3.   IUS   GENTIUM   В   РОДОВОМ   ОБЩЕСТВЕ

Гипотеза Преллера о связи термина ius gentium с междуро­довыми отношениями в среде италийских племен, подробно раз­витая и обоснованная в трудах Карле, Бавьера и Бегли, пред­ставляется нам правдоподобной. Скудность данных заставляет исследователя первоначальной истории ius gentium довольство­ваться гипотезами, причем правдоподобная гипотеза, в которую укладываются имеющиеся в его распоряжении факты, заменяет недоступную ему истину: «In rebus tarn antiquis», справедливо заметил еще Тит Ливии, «si qua similia veris sint, pro veris accipiantur satis habeo»  (V, 21, 9).

В историческое время римские писатели — Цицерон, Саллю-стий, Тит Ливии и Тацит, — как мы видели, пользуются терми­ном ius gentium для обозначения современного им международ­ного права. Однако корни этого термина уходят в глубокую древность. Об этом свидетельствуют сохранившиеся в истори­ческое время обряды совершения международно-правовых ак­тов. ' Так, при заключении договора, приносивший жертву бо­гам убивал жертвенное животное каменным орудием; при самой древней клятве Юпитером — камнем (per lovem lapidem) при­носивший клятву держал в руке камень, который он бросал, призывая на себя, в случае нарушения клятвы, аналогичное на­казание, а именно изгнание из рода, а при объявлении войны бросал на территорию противника окровавленное копье с обож­женным острием (hasta praeusta), без металлического наконеч­ника. Ясно, что обряды эти возникли ,в глубине веков, когда предки римлян еще не знали употребления металла, между тем как на почве Италии мы застаем римлян уже земледельцами, пользующимися не только медными, но даже железными ору­диями. Самый факт принесения в жертву животного, а не про­изведений почвы, тоже может в известной мере служить дока­зательством до-италийского происхождения обряда заключения договоров. Подтверждение можем найти и в имеющихся у нас данных о свайном мосте (pons sublicius) через Тибр. При по­строении его нельзя было употреблять железо; он весь должен был быть построен из одного дерева. Моммзен объясняет этот факт тем обстоятельством, что он «имел первоначально ту прак­тическую цель, что требовался летучий мост, который можно было бы во всякое время легко сломать и сжечь».2 Объяснение это едва ли приемлемо: железные гвозди или скрепы не могут помешать сломать или сжечь мост. Интересно отметить, что в историческое время   гражданские   споры  римлян   решались у

1              См.    L.   Levy-Bruhl.    Quelques   problemes    du   tres    ancien    droit

romain,  Paris,   1934,  стр.   113.

2              Моммзен. История Рима, М. 1936, 1 50—51.

24

этого моста жрецом-мостостроителем (pontifex).1 Возможно, что это — пережиток того времени, когда переговоры между рода­ми, в видах безопасности, велись на разделявшем их друг от друга мосту. Известный факт выдачи нарушителя международ­ного права голым (Liv. IX 8) тоже свидетельствует о чрезвы­чайно древнем происхождении института выдачи. Интересные исследования посвятили этим пережиткам древних индоевропей­ских обычаев Лейст, Иеринг, Раттиган.2 Но институты, заро­дившиеся в междуродовых отношениях еще в период миграций, продолжали развиваться и впоследствии. К этому времени, оче­видно, следует отнести и возникновение самого термина ius gen­tium. Правильно указывает Раттиган, что «в законах, обычаях или обыкновениях (customs or usages) — назовите их как хо­тите — регулировавших взаимные (inter se) отношения различ­ных членов, составлявших семью (houshold) под верховенством ее главы, должны мы искать настоящий источник того неписан-ного права (ius non scriptum), которому римляне дали название ius gentium, единственный путь — итти в обратном направле­нии по линии, по которой развивалось государство».3

О том, что первоначально все первобытное «право» было международным, свидетельствует тот факт, что первые извест­ные нам правовые формулы относятся к международным отношениям (объявление войны — Liv. I 32; договор — Liv. I 24 и I 38), а отчасти и предание о Тарквинии, которому ставили в вину кроме нарушения им внутреннего правопорядка и то об­стоятельство, что он вел все международные сношения помимо сената и народа: bellum, pacem, foedera, societates per se ipse cum quibus voluit iniussu populi ac senatus fecit diremitque.4

Говоря о первобытном праве, мы должны сделать оговорки относительно двух предрассудков, связанных с его изучением: о формализме первобытного права и о религии, как о его творце.

Формализм не является принадлежностью превобытного пра­ва, как это полагают Мэн и другие исследователи. Он появля­ется не из любви первобытных народов к форме и не в момент возникновения норм, а позднее, когда нормы, возникшие при одной социальной организации, переносятся в другую, где они

1              О   происхождении   слова   pontifex   см.   I h e г i n g,   Vorgeschichte   der

Indoeuropaer, Leipzig,  1894, § 49, стр. 426 ел.

2              В.  W.   Lei st.    Alt-Arisches   Ius   Gentium,   Iena   1889;   Graco-Italische

Rechtsgeschichte, Iena 1884; Rud.   I h e г i n g,   Vorgeschichte der Indoeuropaer,

Lpz. 1894;   Sir   W. H   Rattigan,   The Ancient Ius Gentium of the Aryans

(«The  Law  Quarterly  Review»,  vol.  XV—1899,  July,  pp.  305—315).

3              W.  H.  R a 11 i"g a n, указ  .соч., стр.  307.

4              Liv.   I   49.   Конечно,   нельзя   с   полной   уверенностью   утверждать,   что

формулы,  приводимые Ливнем, действительно существовали в  том же виде

уже в то время, к которому их относит Ливии;  однако традиция могла  и

сохранить их с полной  точностью.

25

теряют свой первоначальный смысл.' Надо иметь также в виду, что у первобытных народов, не знающих еще письменности, все акты совершались словесно, и словам придавалось особое значе­ние; с появлением письменности эта привязанность к словам стала формализмом.

Религии первобытных народов многие авторы придают пре­увеличенное значение, считая ее основным фактором в фор­мировании социальной жизни этих народов. Она, по мнению автора известного исследования античной городской общины, Фюстель де Куланжа, «является творцом всех учреждений, равно как и всего частного права древних»; «с течением вре­мени старые верования изменились или стерлись; с ними изме­нилось частное право и политические учреждения». Смена рели­гиозных верований влекла за собой социальную революцию.2 Так смотрел на развитие учреждений у первобытных народов и Бахофен, против концепции которого выступил в свое время Энгельс. По мнению Бахофена, говорит Энгельс, развитие пра­вовых отношений «происходит вследствие дальнейшего разви­тия религиозных представлений, вследствие внедрения новых божеств, представителей новых воззрений, в традиционную группу богов, олицетворявшую старые взгляды».3 «Ясно, — за­мечает Энгельс, — что подобное воззрение, по которому рели­гия имеет значение решающего рычага мировой истории, сво­дится в конечном счете к чистейшему мистицизму».4 Религия, несомненно, играла огромную роль в жизни первобытных наро­дов, но социальные учреждения и нормы социальной жизни вы­зывались и создавались не религией, а реальными потребностя­ми жизни; религия давала им только свою санкцию.

Необходимо также постоянно помнить, что при изучении первобытного «права» мы имеем дело не с отдельными лицами, а с группами, с родом или племенем, от имени которых действует их представитель, — глава рода или племени. Все правоотноше­ния имеют междуродовой или междуплеменной характер. Ин­дивидуального права нет. У предков римлян это междуродовое или междуплеменное право и было ius gentium или просто ius.5 Оно — человеческого происхождения (ius), но имеет религиоз-

1              Простые действия  главы  рода,  говорит  Карле,  превращаются  в  тор­

жественные акты позднейшего цивильного права (Carle, указ. соч., стр. 117)'.

2              Fustel   de   Coulanges,   La cite antique, Paris,  1890. Introduction,

p. 4. Ср.  стр.  248:  «война  и мир  между общинами  были  войною и  миром

между  богами».  В  новейшее  время  этот  взгляд  проводит  N о a i 11 е s.   Du

droit sacre au droit civil, Paris,  1949.    .

3              К. Маркс   и   Ф. Энгельс. Избранные произведения в двух томах,

М.  1948, т. II, стр. 164  (Ф. Энгельс. Происхождение семьи, частной соб­

ственности и государства. Предисловие к 4-му изданию).

4              Там   же, стр. 165.

5              «Alles    fruher    bestehende    Ius    ist    ein    Ius    gentium»     (Preller,

указ. соч., стр. 55).

26

ную санкцию (fas). Субъектом его является род или племя. Раз­деления на публичное и частное право еще не существует; оно появляется только с разложением родового строя и образова­нием государства.

Основной общественной ячейкой родового строя был род (gens), — группа лиц, считающих себя потомками одного пред­ка, большей частью мифического. М. М. Ковалевский опреде­ляет его «как первобытное человеческое стадо, трансформиро­ванное благодаря продолжительной практике экзогамии и устра­нению начала кровного возмездия в отношениях его членов между собою. Этим двум причинам — говорит он — оно обя­зало тем, что сделалось замиренной средой».'

«Но мы видим также, что раз в качестве основной общест­венной ячейки дан род» — говорит Энгельс, «то почти с непрео­долимой необходимостью — потому, что это вполне естествен­но — развивается из этой ячейки вся структура родов, фратрий и племени. Все три группы представляют различные степени кровного родства».2

По римской терминологии, курии — соединение родов и три­бы — соединение курий. Что касается курий и триб, то в лите­ратуре преобладает мнение, что они созданы искусственно, в по­литических (военных) интересах. Некоторые ученые (историки Нибур в начале XIX в., Эдуард Мейер и Де-Санктис в XX в.) считают даже роды искусственными созданиями, но это мнение огромным большинством исследователей отвергается.

Род распадается на отдельные семейства, состоящие из че­тырех поколений и управляющиеся самостоятельно, во главе с отцом семейства (pater familias). Выделение внутри рода пат­риархальных семей, из которых каждая представляла собой хо­зяйственную ячейку, — явление, характерное для начала разло­жения первобытного общинного строя. Род тоже имел своего главу (princeps gentis), но неизвестно, был ли он природный или выборный. Если, как советует Энгельс, основываться на примере американского 'племени ирокезов,3 у которых во главе рода стоял выборный «сахем», то следует признать и того, кто назывался «princeps gentis», выборным представителем рим­ского рода. Если это так, то мы можем, с значительной долею

1              М. М. К о в а л е вс к и й. Родовой быт, СПБ.  1905, стр.  183.

2              Ф. Энгельс, указ. сочин., стр. 238.

3              «... встречая у какого-нибудь народа род как основную общественную

ячейку, мы должны будем искать у него и организацию племени, подобную

той, которая  здесь описана;  и  там, где есть достаточно источников, как у

греков и римлян, мы не только найдем эту организацию, но и убедимся, что

даже в тех случаях, когда этих источников у нас нет, сравнение с амери­

канским  общественным  устройством объяснит нам  все труднейшие вопросы:

и загадки».   (Ф. Энгельс,  указ. сочин., стр. 238).

Однако следует учесть,  что у ирокезов  род был матриархальным,  а  у римлян — патриархальным.

27

вероятности, предположить, что известный в историческое время выборный представитель римского народа в его международных сношениях (pater patratus) был первоначально выборным пред­ставителем рода, не природный отец, а «отец», которого «сде­лали отцом». Спорное название «pater patratus» нашло бы, та­ким образом, свое объяснение.1

О внутренней жизни рода мы почти ничего не знаем, но она нас и не интересует. Нас интересуют отношения рода к другим родам. Об этих отношениях мы можем судить по пережиткам, сохранившимся от этой эпохи в позднейшем фециальном праве Рима.

Обыкновенно предполагают, что роды жили между собою в вечной вражде и войне. Это едва ли соответствует действи­тельности; скорее можно предположить, что хотя отдельные роды жили замкнуто, изолированно друг от друга, но вражда и войны между ними были явлением случайным, которое вызы­валось отдельными враждебными, актами, как убийство члена чужого рода, нападение с целью грабежа или похищения не­вест. Об этом свидетельствуют сохранившиеся в позднейшем фециальном праве пережитки старины в сложных формально­стях объявления войны, которые не имели бы смысла при су­ществовании состояния вечной войны. Известен и обычай госте­приимства (hospitium) в первобытном обществе, который был бы немыслим при существовании вечной войны.

Необходимым условием выхода из замкнутости, установле­ния длительных мирных сношений, было взаимное соглашение, договор (foedus) .2 Где нет связи родства, там связь устанавли­вает foedus. Слово это одного корня с fides  (верность).3 Впо-

1              «Не основывалось ли имя pater patratus, который давал присягу, спра­

шивает Иеринг, на той идее, что он вовне представляет римский народ точно

так  же,  как  отец  своих  детей?»   (I her ing,   Geist  des   romischen  Rechts,

I 236, прим. 177). Pater patratus существовал и у других латинских племен:

«condixit pater  patratus populi  Romani  patre patrato  Priscorum Latinorum»

(Liv. I 32).

2              Энгельс, указ. соч., стр. 236—237; I h e r i n g, Geist. d. rom. Rechts,

4 изд., I 226; F u s i n a t o, Rev. d. Droit Internet. 1885, p. 382; Neumann,

Foedus (Pauly-Wissowa, t. 6); Mommsen, Rom. Staatsrecht, III, I стр. 340:

«По римским воззрениям международные правоотношения могут возникнуть

только путем международного договора и не простираются дальше его» (III,

2,   стр.   1165).   «Родовое  право,   поскольку  оно   было   явно   формулировано,

было  основано на  договорах и  соглашениях,  и это  их  происхождение вы­

нуждало  строго  держаться   подробностей   и   формул».   P.  Vinogradoff,

Outlines of historical Iurisprudence, v. I, Oxf. 1920, X. The law of tribal fede­

ration, стр. 365).

3              Карле,  вопреки  общему  мнению  филологов,  высказывает  свое  убеж­

дение, что слово foedus находится в языковом родстве не только со словом

fides, но и со словом fetialis, полагая, что ius fetiale или foetiale является

искажением  слова foederale   (Carle, указ.  соч., §   115, стр.  147).  С  этим

«два  ли  можно  согласиться.  Выражения:   «foedus  icere»,  «foedus  percutere»

указывают на связь договора  (foedus)  с жертвоприношением. Ср. L i v.I 24:

«foedus appellatum ab eo quod in paciscendo foedere hostia necarentur».

28

следствии словом foedus римляне обозначали особый вид дого­вора, союзный договор, но первоначально слово это имело более широкий смысл, означало договор вообще.' Интересно отметить связь слова «мир» (pax) со словом «соглашение», «договор» Xpactum, от глагола pacisci — вести мирные переговоры). Пер­воначально договор заключал вождь как представитель рода или племени.2 Междуродовые договоры вместе с содержащи­мися в них нормами взаимоотношений и составили первона­чальный комплекс права, — ius gentium или. просто ius.

Если исключить гостеприимство (hospitium), то связь, уста­навливавшаяся договорами, проявлялась в двух видах: commer-cium u conubium. Commercium давало право совершать торго­вые сделки и требовать правосудия;3 дальнейшее сближение приводило к заключению договора, устанавливавшего взаимное ,право на вступление в брак (conubium). Легенда о похищении сабинянок свидетельствует о том, что между римлянами и саби­нянами первоначально не было договора о допущении взаим­ных браков.

В таком виде можно представить себе и образование рим­ской городской общины. Наиболее распространенное мнение, основываясь на сохранившемся у римских историков предании, считает, что римская община составилась из соединения латин­ских родов или триб (Ramnes), живших на Палатинском холме, с сабинским (Tities), занимавшим Квиринальский холм. На время войны обе группы избирали общего вождя, как это обыч­но имело место у первобытных народов.4 Связь была федера­тивная (societas), прекращавшаяся с окончанием войны. О соз­дании такого временного союза свидетельствует сохранившееся предание об общем боге Ramnes и Tities, о двуликом Янусе (Ianus geminus, Ianus bifrons), двери храма которого в военное

1              Даже связь с божеством покоилась на договорном  начале. Наиболее

ярким свидетельством этого может служить «завет»  (договор), заключенный

израильским народом с богом его, Иеговой. Древние римляне, осаждая не­

приятельский город, также вступали в договорное соглашение с его богами,

прося   их   покинуть   осажденный   город   и   обещая   им   воздвигнуть   для

культа их храмы в Риме   (М а с г о b, Saturnalia,  III 9, 6—13).  Закон тоже

мыслился  как  договорное  соглашение:   «inter  populum  et  reges  nationesque

et civitates peregrinas lex convenit quomodo per recuperatores reddantur res

reciperenturque»  (F e s t u s, Reciperatio, Bruns-Gradewitz, Fontes iuris Romani

antiqui, 1909 ed. 7).

2              На этой точке зрения стоял вождь самнитян, живших еще в родовом

быту, в споре с римлянами по поводу договора, заключенного в Кавдинском

ущелье. Он считал его действительным, как заключенный военачальниками.

Римляне отказывались признавать его действительность,  считая  его  не foe­

dus, a sponsio, которое, по их мнению, требовало еще утверждения сената.

3              См. Sautel,   Essai sur la notion romaine du «commercium» a l'epoque

aacienne в «Varia, Etudes du droit romain» Paris, 1952.

4              «In  pace nullus  est communis  magistratus»  говорит  Цезарь  о  герман­

цах  (Caesar, De bello Gallico, VI 23).

3* Заказ № 6021   29

время были открыты, а во время мира оставались закрытыми.' Связь между латинскими и сабинскими родами продолжала крепнуть и в конечном результате привела к созданию единой общины, явившейся зародышем римского государства. Новая община получила название «римский народ <и квириты», позд­нее — «римский народ квиритов» (populus Romanus Quiritium). Возможно, что следы этой двойственности сохранились в ле­генде о двух братьях, основателях Рима, а также в двойствен­ной структуре властей в первоначальной римской общине. Ле­генда прибавляет, что позднее к двум трибам, Ramnes и Titles, присоединилась третья, Luceres.

Против этой легенды о возникновении Рима из союза саби­нян с латинянами в последнее время восстал известный фран­цузский исследователь первоначальной истории Рима, Дюме-зиль. Он полагает, что сабинские роды вошли в состав римской городской общины значительно позднее, по известному дого­вору 290 года, а переданная римскими историками легенда яв­ляется отнесением факта позднейшего времени к первоначаль­ной, истории Рима.2