2.   ВЗГЛЯДЫ УЧЕНЫХ  НА ЗНАЧЕНИЕ ТЕРМИНА IUS GENTIUM

Если, таким образом, вопрос о существовании международ­ного права в древнем мире можно считать благополучно разре­шенным в утвердительном смысле, то вопрос о значении ius gen­tium и о его происхождении остается до настоящего времени невыясненным. В выяснении его приняли участие историки, юри­сты-международники и юристы-романисты.

а) Историки

Историки не интересовались и не интересуются судьбами ius gentium, предоставляя изучение этого вопроса юристам-рома­нистам. Так поступают почти все историки древнего Рима, начи­ная с Нибура и кончая Инэ, Пайсоп и-Де-Санктисом. Исключе­ние представляет Моммзен, но он не только историк, но и юрист.

Из советских историков только Н. А. Машкин и А. В. Ми­шулин касаются этого термина, но и они не исследуют вопроса о его происхождении и значении, а принимают на веру резуль­таты исследований юристов-романистов. Машкин в своей «Исто­рии древнего Рима» (М. 1947) посвящает римскому праву не­сколько страниц (351—354 и 527—529), причем говорит и о ius gentium, но, следуя юристам-романистам, только как о праве

1              Н.   F.   H i t z i g,    Altgriechische    Staatsvertrage    iiber    Rechtshilfe   (из

«Festschrift zu  Ehren von F. Regelsberger», Zurich,  без года).

2              S. Cybichowski,   Das antike Volkerrecht, Breslau,  1907.

3              Taubler,   Imperium Romanum, Leipzig,  1913.

■   4  Coleman  Phillipson, The international law and custom of ancient Greece and Rome, 2 тома, London,  1911.

5              H e u s s ,  указ.  соч.  Ср.  Daremberg-Saglio,   Dictionnaire,   Paris

1899, III part. I «Jus gentium».

6              А. В. Мишулин, Объявление войны и заключение мира у древних

римлян   (Историч.  Журн.   1944 №   10—11,  стр.   103—133)   и  Идеи  права   в

междуэллинских сношениях (Вестник Древн. Истории 1940, № 2, стр. 51—65).

7              Коллективные    руководства    по    международному    праву    под    ред.

В. Н. Дурденевского и С. Б. Крылова  (М. 1947)  и под ред. Е. А. Коровина

<М. 1951).

10

"

частном, так наз. «общенародном»,1 созданном в III веке до н. э. деятельностью praetor peregrinus и позднее, в император­ский период, сближавшемся с естественным правом; о между­народно-правовом значении этого термина, в каком он употреб­ляется у римских историков, он не говорит ни слова, как не го­ворит вообще ничего о судьбе его в раннюю эпоху римской истории (до 242 г.). Мишулин2 видит в ius gentium результат правовых отношений между Римом и завоеванными им страна­ми. Это — замечает он — создавало те элементы международ­ного права, которые входили в так наз. ius gentium («право на­родов») . Непонятно, почему он говорит об отношениях Рима только с завоеванными странами, но из этого видно, что он имеет в виду ius gentium не в значении права между государ­ствами, а тоже в значении частного «общенародного права», так как в отношениях с завоеванными странами международ­ного права не может быть.

б)  Юристы-международники

Юристы-международники, за немногими исключениями, сле­довали за романистами, принимая на веру их выводы. Одни из них (Ривье, Лист и др.) обходят вопрос молчанием, другие, а таких большинство, упоминая о ius gentium, отрицают его международно-тгравовую природу. «Из-за того, что римляне на­зывали свое фециальное право ius gentium, — говорит Уитон — не следует думать, что это было положительное право, устано­вленное взаимным согласием или хотя бы общим обычаем на­родов; это было, собственно говоря, только внутренним пра­вом».3 Ius gentium, говорит Нейман, «ошибочно рассматривают как своего рода международное право»;4 международное пра­во, говорит Улси, «не следует смешивать с ius gentium рим­лян»; 5 «Ius gentium никогда не имело там (в Риме) современ­ного значения закона, определяющего отношения независимых государств   между  собою»   (Оливар).6  Тот   же  взгляд   можно

1              Вернее было бы вместо неясного термина «общенародное право» гово­

рить о правовых установлениях, общих для всех народов.

2              А. В. М и ш у л и н, Античная история Греции и Рима, М. 1944, стр. 278.

С. И. Ковалев   в своей «Истории Рима» и В. С. Сергеев   в «Очерках

по истории древнего Рима»  (М.1938)  о ius gentium не говорят ничего.

3              Н. Wheat on,   Histoire des  progres  du  droit  des  gens,   1853,  p.  23.

4              L Neumann,  Grundriss des heutigen europaischen Volkerrechts, Wien,

1877, S. 11,

5              Woolsey,   Introduction to the Study of  International Law, § 9.

6Marques   de  Olivart, указ. соч. § 4, стр. 12. «Ius gentium менее

всего бывало совокупностью правил, применяемых к отношениям Рима к другим иностранным государствам», говорит Кретьен (A. Chretien, указ. соч., стр. 24). «Выражение droit de gens, к несчастью, напоминает ius gen­tium римлян, с которым оно, однако, не должно быть смешиваемо» (R. Р i ё -delievre,   указ.   соч.,   стр.   4).   «Между   тем   и   другим   имеется   сходство

11

найти и в новейших руководствах Оппенгейма ' и Мёллера2 и даже в работах, специально посвященных истории международ­ного права.3

Русские международники также отрицают международно-правовую природу ius gentium. Такой взгляд на ius gentium высказал уже Стоянов: «в нем нет никакого тождества с меж­дународным правом, так как ius gentium действовало внутри государства, сначала для одних иностранцев, а потом и для римских граждан».4 «Существование этого «права народов», говорит Мартене, дает основание даже весьма компетентным современным писателям поддерживать мнение, что ius gentium древних римлян есть современное международное право».5 Им вторит Даневский: «Под ius gentium надлежит понимать не право между народами (ius inter gentes), а общее право наро­дов, стоявшее у Римлян наряду с ius civile,... ius gentium отнюдь не имеет своим предметом международные отношения».6

Однако среди писателей по международному праву разда­вались и продолжают раздаваться трезвые голоса, признающие международно-правовое значение термина ius gentium. Еще в середине прошлого века Пюттер, отметив, что «римское ius gentium до новейшего времени считали простым частным пра­вом», определенно заявил, что «нельзя не видеть, что древние римляне понимали под ним и право, которое они соблюдали во

только в названии; это — случайность языка и не отвечает ничему в дей­ствительности»: F. P i ё t r i, Etude critique sur la fiction de l'Exterritorialite, Paris, 1895, стр. 22. П. Л. П р а д ь е - Ф о д е р э, в своем предисловии к пе­реводу руководства по международному праву Фиоре (Fiore, Droit interna­tional public, 1868, т. I, стр. XI), отрицавший международно-правовое значе­ние ius gentium, в своем курсе (Traite de droit international, т. I, стр. 15) признал его таковым. L. Oppenheim. System des Volkerrechts. 2-е изд.  1866.

1              Л.  Оппенгейм,   Международное   право,   т.  I,   ч.  I, M.   1948,  37,

стр. 85 и ел.

2              Axel   Мб ller, International law in peace and war, I, London,  1931,

стр.1 3: «ius gentium не должно смешивать с международным правом в его

современном значении, так как оно было, прежде всего и главным образом,

положительным частным римским правом». Ср. L e  Fur. Philosophie du droit

international в «Revue Generate», 1921, p. 573—574 и Precis de droit interna­

tional public, 3 изд. Paris, 1936.

3              Так, Янош   Чарада   (Cs arada   Janos. A   nemzetkoi  jog torte-

nete, Budapest, 1894, стр. 100)  утверждает, что «наука уже давно пришла к

заключению, что римляне под ius gentium разумели нечто совсем иное, чем

то, что мы называем международным правом». Другой историк международ­

ного права   полагает, что ius gentium является ветвью частного права и «не

имеет ничего общего с тем, что мы в настоящее время называем междуна­

родным правом»  (Daniel   В u r e t, Le droit de la guerre chez les Romains,

стр. 2).

4              A. H. С т о я н о в, Очерки истории и догматики международного права,

X, 1875, стр. 59.

6 Ф. Ф. Мартене, Международное право цивилизованных народов, т. I, СПБ., 1904, стр. 66.

6 В. П. Даневский, Пособие к изучению истории и системы между­народного права, X, 1894.

12

взаимных отношениях своих к чужим народам и которое они желали видеть соблюдаемым и с их стороны».' Гольцендорф в своем очерке истории развития международного права, по­свящая ius gentium римлян особый параграф, признает, что «первоначально ius gentium понимали преимущественно в более узком смысле международного порядка для внешних сношений государства»;2 Ульман оговаривается, что выражение ius gen­tium «иногда употреблялось для обозначения международного права, регулирующего сношения государств между собой».3 Совершенно особое место среди писателей по международному праву принадлежит упомянутому уже французскому ученому Шово, много сделавшему для выяснения вопроса о происхожде­нии термина ius gentium. О нем речь впереди. Из русских меж­дународников один только Казанский ясно высказывается в пользу признания ius gentium римлян международным правом. Констатируя, что «господствующее учение гласит, что ius gen­tium римлян было просто гражданским правом римлян», он доказывает, что оно было «международным публичным правом и всемирным гражданским».4

в) Историки римского права

Третью группу авторов, занимавшихся вопросами римской истории, представляют юристы-романисты. На них лежала обя­занность выяснить 'правовую природу ius gentium. Этого не случилось, ибо все они, начиная с первых представителей исто­рической школы юристов, Гуго, Пухты и Савиньи, будучи ци­вилистами, интересовались исключительно лишь частно-право­вой стороной ius gentium. Взгляд их ясно формулирован Пух-той: «общее право иностранцев, которое существовало в Риме в VI веке, есть ius gentium».5 Ius gentium, таким образом, яв­ляется частью римского гражданского права; возникло же оно в последние века республики. Этот взгляд был воспринят по­следующими поколениями юристов-романистов и сделался гос­подствующим в литературе. «Мы можем считать достоверным», говорит один из ранних романистов, «что ius gentium у римлян не имел того значения, которое принято ныне», т. е. значения междунарсГдного права.6 Ius gentium, говорит Мюрхед, «было, на

1              К. Th. Putter, указ. соч.

2              V. Holtzendorff, указ. соч., § 64, стр. 281.

3              Е. U 11 m a n n, Volkerrecht, Tubingen,  1908. Тот же взгляд проводится

и в коллективном труде «Международное право» под редакцией  Е. А.  Ко­

ровина, М.  1951. стр. 26.

4              П. Е.   Казанский,    Учебник    международного    права,    Од.    1904,

стр. XX.

6 G. F. Puchta, Cursus der Institutionen, Leipzig, 1871, t. I, § 84, p. 312.

6 E b b a S. Bring. De iure naturali, gentium et civili ex mente Cice-ronis, Lund, 1820.

13

древнейших стадиях его признания, независимое международ­ное частное право, которое, как таковое, регулировало отноше­ния между иностранцами или иностранцами и римскими граж­данами», «было римским правом, созданным римскими юри­стами». ' То же говорит Влассак:2 «Ius gentium в собственном смысле есть римское право иностранцев». Таково общее мне­ние зарубежных романистов XIX века;3 оно осталось таковым и до настоящего времени.4

В редких случаях романисты мимоходом упоминают о том, что ius gentium иногда употреблялось в значении международ­ного права.5 Подробнее говорили об этом из романистов Ру-дорф, Вальтер и Эрлих, в особенности Иеринг. Рудорф полагает, что выражение ius gentium обнимало правоотношения двоякого рода: «правоотношения государств между собою, ius belli et pacis» и «правоотношения отдельных лиц разных государств, 'следовательно — международное частное право».6 Вальтер, посвящая вопросу целую главу под заглавием: «Древнее меж-

1              J.  M u i г h e a d.   Historical   Introduction   in   the  Roman   Law,  London,.

1846, p. 240; во французском переводе  (Paris,  1879)  p. 307.

2              M. Wlassak. Romische Prozessgesetze, Leipzig,  1891,  S. 359. To же

говорит Зоом   (R u d.   Sohm.  Institutionen. Leipzig,   1911  §  13).

3              A.   Schweppe.   Romische   Rechtsgeschichte.   Gottingen,    1822    («для

публичного права», говорит он, «нет никакого ius gentium» § 2); W. Rein.

Das Privatrecht und der Civiiprocess der Romer, Leipzig, 1948, S. 109;   Ma pe­

lt о л ь.   Учебник римского гражданского  права,  М.   1867,  §  25,  стр.  27—28;

E.             С. Clark.   Early Roman Law. London,  1872, p. 7; Hinojosa.   Historia

del derecho romano, Madrid,  1880, § 46, p.  163;  E.   Holder,   Istituzioni di

diritto romano, Torino,  1887, § 7, p. 21—22  («diritto mondano»); Т. Н. Ve-

r i n g,    Geschichte   und   Pandekten,   Mainz   1887;    Sheldon    Amos,    The

history   and   principles   of   the   law   of   Rome,   London,    1883,   p.   48—20;

P.   С о g 1 i о 1 o,    Storia   del   diritto  privato   romano,  Firenze,   1889;    С и с q,

Les institutions juridiques des Romains, Paris,  1891;  Ch.   Maynz,   Cours de

droit  romain,   5  изд.   Brux.-Paris,    1891,   p.   278—379;   Чиларж,   Учебник

институций римского права, М. 1916, § 15.

4              Ioseph   Vogt.     Romische    Rechtsgeschichte,    Freib.    in    Br.    1932.

Betti,   Istituzioni di  diritto romano,  Padova,  1942, § 5;   Giffard,   Precis

du  droit  romain.  Paris,   1938,  I,   10;    R. Moinier,   Manuel  elementaire  du

droit romain, 4 изд. Paris, 1943;   M. Ch. Giraud.   Histoire du droit romain,

Paris,  1944;   R. W.  Leo.   The elements  of roman  law,  London,   1944;  § 49;

Erwin   Weidl,   Romische Rechtsgeschichte, Hannover,  1949;   H.  I. Wolf,

Roman Law,  Norman,  1951, p.  82—84;  1. W i e f ё 1 s, Romisches  Recht,  Diis-

seld. — Stuttgart, S.  a., p. 28—30.

5              «Bisweilen   ius   gentium   genannt»   (Paul    Kriiger,   Geschichte   der

Quellen   und   Literatur   des   romischen   Rechts,   Munchen-Leipzig,   1912,   § 6,

S   45);   «Le   ius   gentium   signifie   quelquefois,   mais   tres  rarement,   le   droit

international» C. Accarias,  Precis de droit romain, Paris, 1881-21  16 note 2.

F.             S с h u 1 i n.     Lehrbuch    der    Geschichte    des    romischen    Rechts.    1889.

Шу л и н, Учебник истории римского права. М. 1893, стр. 47. P.  van  Wet­

ter.   Pandectes contenant d'histoire du droit romain, Paris,  1909, v.  1, p. 26;

Max Kaiser, Romische Rechtsgeschichte, Gottingen, 1950, S. 119. B. W. L e i s t,

Graeco-ital. Rechtsgeschichte, S. 641.

6              A.  Fr.   Rudorff,    Romische   Rechtsgeschichte,   Leipzig,    1857,   t.    I,

§ 1, S. 3.

14

дународное право» (§§ 72—79), имел в 'виду ius gentium. ' «Еще у Ливия и Саллюстия ius gentium не означает ничего другого^ как международное право, в особенности посольское право», замечает Эрлих.2 «Ius gentium, — говорит Иеринг, — означает еще, и это у Тита Ливия, у Саллюстия и у других историков, право, которое народы соблюдают, даже во время войны, один по отношению к другому. Общая ошибка современных авто­ров — думать, что значение слова ius gentium было чуждо римским  писателям древности».

Русские авторы руководств по римскому праву, подобно зарубежным, интересуются также только частно-правовой сто­роной ius gentium. М. Н. Капустин3 упоминает о ius gentium мимоходом и то лишь в значении частного права. «Ius gen­tium — говорит С. А. Муромцев — было плодом деятельности претора, по содержанию своему преимущественно торговое, общенародное гражданское право».4 По мнению К. П. Боголе-пова, «это было положительное римское право», — «общенарод­ное право».5 Так же определял ius gentium и его ученик В. М. Хвостов,6 равно как и профессора С. П. Никонов,7 В. В. Ефимов,8 Е. В. Пассек,9 А. Н. Казанцев,10 В. И. Синай­ский " и Н. Д. Колотинский.12 Только двое из русских юристов-романистов, Л. Н. Загурский 13 и И. А. Покровский,14 упомина-

1              Ferd. Walter,   Geschichte des romischen Rechts, Bonn, 1860, t. I.

2              Eugen    Ehrlich,    Beitrage* zur   Theorie   der   Rechtsquellen,   Teil   1„

Berlin,  1902, S. 85—86.

3              Капустин, Институции римского права, М.  1880.

4              Муромцев,   Гражданское право древнего  Рима, М.   1883.

5              Боголепов,   Учебник   истории   римского   права,   2   изд.,   М.   1900,

§ 189, стр. 351; ср. §§ 191 и 193 на стр. 355 и 359 «Общенародному римскому

праву   он   посвятил   свою   доктор,   диссертацию:   «Значение   общенародного

гражданского права   (ius  gentium)   в римской классической  юриспруденции»

(М.   1876).

6              Хвостов,   История римского права, 7 изд., М.  1919, § 50,  IV.

7              Никонов,   Краткий учебник истории римского права, Харьков;  1907,.

вып. I, стр. 101.

8              Ефимов,   Лекции  по   истории   римского   права,   СПБ.,    1898,   III,

9              П а с с е к, Пособие к лекциям по истории римского права, Юрьев, 1906,.

стр. 106—108.

1а Казанцев,    Курс   истории    римского    права,   3   изд.,    Киев,   1896, стр. 4—12.

11            Синайский   В.   И.   Источники   истории  римского  права,   Варшава,

1911,  стр. 28.

12            Колотинский,  История  римского  права,   Казань,   1912,   стр.   169..

13            Загурский, Элементарный учебник римского права, вып.  I, Харь­

ков, 1897, стр. 42.

14            Покровский   И.  А.,   История  римского  права,  4  изд.,   Пг.,   1918,

§ 20,  стр.  98.  «Несомненно»,  говорит  он  в   примечании,   «в   более   раннее

время   выражение   ius   gentium   имело   несколько   иное   значение.   Это   было

неписанное   право,   регулировавшее   отношения   между   gentes,   т.   е.   права

международное в широком смысле». Этого примечания нет в первых изда­

ниях книги; оно вставлено автором по моему дружескому настоянию.

15

ют, и то лишь мимоходом, что выражение ius gentium употреб­лялось и в значении международного права.

В руководствах, появившихся в советское время, продол­жается старая традиция. И. Б. Новицкий говорит об «образо­вании новой системы норм римского права, получившей назва­ние права народов (ius gentium)»;1 то же читаем мы и в кол­лективном руководстве под редакцией его и И. С. Перетер­ского: 2 П. Н. Галанза3 повторяет оказанное Хвостовым.

Особое место среди историков римского права следует от­вести авторам, исследовавшим институты римского государ­ственного права: Буше-Леклерку, Виллемсу, Моммзену, Цел-леру и Сераф'ини. Буше-Леклерк признает, что ius gentium за­ключает в себе «публичное право, или ius gentium в собствен­ном смысле, и частное право, из которых первое регулирует международные отношения государства к государству, а вто­рое — юридическое положение перегринов в пределах государ­ства». 4 Того же мнения и Виллемс.5 Моммзен не подвинул во­проса вперед; по его мнению, ius gentium — неписанное общее право, причем он повторяет утверждение Кларка и Неттель-шина, что выражение это аналогично выражениям «utique gen­tium», «nusquam gentium» («во всем мире», «нигде на свете»).6 Целлер настаивает на необходимости «отличать от значения ius gentium, как части действующего в Риме положительного гражданского права, его значение как международного права». Ius gentium, по его мнению, «обозначает не частно-правовые принципы, действующие у всех народов, как они проникли в римское частное право, а нормы, действующие у всех народов (quod apud omnes gentes sanctum est) касательно междуна­родных отношений. Точнее международное право обозначается

1              Новицкий  И.  Б.  Римское частное право, М.   1940.

2              Римское  частное   право,   1948,   в  главе   I,   составленной   Перетерским,

стр. 6—7;  аналогично на стр. 21—23, но здесь имеется указание, что «к по­

нятию  права  народов  относилось  древнее  право,  регулировавшее договоры

римлян   с   иностранными   государствами   по   установлению   взаимных   прав

вступления   в   брак   (conubium)   и   права   торговли   (commercium)».     Автор

прибавляет:  «Затем  к нему  относилось  обычное  право».  В  учебнике  своем

«Всеобщая  история государства  и права»,  ч.  I,  вып.  II, Древний  Рим, М.,

1945  Перетерский  определенно  говорит,  что  «вопреки  своему названию,  ius

gentium   не  является   каким-либо   международным   или   подгосударственным

правом ... Ius gentium является римским правом, т. к. оно формулировалось,

изменялось и отменялось римскими органами».

3              П.  Н.  Галанза,   Всеобщая   история  государства  и  права,  вып.   II,

Древний Рим, М. 1948, § 84, стр. 28.

4              A.   Bouche-Leclercq,    Manuel   des   institutions   romaines,   Paris,

1886, p. 342.

5              П.   Виллемс.    Римское   государственное   право.   Киев,   1888,   т.   I,

стр.  141.

6              Th.   Mom m sen,   Romisches   Staatsrecht,   t.    Ill,    1,   Leipzig,    1Я87,

стр. 603,  прим.  1.

16

выражением ius belli ас pacis».1 Интересны замечания Сера-фини. Он заявляет, что не находит нужным останавливаться на бесчисленных спорах относительно ius gentium, но что ему кажется правдоподобной гипотеза Шово, что оно «восходит к первым группировкам gentes, суверенных групп, к образованию государства».2 Ланге тоже относит начало «iura gentium» к до-государственному периоду Рима и предостерегает против сме­шения этих прав с частно-правовым ius gentium, противопо­лагаемым ius civile.3

г)   Исследователи первобытного права

Исследователи первобытного права также содействовали выяснению междуродовых отношений. Пост посвятил им особую главу.4 Г. С. Мэн, первоначально5 выступивший против авторов, которые «превратно понимая значение ius gentium, без колеба­ний предположили, что римляне завещали нам систему норм международных отношений», признал впоследствии6 свою ошибку и отказался от прежнего своего мнения.

д) Обзор специальных работ о ius gentium

Перехожу к рассмотрению работ, специально посвященных истории международного права древнего Рима и термину ius gentium. Среди авторов, исследовавших эти вопросы, имеются представители разных мнений. Об авторах, полностью отрицаю­щих существование международного права у народов древности, уже была речь.7 Здесь будут изложены лишь взгляды тех из них, которые, с теми или иными оговорками, признают существо­вание норм, регулирующих отношение Рима к другим государ­ствам, и рассматривают ius gentium как термин для обозначе­ния их.

1              Max Zoeller, Romische Staats- und Rechtsaltertiimer, 2 изд., Breslau

1895, p. 436.  Имеется русский перевод  1-го изд.:  «Римские государственные

древности», М. 1894.

2              Ph   Serafini,   II diritto pubblico romano, v. I, Pisa, 1896, p. 434.

3              Ludwig    Lange,    Romische   Rechtsaltertumer,   т.   1,   2   изд.   Berlin,

1863, § 40, S. 201.

4              A. H. Post,   Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz I Teil, Oldbg.

u. Leipzig, 1894, стр. 226 ел.

5              H. S. Maine, Ancient law. 4 изд., London, 1870,  (стр. 99; в изд.  1906

стр. 52).  Первое издание вышло в  1861  году.

6              Н.  S.  M a i n e,   Le  droit  international,   Paris,   1898,  стр.  37:   «С  того

времени, как я писал, некоторые прозорливые исследователи подвергли изу­

чению тексты и склонны думать, что  в очень давнее время выражение ius

gentium употребляли  иногда в  более широком смысле,  имеющем  некоторое

сходство с его нынешним значением». Ср. английский текст, стр. 28—29.

7              См. сказанное выше о работах Лорана  и Озенбрюггена.  К ним при­

мыкает и немецкий юрист-романист Барон   (I. Baron,   Peregrinenrecht und

ius gentium, Leipzig,  1892). Он отмечает, что Рудорф и Виллемс расширяют

понятие ius gentium, включая в него и международное право   (стр. 38).

2   Заказ П-. G021

17

Инициаторами были Фрайслебен и Дирксен. Первый собрал нее места из римских источников, где упоминается термин ius gentium, выделив случаи применения его к международному праву.' Этим он облегчил дальнейшую разработку вопроса. За нее взялся Дирксен.2 Он прямо ставит вопрос, включал ли тер­мин ius gentium только частное право, и дает на него отрица­тельный ответ. Принятое современными ему романистами огра­ничение его содержания частным правом он объясняет тем, что исследователи ограничили свои наблюдения сборниками Юсти-ниановой кодификации. Это 'помешало им увидеть в his gentium его международно-правовую сторону; между тем, римские исто­рики, говоря о праве войны и о посольском праве, всегда ставят их в связь с ius gentium.

В середине XIX в. появилось двухтомное исследование Мо-рица Фойгта, посвященное понятиям ius gentium, ius naturale, aequum et bonum.3 Констатируя факт существования междуна­родного права у греков и римлян, он заявляет, что у римлян было два термина для его обозначения: говоря о содержании его, они употребляли выражения ius belli et pacis, а термином ius gentium они пользовались, когда имели в виду оттенить пространство его действия (т. II, 95). Ius gentium применялось и к частным лицам, «объединяя в себе неясным образом (общее) международное частное право» (§ 111, стр. 863). Впо­следствии оно восприняло в себя и государственное право, так что оно имело троякое содержание: ius belli et pacis, ius publi-cum и ius privatum (стр. 864). Фойтт много места уделяет по­следнему (§§ 65—69). Возникновение ius gentium он относит к концу V и к началу VI века, но он, очевидно, имеет в виду ius gentium в его частно-правовом значении, «общенародное право» или, как он его называет, — «анациональное» частное право Рима, в противоположность цивильному. «Появилась — говорит он в другой работе — совершенно новая правовая индивидуальность:   частно-правовое  ius  gentium».4

1              С. Fr. Freisleben,   Beitrage zur romischen  Rechtsgeschichte, Bd.  I,

Leipzig,  1826, S.  138—142.

2              H.   E.   D i г k s e n,    Ueber    die    Eigenthumlichkeit    des    Ius    Gentium

(Rheinisches Museum fur Jurisprudenz 1—1827, стр. 1—50, статья вошла в его

Vermischte Schriften. Berlin, 1841, т. I, стр. 200—43).

3              Moritz  Voigt.   Das ius naturale, aequum et bonum und ius gentium

der Romer, Bd. II. Das ius civile und ius gentium der Romer, Leipzig,  1858,

4              M. V о i g t, Romische Rechtsgeschichte, т. I,  1892, §  15, стр.  182. При­

ведем   еще   мнения   двух   английских   авторов.    Б р у м - Л и ч     (Brougham

Leech,    Ancient   international   law,   стр.   269)   утверждает,   что   выражение

ius   gentium   употреблялось   первоначально   также   и   в   значении   междуна­

родного   права,   иначе   древние   авторы,   говоря   о   нарушении   посольского

права,  не относили  бы этого к ius  gentium. Английский  историк   Джемс

Б р а й с   констатирует, что ius gentium иногда является термином, которым

пользуются для того, чтобы описать обычаи, которые,  как общие для всех

людей,   фактически   соблюдались   государствами   в   их   отношениях   друг   к

другу   (James   Bryce,   «The   law  of  nature»,   в   «Studies   in   History  of

Jurisprudence» Oxf.  1901, v. II, Essay XI, p.  131).

18

Своеобразна позиция в этом вопросе английского филолога Неттельшипа.' Выражение ius gentium, по его мнению, упо­требляется в двояком смысле: популярном и юридическом. В применении к отношениям между государствами нельзя уста­новить связь его ни с специальным правом, ни с институтом ре­куператоров. Писатели-юристы пользуются им, большей частью, применительно к договорам, искам и к собственности. Неттель-шип согласен с проф. Кларком,2 что слово gentium в данном случае имеет то же значение, что в выражениях: nusquam gen­tium, minime gentium, ubi gentium,3 т. е. значение «общего за­кона или обычая всего мира»; это — латинское популярное выражение, соответствующее греческому философскому выра­жению ius naturae; оно означало обычай всего человечества и впервые вошло в употребление у юристов II в. до н. э. При­менялось выражение ius gentium как к отношениям между госу­дарствами, так и к отношениям между частными лицами, а равно и к отдельным объектам (море, морской берег, военная добыча).

Итальянский юрист Фузинато посвящает международному праву Рима две работы.4 Он признает существование мате­риальных норм международного права, но отрицает за ними формально-юридический характер. Выражение ius gentium упо­требляется, по его мнению, в двояком смысле: как международ­ное право и как общенародное частное право. Возникновение его он относит к VI в. после основания Рима. При этом он отме­чает ряд вопросов, на которые исследователи не дают ответа, Я выражает удивление, «как мало у писателей ясных мыслей» по этим вопросам. Сам он ответа на них тоже не дает, но хорошо формулирует их: 1) «каким образом одно и то же выражение приобрело двойное значение; 2) каково было, говоря точнее, второе его значение; 3) каким образом совершился переход от одного значения к другому; наконец 4) в каком отношении на­ходилось ius gentium в его менее употребительном смысле к вы­ражениям ius fetiale и ius belli ас pacis?»

С мнением Фузинато необходимо сопоставить мнение другого итальянского юриста, Бавьера. Ему принадлежат две работы. Обе они появились в 1898 г., вызваны высказываниями Фузи­нато и направлены против него.5 Бавьера полагает, что сомне-

1              Henry   Nettelship,   Ius  gentium   (The Journal  of  Philology,  vol.

XIII—1884,  N  25, p   169—181.

2              E. С Clark,   Early Roman Law. The Regal Period, London,  1872.

3              Эти выражения особенно часто встречается у Плавта.

4              Q.   Fusinato,    Le    droit    international    de    la    republique    romaine

в «Revue de Droit International», Brux.  1885, p. 278—296;  он же, Dei feziali

e  del  diritto  feziale в  «Atti  della  R.   Academia   dei   Lincei.   Memorie   della

classe di scienze morali ets.», vol. ХШ — 1884, 451—590.

5              Giovanni   Baviera,   II diritto internazionale dei Romani в «Archi-

vio  Giuridico»  vol.  60—61   (N.   S.   I—II)   —   1898   I   (апр.-май)   266—281   и

II   (май-июнь),  463—506;   I   feziali  e  il   diritto  feziale,  Milano,   1898   (оттиск

из «jEnciclopedia Giuridica  Italiana»).

2*            19

ваться в существовании у римлян международного права в юри­дическом смысле уже невозможно. Ius gentium было как меж­дународным правом, так и «общенародным» (частным); в про­тивоположность цивильному, международное право обознача­лось и термином ius gentium, если речь шла о том, что оно было общим у римлян и у других народов, и термином ius belli ас pacis, когда речь шла о его содержании.

В разработке вопроса приняли участие и русские ученые, но их работы посвящены истории ius gentium не в его между­народно-правовом значении, а в значении частного, «общена­родного» права. Об одной из этих работ уже была речь; это — работа профессора Московского университета Н. П. Боголе-пова.' Он совсем не упоминает о международно-правовом зна­чении ius gentium. Другой автор, Литауэр, предпосылает своему исследованию, посвященному «общенародному» (гражданскому) праву,2 несколько замечаний о ius gentium в его международно-правовом значении. «Выражение ius gentium — говорит он, — не может быть понимаемо иначе, как в смысле нынешнего меж­дународного (публичного) права» (стр. 360); «первоначально ius gentium обозначало исключительно отношения публичного международного права, впоследствии же, и то весьма рано, .. . название ius gentium потеряло свое первоначальное значе­ние: из публичного права мало-помалу оно стало переходить в частное» (стр. 364). Это частно-правовое ius gentium и яв­ляется предметом его исследования.

Одной из лучших работ по истории международного права античного мира является двухтомное сочинение английского ученого Колемана Филлипсона, вышедшее в 1911 году.3 Труд­ность установить происхождение ius gentium Филлипсон видит в различном- употреблении этого термина, но принимает мне­ние Карле, о котором речь впереди, что первоначально ius gentium было международным правом (т. I, стр. 91). Для обоз­начения международного права у римлян было три термина: ius fetiale, ius belli et pacis и ius gentium. Ius fetiale и ius gen­tium не исчерпывали друг друга; ius gentium было понятием более широким; ius fetiale включало в себя лишь некоторые его части (ius belli, ius bellicum, ius legatorum; I, стр. 96—97).

1              H.  П.   Б о г о л е п о в.   Значение   общенародного   гражданского   права

(ius gentium), M.  1876.

2              Яков    Литауэр.    Общенародное   гражданское   право   в   древнем

Риме, «Юрид. Вестн.»  1892, июль-авг., стр. 360—399.

3              Coleman   Phillipson.    The   international    law    and    custom   of

ancient  Greece  and  Rome, vol.  I—II,  London,  1911.

20

е) Взгляды ученых на происхождение термина ius gentium

Обращаемся теперь к авторам, которые, не довольствуясь констатированием факта существования международного права в древнем мире и признанием, что выражение ius gentium слу­жило у римлян термином для обозначения этого права, заня­лись исследованием происхождения указанного термина. Все они связывают его со словом «gens» (род) и относят происхож­дение его к догосударственному периоду жизни римлян, к их жизни в условиях родового быта.

Первым автором, занявшимся вопросом о происхождении ius gentium, был, сколько мне известно, Прел л ер,' который еще в начале XIX века попытался заглянуть вглубь времен, чтобы там найти зародыш позднейшего ius gentium. Возникно­вение его он связывает с междуродовыми отношениями пред­ков римлян, когда право не распалось еще на публичное и част­ное, и все «право» было междуродовым, ius gentium. С образо­ванием римского государства (civitas romana) это междуродо­вое «лраво» превратилось во внутреннее (ius civile), которое за­тем растворилось в новом, частно-правовом ius gentium. Это новое ius gentium не следует смешивать со старым, с которым оно не имеет ничего общего, кроме названия.

Эта оригинальная концепция происхождения и дальнейшего развития ius gentium не привлекла к себе внимания исследо­вателей.

Уже через три года после появления книги Преллера упрек этот делает Циммерну,2 автору книги по истории римского частного права, его анонимный рецензент. Он не обнаружил в ней «указания, впервые, сколько ему известно, сделанного Преллером, что право патрицианских родов было первоначаль­ным ius gentium. Если автор и не разделяет этого взгляда, то все же его следовало указать, хотя и Дирксен не говорит о нем. Рецензент присоединяется к этому взгляду», ибо, говорит он, «в этом убеждает более внимательное знакомство с родовым строем».3 Упрек рецензента книги Циммерна может быть отне­сен ко всем последующим авторам книг по римскому праву. Преллер был забыт, и концепция его возродилась самостоя­тельно.

В конце прошлого века в Италии, не зная работы Преллера, теоретик права Цокко-Роза пришел к той же мысли. Изучая институты древнейшего гражданского права Рима, он пришел

1              С. Н. Preller,   Romisches Reich und Recht, Hamburg 1825, стр. 55—

56,  146—148.

2              Wilh.   Zimmern;    Qeschichte   des   romischen   Privatrechts.    Heidelbg.

1826.

3              «Heidelberger Jahrbiicher der Literatur»,  1828, №  1, стр.  7.

21

к выводу, что зарождение их следует искать в догосударствен-ном его быту, в междуродовых и междуплеменных отношениях предков римлян, что такие институты междуродового права, как manus iniectio, pignoris capio, с образованием государства получили его санкцию и превратились в законные иски (legis actiones). !

Вскоре затем итальянский юрист-романист Джузеппе Карле, углубившись в изучение источников римского 'права, пришел, ничего не зная о работах своих предшественников, к аналогич­ным выводам, которые изложил в книге, вышедшей в 1888 году.2 В его обширном труде мысли, высказанные Преллером и Цокко-Роза, получили дальнейшее развитие и были подкреплены исто­рическими доказательствами. Его работа, в которой с исчерпы­вающей полнотой была изложена теория междуродового про­исхождения ius gentium, тоже не была в свое время должным образом оценена современниками.

Занимаясь историей международного права и поставив своей задачей выяснить загадочный смысл выражения ius gentium, я в свое время усердно взялся за эту работу. Изыскания Прел-лера и Карле мне не были известны,однако мысли мои шли по тому же руслу. Это было более полувека тому назад. В руки мои случайно попала книга Карле, и я отказался от дальнейшей работы над этой темой. Я писал тогда,3 что «пришел к убежде­нию, что корнями своими ius gentium держится за междуродо-йые и междуплеменные отношения древнего Рима, а потому истинный, первоначальный смысл его может быть выяснен лишь путем изучения древнейшей, даже догосударственной жизни римского народа». «Работа моя — писал я — была почти за­кончена, когда случай натолкнул меня на книгу Giuseppe Carle, ... где я нашел изложенным почти все то, что я имел в виду сказать. Это заставило меня приостановить работу и приняться за другую. Я не отказался, однако, от мысли привести ее к кон­цу». Теперь, спустя полвека, я исполняю свое намерение.

Я тогда же отметил, что «к тем же результатам, что и Карле и, по-видимому, тоже вполне независимо от него, пришел М. Chauveau».4 В его работе подчеркнут параллелизм, который существовал в Риме в республиканское время между институ­тами внешнего (фециального) и внутреннего (цивильного) пра­ва, объяснение которому следует искать в междуродовом праве.

1              Antonio   Zocco-Rosa.    Principii   di   una    preistoria    del    diritto,

Milano,  1885, стр   85, 91,  163.

2              Giuseppe   Carle,   Le  origini  del  diritto  romano.  Torino,   1888.

3              В.  Э.  Грабарь,  Римское  право  в  истории  международно-правовых

учений, Юрьев,  1901, стр. 6.

4              М. Е. С ha u ve a u,   Le droit des gens dans les rapports de Rome avec

des peuples   de l'antiquite   в   «Nouv.   Rev.   Hist, de Droit»,   т.  XV —  1891,

стр. 392—445. Основные мысли статьи изложены  в кни'ге авторов «Le droit

des gens ... Introduction». Paris, 1892, pp. 115—126.

22

К концепции Карле-Шово о возникновении ius gentium на почве междуродовых отношений примкнули Серафини, Филлип-сон и другие.'

Последним из мне известных ученых, исследования которых посвящены вопросу о происхождении ius gentium, был швейца­рец Ганс Бегли.2 Он интересуется вопросом о происхождении самого названия, которое самобытно, не заимствовано у греков, как термин ius naturale. Историки и Цицерон, говорит он, при­писывают ему большую древность. Выражение это первона­чально не имело значения мирового права, какое получило впо­следствии; оно могло относиться вначале только к родам (gen-tes) Лациума, из соединения которых возник Рим. Постепенное распространение действия ius gentium на племена Италии не изменило значения этого выражения, ибо слово gens для римля­нина не меняло своего значения с переходом от рода к племени. С превращением первоначального междуродового ius gentium во всемирное право оно могло получить значение повсеместного («ubique gentium») права, как это утверждают Кларк и Нет-тельшип.

В дальнейшем делается попытка обосновать гипотезу Прел-лера—Карле—Шово—Бегли и таким образом дать ответ на во­просы, поставленные Фузинато (см. стр. 23).

1              «Нам кажется правдоподобной гипотеза Шово, что его  (т. е. ius gen­

tium)  федеральное начало восходит к первым группировкам gentes, суверен­

ных  групп,  к  образованию   государств»    (S е г a f i n i,  указ.   соч.,   стр.  434

прим. 1); «Первоначальное понятие ius gentium восходит к эпохе, когда они

(т. е. римляне)  не имели еще представления о государстве... В глазах лю­

дей  древности   государство   сливалось   с  gentes»   (Daremberg-Saglio,

Dictionnaire des antiquites, Paris, 1899, III, part. I, p. 734). Тот же взгляд на

происхождение  термина  ius. gentium  высказал  и  Джемс   Брайс:   «Есть

искушение, говорит он,  предположить, что  могло существовать своего рода

общее   право   gentes,   признаваемое   в    противоположность   праву   каждого

gens»   (James   Bryce,   «The   law   of   nature»  в  «Studies   in   History  of

Jurisprudence», Oxf. 1901, vol. II, Essay XI, p.  131).

2              Hans   Bogli.   Beitrage zur Lehre vom ius gentium der Romer, Bern

1913.   Работа  первоначально  напечатана  в  качестве  приложения  к  «Jahres-

bericht   des    Gymnasiums    Burgdorf»   1912/13.     Недавно   вышедшая    работа

Q. Dumezil: Les origines de Rome в «Rev. des Etudes Latines» (XX—XXII

1943/44  гг.)   не  вносит  ничего   в  разработку  вопроса;   не  вносит  ничего   и

работа Vladimir  Groh, Rom. Studie o jehe poiatkach, Praha 1923. К со­

жалению,  мне  не  удалось  познакомиться  с  работой  Лаурия   (Lauria,

Ius gentium), помещенной в I томе сборника, посвященном Кошакеру,  (Fest­

schrift P. Koschaker 1939, стр. 251—265); этого тома в библиотеках Москвы

не оказалось.

23