_ 1. Правовое регулирование аффилированных лиц, группы лиц, лиц, заинтересованных в сделке

Экономическая зависимость юридически самостоятельных субъектов является предметом рассмотрения различных отраслей законодательства. В гражданском праве эта проблема рассматривается в рамках правового регулирования отношений основного и дочерних (зависимых) хозяйственных обществ, государственных и муниципальных унитарных предприятий с дочерними предприятиями; налоговое законодательство выделяет категорию "взаимозависимые лица"; антимонопольное законодательство использует понятия "аффилированные лица" и "группа лиц". Каждая из указанных отраслей законодательства имеет особые цели правового регулирования этих хозяйствующих субъектов и различные критерии формирования понятий, обозначающих экономическую зависимость юридических лиц.

К сожалению, в гражданском законодательстве отсутствует какое-либо общее понятие, объединяющее рассматриваемое правовое явление. Представляется важным сопоставить правовые дефиниции, предлагаемые различными отраслями законодательства, по сути обозначающие интегрированные объединения коммерческих организаций, не являющиеся юридическими лицами, основанные на "системе участия" или иной форме экономической субординации и контроля.

Значительным явлением для признания согласованности деятельности участников предпринимательского объединения и необходимости рассматривать их как взаимосвязанную совокупность организаций в отношениях с третьими лицами, включая органы государственного управления, стало введение в антимонопольное законодательство правового понятия "группа лиц". Согласно последнему абзацу ст.4 Закона о конкуренции все положения указанного Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам распространяются на группу лиц. Под хозяйствующим субъектом при этом понимаются российские и иностранные коммерческие организации и их объединения (союзы или ассоциации), некоммерческие организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью и индивидуальные предприниматели.

Квалификация группы лиц как единого хозяйствующего субъекта имеет большое правовое значение, поскольку означает, что меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из участников. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, то антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения, вправе выдать предписания также другим участникам группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения. Установление доминирующего положения хозяйствующих субъектов в соответствии со ст.12 Закона о конкуренции осуществляется с учетом группы лиц в целом. Обобщая материалы судебно-арбитражной практики, Н.И.Клейн пишет: "При использовании понятия группа лиц доля на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого лица, включенного в группу"*(277). Например, если основное общество занимает долю на рынке соответствующего товара 20%, а его дочернее общество на том же рынке 30%, то в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, будут внесены оба эти хозяйственные общества с указанием доли на рынке - 50%.

Согласно требованиям Положения о порядке предоставления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений*(278) лица, подающие ходатайства, обязаны указывать группу лиц, в которую входят участники согласуемой сделки либо реорганизуемые организации. В состав представляемых сведений о группе лиц входит информация об основаниях отнесения к группе лиц, производственной деятельности, объемах выпускаемой и поставляемой на рынок продукции и т.д. Если анализ представленной информации о деятельности группы лиц покажет, что в результате совершения сделки, осуществления реорганизации или совершения иных действий, на которые запрашивается разрешение, доминирующее положение группы лиц возникнет или усилится, то антимонопольные органы вправе отклонить представленное ходатайство. Неправильное определение группы лиц и, как следствие, представление неверных сведений в соответствии с п.4 ст.18 Закона о конкуренции влечет за собой отказ в удовлетворении заявленного ходатайства и, кроме того, согласно ст.23 и 24 указанного закона - привлечение антимонопольными органами виновных лиц к административной ответственности.

Правильное понимание группы лиц, выяснение соотношения понятий "группа лиц", "аффилированные лица", "лица, заинтересованные в сделке", "взаимозависимые лица" для правоприменительной практики имеет большое значение, поскольку квалификация хозяйствующих субъектов в соответствие с приведенными категориями имеет существенное правовое значение.

"Группой лиц" в литературе признается "некоторая конгломерация юридически самостоятельных субъектов, взаимосвязанных отношениями экономической (управленческой) зависимости"*(279). Группа лиц, в нашем понимании, является одной из разновидностей предпринимательских объединений, в состав которого входят коммерческие организации (индивидуальные предприниматели), связанные отношениями экономической зависимости и управленческого контроля.

Понятия "аффилированные лица" и "группа лиц" относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц (в ст.4 Закона о конкуренции наряду с группой лиц перечислены еще несколько критериев отнесения юридических лиц к числу аффилированных).

Это обстоятельство определяет методологию рассмотрения поставленной проблемы - анализ необходимо начать с определения юридической природы и экономической сущности аффилированных лиц, а затем уже группы лиц, как частного случая аффилированных лиц.

Аффилированные лица - англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation), который обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и контроля. В законодательстве различных стран в зависимости от цели использования этого понятия устанавливаются различные количественные и качественные критерии определения экономической зависимости между субъектами предпринимательской деятельности. Российская правовая доктрина признает понятие "аффилированные лица", хотя оно не используется в Гражданском кодексе РФ и каком-либо ином кодифицированном законодательном акте. Рассматриваемое правовое понятие, впервые появившееся в законодательстве об инвестиционных и о специализированных инвестиционных фондах*(280), используется в Законе об АО и получило свое определение в Законе о конкуренции.

В Законе о конкуренции понятие аффилированного лица сформулировано путем перечисления его общих признаков и приведения перечня лиц, относимых к числу аффилированных. К общим признакам аффилированных лиц, - пишет К.Ю.Тотьев, - следует отнести состав аффилированных лиц, основания аффилированности, степень зависимости одних лиц от других и правовую форму этой зависимости. При этом автор понимает под составом аффилированности - предусмотренный законом исчерпывающий перечень признаков, характеризующих конкретное лицо как аффилированное; под основанием аффилированности - юридические факты, позволяющие в соответствии с законом отнести тот или иной субъект к аффилированным лицам*(281).

Причиной зависимости одного самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности от другого с точки зрения антимонопольного законодательства могут быть отношения различного рода:

имущественные, основанные на владении весомым пакетом акций (долями участия) в уставном капитале хозяйственного общества;

договорные, основанные на наличии договорных обязательств, позволяющих одной стороне определять условия ведения предпринимательской деятельности другой стороной (например, договор кредита с залогом имущества);

организационно-управленческие, в частности, основанные на участии одних и тех же лиц в органах управления двух и более юридических лиц; родственные.

Под аффилированными лицами Закон о конкуренции*(282) понимает физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Отношения между хозяйствующими субъектами, признаваемыми аффилированными лицами должны, таким образом, вытекать из их предпринимательской деятельности.

Аффилированными лицами юридического лица являются:

член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица;

юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица.

Если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

В антимонопольном законодательстве, в отличие, например, от налогового, выделяющего категорию взаимозависимых лиц (ст.20 НК РФ)*(283), наиболее полно отражаются критерии экономической зависимости и субординации хозяйствующих субъектов, ведущие к образованию предпринимательского объединения, выступающего на рынке как единый хозяйствующий субъект. Во-первых, владение определенной долей в уставном капитале хозяйственного общества не является единственным основанием для признания лиц аффилированными. Во-вторых, в Законе о конкуренции речь идет о праве распоряжаться определенным количеством голосов, составляющих уставный капитал хозяйственного общества, вне зависимости от основания возникновения этого права - наличие акций (долей участия) в собственности, в доверительном управлении, в залоге, если договор залога предусматривает право залогодержателя распоряжаться предметом залога и т.д. Так, например, если лицу, которое уже имеет 10% голосующих акций, будет выдана доверенность на право голоса еще на 12% голосующих акций, то это лицо, приобретая право распоряжаться более 20% общего количества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал акционерного общества, становится аффилированным лицом этого общества. В-третьих, Закон о конкуренции применительно к акционерным обществам употребляет понятие "общее количество голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный складочный капитал данного юридического лица", то есть речь идет не только об обыкновенных акциях, но также и о привилегированных, когда их владельцы в соответствии с Законом об АО получают право голоса по этим акциям. В этом смысле, в отличие от налогового законодательства, наступает полная ясность в вопросе квалификации лиц, как аффилированных.

Участники холдинговых компаний являются аффилированными лицами по целому ряду критериев и прежде всего по принадлежности к одной группе лиц. Согласно обзору практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства преобладающее общество (товарищество) в силу распоряжения более чем 20% голосов зависимого общества является его аффилированным лицом; основное хозяйственное общество (товарищество) и его дочерние общества составляют группу лиц и рассматриваются как единый хозяйствующий субъект.

Группа лиц в отличие от аффилированных лиц представляет собой более "жесткий" вариант экономического влияния и взаимодействия в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

К группе лиц применительно к юридическим лицам относятся:

- лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или иных сделок) более чем 50 процентами от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием.

Законодатель перечисляет возможные основания, в связи с которыми возникает право распоряжаться более чем 50% голосов: приобретение акций (долей участия) в результате их покупки, получения в доверительное управление, совместной деятельности, заключения договора поручения. Перечень оснований отнесения лиц к группе лиц по этому критерию является открытым - Закон о конкуренции определяет, что группа лиц возникает и в результате иных сделок, одна из сторон которых приобретает право распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный капитал) другой стороны. Таким образом, антимонопольное законодательство, в отличие от налогового, определяет косвенный контроль не расчетным путем, а в результате установления возможности юридического лица "фактически распоряжаться" через третьих лиц*(284). Закон о конкуренции приводит возможные варианты косвенного контроля, однако понятие "фактического распоряжения" не получило законодательного определения, что затрудняет применение этой нормы Закона.

- Лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа других лица или лиц на основании договора.

Первая часть этого критерия отнесения юридических лиц к группе лиц не вызывает сомнения, поскольку перекликается с нормой гражданского законодательства (ст.106 ГК РФ), предусматривающей основания установления отношений дочерности в холдинговых компаниях - возможность определять решение дочерних обществ на основании заключенного гражданско-правового договора. Понятно это и в отношении договора простого товарищества, когда в нем определено, что один из его участников вправе давать другим участникам обязательные для исполнения указания, влияющие на их предпринимательскую деятельность. Гораздо хуже, на наш взгляд, дело обстоит с применением такого критерия как возможность осуществлять на основании договора полномочия исполнительного органа другого лица. Возможность передачи полномочий исполнительного органа общества по договору управляющей организации (коммерческой организации) или управляющему (индивидуальному предпринимателю) установлена п.1 ст.69 Закона об АО. Закон об ООО в ст.42 предусматривает возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему (т.е. возможность предусмотреть в уставе передачу полномочий коллегиального исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью управляющей организации не предусмотрена).

На наш взгляд, при передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу, исходя из общего смысла антимонопольного законодательства, не возникает группы лиц в ее "содержательном" значении, поскольку между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникают отношения экономической зависимости, они не действуют с согласованными целями и хотя эффективность деятельности управляющей компании влияет на экономические результаты управляемого общества, но не в связи со способностью определять его решения. Напротив, в соответствии с законодательством исполнительные органы хозяйственного общества подотчетны общему собранию и совету директоров, условия договора, заключаемого с управляющей организацией (управляющим) акционерного общества, утверждаются советом директоров, если это полномочие не отнесено уставом к компетенции общего собрания общества (п.1 ст.69 Закона об АО) и соответственно общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью (ст.42 Закона об АО). Управляющая организация (управляющий) при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно, они несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами (ст.53 ГК РФ). К управляющей организации (управляющему) с иском о возмещении причиненных обществу убытков может обратиться общество и соответственно акционер(ы), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества или любой участник общества с ограниченной ответственностью, независимо от доли участия в уставном капитале (п.1, 2, 5 ст.71 Закона об АО, п.1, 2, 5 ст.44 Закона об ООО).

По решению общего собрания акционеров или совета директоров акционерного общества - в зависимости от предусмотренной уставом компетенции, или соответственно по решению общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью договор с управляющей организацией или управляющим может быть в любое время расторгнут, если ее (его) управленческая деятельность в качестве исполнительного органа окажется неэффективной (п.7 ст.69 Закона об АО, подпункт 4 п.2 ст.33 Закона об ООО).

Приведенные положения свидетельствуют, на наш взгляд, об ошибочности позиции законодателя, причислившего к одной группе лиц хозяйственное общество и его управляющую организацию (управляющего). Конечно, исполнительные органы оказывают влияние на предпринимательскую деятельность юридического лица, но это влияние иного рода, отличное от экономического и управленческого влияния, лежащего в основе квалификации группы лиц. Поэтому мы не можем согласиться с позициями авторов, которые вслед за законодателем, относят управляющую компанию или управляющего и хозяйственное общество, где они осуществляют функции исполнительного органа к одной группе лиц*(285).

- Лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица;

- физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица.

Термин "назначать" исполнительные органы представляется не совсем удачным, поскольку в Законе об АО (подпункт 8 п.1 ст.48, п.4 ст.9) и почти во всех случаях в Законе об ООО (подпункт 4 п.2 ст.33) речь идет об образовании исполнительных органов хозяйственного общества. Назначать исполнительные органы в соответствии с п.1 ст.11 Закона об ООО могут только учредители общества с ограниченной ответственностью.

- Одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц.

Этот критерий определения группы лиц имеет место во всех холдинговых компаниях с "перекрестным директоратом", когда персональный состав органов управления основного и дочерних обществ повторяется более чем на 50%. Закон относит к основанию возникновения "группы лиц" также возможность влияния одних юридических лиц на формирование органов управления других юридических лиц, в результате чего по их предложению избрано более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления.

- Одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50 процентами голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал каждого из двух и более юридических лиц.

Этот критерий определения группы лиц также вызывает определенные сомнения, поскольку позволяет отнести к группе лиц любые юридические и физические лица, которые по различным основаниям имеют право распоряжаться более чем 50% голосов двух и более хозяйственных обществ. Такая ситуация может возникнуть в силу случайных обстоятельств, к тому же между хозяйственными обществами, в которых более чем 50 процентами голосов могут распоряжаться одни и те же физические лица, не возникает взаимодействия, не просматривается единой предпринимательской политики, способной оказывать влияние на конкуренцию на товарных рынках. Поэтому приведенное положение Закона о конкуренции следует, на наш взгляд, отнести к недостаткам правового регулирования, поскольку подобный подход может привести к тому, что понятие группы лиц будет расширено и потеряет свое содержательное значение.

- Физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50 процентами голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица;

- юридические лица являются участниками одной финансово-промышленной группы.

К участникам финансово-промышленной группы относится и центральная компания ФПГ, создаваемая в соответствии с договором между другими участниками.

Приведенные критерии отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц и аффилированным лицам достаточно сложны. Еще больше трудностей заключается в том, что, как верно отмечалось в литературе*(286), российское законодательство не закрепляет принципа "взаимоаффилированности", суть которого в том, что, если у организации имеется аффилированное лицо, то эта организация в свою очередь является его аффилированным лицом. Согласно концепции односторонней аффилированности, положенной в основу российского законодательства*(287), если одна организация "А" имеет аффилированное лицо "Б", то эта организация "А" автоматически не признается аффилированным лицом "Б".

Применительно к холдинговым компаниям и финансово-промышленным группам такой принцип крайне "неудобен". Участники этих компаний: основные (преобладающие) и дочерние (зависимые) общества, являются аффилированными по целому ряду критериев и прежде всего по критериям принадлежности к одной группе лиц. Представлялось бы целесообразным все юридические лица, объединенные отношениями зависимости и контроля в холдинг или ФПГ, "автоматически" относить к двусторонне аффилированным, не устанавливая между каждым из них отношений аффилированности, тем более, что в этих предпринимательских объединениях зачастую существует перекрестное владение акциями (долями участия), перекрестное участие в органах управления; дочерние общества оказывают влияние на деятельность друг друга и основного общества, будучи связанными едиными финансовыми потоками, разветвленной системой договорных обязательств. Такое решение могло бы избавить в ряде случаев и от сложностей установления наличия косвенного контроля.

Для обеспечения прозрачности взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, при которой понятно, кто влияет на политику и определяет решения той или иной организации, законодательство устанавливает жесткие требования к учету и информированию юридическим лицом других участников гражданского оборота и государственных органов о наличии у него аффилированных лиц.

Согласно ст.89 Закона об АО ст.50 Закона об ООО хозяйственные общества должны хранить списки своих аффилированных лиц. Согласно ст.92 Закона об АО открытое акционерное общество обязано опубликовать в средствах массовой информации списки аффилированных лиц общества с указанием количества и категорий (типов) принадлежащих им акций*(288). При этом, как было показано выше, далеко не все аффилированные лица являются акционерами общества и поэтому требование закона об опубликовании информации о количестве и категориях (типах) принадлежащих аффилированным лицам акций является излишним, другое дело - указание основания аффилированности.

Закон о конкуренции (ст.21) обязывает акционерные общества вести учет своих аффилированных лиц и представлять отчетность в порядке, определенном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим регулирование рынка ценных бумаг. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг в соответствии с Законом утвердила Постановление "О порядке ведения учета аффилированных лиц и представления информации об аффилированных лицах акционерных обществ"*(289). Согласно этому Постановлению акционерные общества обязаны вести учет своих аффилированных лиц путем составления и ведения списка аффилированных лиц, в котором, в частности, отражается основание аффилированности.

В случае появления у акционерного общества нового аффилированного лица, исключения лица из списка аффилированных лиц акционерного общества, а также изменения (дополнения) сведений об аффилированном лице акционерного общества последнее обязано в срок не позднее 3 дней с момента, когда ему стало известно о факте, требующем внесения изменений (дополнений) в список его аффилированных лиц, внести в список соответствующие изменения.

Акционерное общество обязано уведомлять регистрирующий орган, к полномочиям которого отнесена государственная регистрация выпусков ценных бумаг этого акционерного общества, о любых изменениях, произошедших в списке его аффилированных лиц, по требованию этого регистрирующего органа в срок не позднее 10 дней с момента получения такого письменного требования. Акционерные общества обязаны ежегодно, в срок не позднее 30 дней после окончания отчетного года, представлять в регистрирующий орган список аффилированных лиц, составленный на дату окончания отчетного года.

Более сложные требования устанавливаются по отношению к акционерным обществам, осуществившим размещение эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки, а также акционерным обществам, государственная регистрация выпусков ценных бумаг которых отнесена к компетенции Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Эти общества обязаны ежеквартально, в срок не позднее 30 дней после окончания отчетного квартала, представлять в регистрирующий орган список аффилированных лиц, составленный на дату окончания отчетного квартала.

Открытое акционерное общество обязано ежегодно, в срок не позднее 30 дней после окончания отчетного года, опубликовать в средствах массовой информации, доступных для всех акционеров данного акционерного общества, список его аффилированных лиц с указанием количества и категорий (типов) принадлежащих им акций, составленный на дату окончания отчетного года. За нарушение требований по учету и информированию об аффилированных лицах акционерное общество несет ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Сведения о наличии аффилированных лиц должны содержаться в проспекте эмиссии ценных бумаг, которые подлежат представлению в ФКЦБ при государственной регистрации выпуска ценных бумаг*(290).

Важно отметить, что и сами аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомить акционерное общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций. В случае, если в результате непредставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее представления обществу причинен имущественный ущерб, аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба (п.2, 3 ст.93 Закона об АО).

Информация об аффилированных лицах, в части данных об операциях между организациями (кроме кредитных), представляющими бухгалтерскую отчетность, и аффилированными лицами подлежит раскрытию и является частью бухгалтерской отчетности коммерческих организаций согласно Положению по бухгалтерскому учету "Информация об аффилированных лицах"*(291). Под операцией, в смысле этого Положения, понимается любая сделка по передаче каких-либо активов или обязательств между организацией, подготавливающей бухгалтерскую отчетность, и аффилированным лицом: приобретение и продажа товаров, работ, услуг, аренда имущества, передача результатов научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, финансовые операции, включая предоставление займов и участие в уставных (складочных) капиталах других организаций и др.. Перечень операций, требующих отражения в бухгалтерской отчетности является открытым. В рассматриваемом Положении в части определения категории "аффилированные лица" делается ссылка на Закон о конкуренции, то есть, образно выражаясь, "антимонопольное" содержание понятия аффилированных лиц должно совпадать с "бухгалтерским". При этом Положение устанавливает, что информация об операциях между организацией и ее аффилированными лицами подлежит включению в бухгалтерскую отчетность, если со стороны аффилированных лиц иммет место контроль или значительное влияние на деятельность соответствующей организации. В самом Положении осуществляется попытка раскрыть содержание понятий "контроль" и "значительное влияние", правда уже без соответствующей "оглядки" на антимонопольное законодательство.

Так, организация или физическое лицо признаются контролирующими другую организацию, когда такая организация или физическое лицо имеет право:

распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем пятидесятью процентами голосующих акций акционерного общества или более чем пятидесятью процентами уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью;

распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем двадцатью процентами голосующих акций акционерного общества или более чем двадцатью процентами уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью и имеет возможность определять решения, принимаемые в этих обществах.

Организация или физическое лицо согласно Положению оказывает значительное влияние на другую организацию, когда имеет возможность участвовать в принятии решений другой организацией, но не контролирует ее*(292).

Положение устанавливает как бы "демократический принцип", предусматривая, что перечень аффилированных лиц, информация о которых раскрывается в бухгалтерской отчетности организации, устанавливается самостоятельно организацией, подготавливающей бухгалтерскую отчетность, в соответствии с Положением, исходя из содержания отношений между организацией и аффилированным лицом с учетом соблюдения требования приоритета содержания перед формой.

На самом деле, на наш взгляд, такой подход представляет собой попытку переложить ответственность на предпринимателей вместо того, чтобы привести четкие критерии квалификации случаев, при которых информация об операциях с аффилированными лицами подлежит раскрытию.

Если в отчетном периоде организация проводила операции с аффилированными лицами, то в бухгалтерской отчетности по каждому аффилированному лицу согласно Положению должна быть раскрыта, как минимум, следующая информация:

характер отношений с ним (контроль или оказание значительного влияния); виды операций с ним;

объем операций каждого вида (в абсолютном или относительном выражении); стоимостные показатели по незавершенным на конец отчетного периода операциям;

использованные методы определения цен по каждому виду операций с ним.

Для случая контроля установлены более жесткие требования: если организация или физическое лицо контролирует другую организацию, то характер отношений между ними подлежит описанию в бухгалтерской отчетности независимо от того, имели ли место в отчетном периоде операции между ними.

Информация об аффилированных лицах, предусмотренная Положением, должна быть включена в пояснительную записку, входящую в состав бухгалтерской отчетности, в виде отдельного раздела. Интересным представляется, что Положение вводит и определяет (правда в сноске) еще одно понятие "группа взаимосвязанных организаций", под которой понимает объединение дочерних и зависимых обществ, то есть по сути дела холдинговую компанию.

Приведенные нормы из Положения по бухгалтерскому учету операций с аффилированными лицами (кстати зарегистрированного в Министерстве юстиции РФ) являются иллюстрацией актуальности разработки общего для различных отраслей законодательства понятия, отражающего наличие отношений зависимости одного субъекта предпринимательской деятельности от другого (других) лиц. В _ 6 главы 3 мы анализировали соответствующее понятие, применяемое налоговым законодательством, - "взаимозависимые лица". Сопоставление понятий "аффилированные лица" и "взаимозависимые лица" показывает, что они отражают суть одного экономико-правового явления - имущественной, обязательственной, организационно-управленческой, родственной зависимости одного лица от другого. К сожалению, антимонопольная и налоговая отрасли законодательства пользуются различными подходами, различными критериями установления зависимости лиц, различным понятийным аппаратом, а применение понятия одной отрасли к правоотношениям, регулируемым другой отраслью законодательства, возможно только в случае прямого указания об этом в правовом акте. Такую прямую отсылку на применение понятия "аффилированные лица", предусмотренного антимонопольным законодательством, содержит, например, Закон об акционерных обществах (п.1 ст.93).

Представляется, что нужно избавиться от различных критериев установления экономической зависимости и добиться единства методологических основ, а возможно и терминологии в гражданском, антимонопольном, налоговом и других отраслях законодательства. Такой подход облегчит правоприменительную практику, обеспечит прозрачность отношений экономической зависимости, поскольку при "сквозных" критериях ее установления в различных отраслях законодательства попытки "завуалировать" отношения субординации и контроля в интегрированных группах предпринимателей будут минимизированы.

В законодательстве об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью употребляется понятие "заинтересованных лиц" (ст.81-84 Закона об АО, ст.45 Закона об ООО), соответственно возникает вопрос о соотношении понятий "аффилированное лицо" и "заинтересованное лицо". Согласно законодательству лицами, заинтересованными в совершении хозяйственным обществом сделки признаются следующие лица:

член совета директоров (наблюдательного совета);

лица, занимающие должности в иных органах управления общества;

акционер или участник общества, владеющий совместно со своими аффилированными лицами 20 и более процентов голосов;

супруги, родители, дети, братья, сестры, аффилированные лица указанных выше субъектов.

При этом вышеперечисленные лица будут признаны заинтересованными в совершении обществом сделки, если они:

являются стороной такой сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника;

владеют 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника.

Закон об ООО в отличие от Закона об АО, где перечень оснований заинтересованности является исчерпывающим, оставил за обществом с ограниченной ответственностью право предусматривать иные случаи заинтересованности лиц в совершении обществом сделки.

Из приведенных выше законодательных положений о заинтересованности становится понятным, что если критерии выделения категорий "аффилированные лица" и "заинтересованные лица" частично совпадают, то причины правового регулирования в двух этих случаях различны. Лица, заинтересованные в совершении сделок, определяются для каждой конкретной сделки. Если хозяйственное общество не заключает таких сделок, то нет и заинтересованных лиц. Аффилированные лица, во-первых, существуют у общества более или менее постоянно, а, во-вторых, появляются не только в связи с конкретной гражданско-правовой сделкой. Именно поэтому представляется возможным составление и ведение списков аффилированных лиц.

Признание лиц заинтересованными в совершении хозяйственным обществом сделок влечет за собой серьезные правовые последствия, связанные с необходимостью под риском признания сделки недействительной соблюдения усложненной процедуры принятия решения по сделке, в совершении которой имеется заинтересованность*(293).

Краткие выводы:

Экономическая зависимость юридически самостоятельных субъектов является предметом рассмотрения различных отраслей законодательства, каждая из которых имеет особые цели регулирования этого правового явления, различные критерии формирования понятия, обозначающего экономическую зависимость юридических лиц.

Группа лиц - применяемое в антимонопольном законодательстве понятие, отражающее экономическую зависимость и наличие управленческого контроля между субъектами предпринимательской деятельности.

Все положения Закона о конкуренции, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются также на группу лиц. Меры государственного правового регулирования применяются ко всем участникам группы лиц. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется с учетом группы лиц в целом.

Понятия "аффилированные лица" и "группа лиц" относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц.

Под аффилированными лицами Закон о конкуренции понимает физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Суть института аффилированных лиц - в определении форм и способов зависимости хозяйствующих субъектов. Введение в правовую систему категории аффилированных лиц предполагает два существенных момента:

а) между формально самостоятельными юридическими лицами могут существовать отношения экономического неравенства;

б) указанные отношения нуждаются в специальном правовом регулировании, основанном на признании учета и контроля аффилированных лиц, а также публичной отчетности.

Причиной экономической зависимости одного хозяйствующего субъекта от другого для установления аффилированной связи могут быть имущественные, договорные, организационно-управленческие, родственные и иные отношения.

Закон о конкуренции пошел по пути приведения возможных конструкций аффилированных лиц, сочетая при их квалификации как формальные, так и оценочные критерии.

Участники холдинговых компаний, поскольку являются аффилированными лицами по целому ряду критериев и прежде всего по принадлежности к одной группе лиц, с точки зрения антимонопольного законодательства рассматриваются как единый хозяйствующий субъект.

Группа лиц в отличие от аффилированных лиц представляет собой более "жесткий" вариант экономического влияния и взаимодействия в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Положения Закона о конкуренции об отнесении к группе лиц хозяйственного общества и его управляющей организации (управляющего) представляются нам ошибочными. Исполнительные органы, конечно, оказывают влияние на предпринимательскую деятельность юридического лица, но это влияние иного рода, отличное от экономического влияния, лежащего в основе квалификации группы лиц.

Сведения о хозяйственных операциях (сделках) между организациями, представляющими бухгалтерскую отчетность, и аффилированными лицами подлежат раскрытию и являются частью бухгалтерской отчетности коммерческих организаций.

Представляется актуальным разработка общего для всех отраслей законодательства (гражданского, антимонопольного, налогового) понятия, отражающего экономическую и управленческую зависимость субъектов предпринимательской деятельности. Это существенно облегчит правоприменительную практику и будет способствовать повышению эффективности контроля антимонопольных, налоговых и других государственных органов за созданием и деятельностью интегрированных предпринимательских структур.

Для обеспечения прозрачности взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, при которой понятно, кто влияет на политику и определяет решения той или иной организации, законодательство устанавливает жесткие требования к учету и информированию юридическим лицом других участников гражданского оборота и государственных органов о наличии у него аффилированных лиц.

Причины и критерии выделения категорий "аффилированные лица" и "заинтересованные лица" различны. Лица, заинтересованные в совершении сделок, определяются для каждой конкретной сделки. Аффилированные лица, во-первых, существуют у общества более или менее постоянно, а, во-вторых, появляются не только в связи с конкретной гражданско-правовой сделкой. Формальные основания отнесения лиц к числу аффилированных и имеющих заинтересованность в сделке различны.