35. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ

В стадии формирования правовой основы в процессе правоприменения могут

возникнуть помехи из-за наличия в законодательстве пробела, который представляет

собой отсутствие конкретного нормативного предписания в от­ношении фактических

обстоятельств, находящихся в сфере правового регу­лирования.

Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированнос­ти

социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем право-творческой

деятельности.

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоя­тельства, в

отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписа­ние, в общем и

целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через

урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и

отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы - это своего рода

«пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые

нежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общего правила адекватного

правового регулирования социальной сферы.

С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность

может быть первоначальной и последующей.

Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требую­щие

правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упус­тил, не

охватил формулировками нормативно-правового акта.

Последующая пробельность является следствием появления новых отно­шений в

предмете правового регулирования в результате развития регулиру­емой социальной

сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою

волю. Таким образом, в каком-то смысле образова­ние последующих пробелов в

законодательстве - явление закономерное, хо­тя в таких ситуациях в полной мере

себя должно проявлять правовое прогно­зирование.

В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегули­рованности,

должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу

системности права, тесного взаимодействия элементов систе­мы права, пробел в

праве можно восполнить еще в процессе реализации пра­ва, а именно — в процессе

правоприменения.

Проф. С.С. Алексеев пишет, что «восполнение пробелов в праве - это специфическая

форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое дело

решается, в соответствии с волей законодателя, не нашед­шей, однако, выражения в

конкретных юридических предписаниях».

Традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения про­белов в праве -

аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в ка­честве еще одного

способа называют субсидиарное применение права.

Аналогия закона (думается, что правильнее в этом случае говорить об ана­логии

правовой нормы) предполагает соблюдение ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны

обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правопри-менитель.

Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспози­цию

аналогичной нормы.

Аналогия права представляет менее точный прием решения юридическо­го дела по

аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы.

В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен в решении

юридического дела исходить из общих начал и смысла законода­тельства. На

практике это означает использование принципов - общих, межо­траслевых,

отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе

отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и при­менение

аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Субсидиарное применение права (от слова «subsidium» — помощь) — это та же

аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой -родственной

отрасли права. Такое возможно, например, между нормами граж­данского права и

семейного, административного и финансового права. По­нятно, что субсидиарное

применение не имеет смысла, если аналогичная нор­ма имеется в той же отрасли

права.

По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголов­ного права.