виновное деяние, кото­рое предусмотрено КоАП РСФСР. Здесь действует принцип:

нгг преступления без указания о том в законе. Ст. 3 УК РФ |,и|рсщает применение уголовного закона по аналогии.