§ 2. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРОВЕДЕНИЯ ИНЫХ СЛЕДСТВЕННЫХ (ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ) ДЕЙСТВИЙ, СВЯЗАННЫХ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИИ

Получение образцов для сравнительного исследования

(ст. 186 УПК)- В большинстве УПК союзных республик это действие прямо не указывается как самостоятельное следственное53: о нем говорится либо в главах об экспертизе (УПК РСФСР и др.), либо в главах об осмотре и освидетельствовании (УПК УзбССР и др.). Это, однако, не дает основания отрицать или игнорировать самостоятельный характер получения образцов уже хотя бы потому, что для его производства требуется специальное постановление, а само производство и его результаты оформляются специальным протоколом (ст. 186 УПК)54-Как будет показано ниже, правильное решение вопроса имеет не только теоретическое значение.

Задачей рассматриваемого следственного действия является получение необходимых данных для последующего решения вопроса о непосредстведной причастности обвиняемого или подозреваемого к исследуемому событию. Реальная причастность (непричастность) этих лиц—основной объект указанного действия; получаемые и исследуемые в процессе его производства данные об объекте — его предмет. Носителями же данных выступают вспомогательные   объекты   этого  действия — образцы  почерка,  от-

печатки пальцев, пробы крови, мочи, слюны и т. п. Получение их непосредственно у физического лица—обвиняемого или подозреваемого, а в отдельных случаях-—также у свидетеля и потерпевшего (ч. 2 ст. 186 УПК) и вызвало необходимость особой регламентации такого действия с тем, чтобы обеспечить законные интересы указанных лиц. Когда требуются иные образцы — экспериментальные следы обуви, зкспериментальные следы оружия (ствола, затвора) на пуле или гильзе, отбор проб от различных веществ и т. п.— их берут в процессе других следственных действий — осмотра, обыска и, наконец, экспертизы; тогда оно не нуждается в особых гарантиях55.

Субъектом указанного действия может быть не только следователь, но и суд (ст. 288 УПК) 56. В связи с этим в главах УПК ряда союзных республик (УССР и др.) о судебном следствии необходимо предусмотреть соответствующие полномочия суда.

Нужны также правовые гарантии выполнения обязанностей перечисленными в ст. 186 УПК лицами (обвиняемым и др.) по представлению следователю (суду) образцов. Наиболее реальной гарантией выполнения этих обязанностей была бы, на наш взгляд, ответственность указанных лиц в виде штрафа (аналогично, например, ответственности личных поручителей — ст. 94 УПК).

Статья 186 УПК допускает привлечение специалистов к получению образцов «в необходимых случаях». Следовало бы установить обязательное их участие при получении образцов крови, слюны и других естественных выделений человека (привлечение врачей — специалистов в области судебной медицины или иных врачей) 57.

В соответствии со ст. 82 УПК, эксперт вправе заявить ходатайство о своем участии в получении образцов — как и об участии в любом другом следственном действии (что свидетельствует о практической важности правильного решения вопроса о том, является ли получение образцов именно следственным действием). Участие эксперта в получении образцов в порядке ст. 186 УПК оказывается необходимым, когда их получение требует обязательного использования специальных знаний (например, судебно-медицинских), а специалиста для этой цели при подготовке к назначению экспертизы не удалось найти. Такая ситуация нередко возникает в отдаленных районах (Крайнего  Севера  и других  местах)   и усугубляется действую-

96

щим в большинстве союзных республик запретом на совмещение обязанностей эксперта и специалиста.

Следственный    осмотр    трупа    и    освидетельствование

(ст. ст. 180 и 181 УПК) порождают при их производстве ряд трудностей процессуального и организационного характера, связанных со временем их проведения. Указанные действия имеют своим объектом (непосредственным) тело человека — живого (освидетельствование) или мертвого (осмотр). В обоих случаях характер объекта требует неотложного проведения этих действий, порою даже до возбуждения уголовного дела.

Однако закон не допускает производства следственных действий в первой стадии уголовного процесса (ст. 109 УПК), предусматривая исключение только для осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 178 УПК). Осмотр трупа нередко является составной частью осмотра места происшествия и поэтому может проводиться и проводится также до возбуждения уголовного дела. Существовал порядок, при котором после осмотра трупа на месте происшествия его направляли в морг для судебно-медицинского исследования и составления акта с выводами о причине смерти. Акт по своему содержанию был близок к заключению судебно-медицинского эксперта, однако, не являлся таковым, поскольку не было постановления о назначении экспертизы. Аналогичная ситуация возникала при нанесении гражданам телесных повреждений, когда они обращались в милицию или суд, а те направляли их в бюро судебно-медицинских экспертиз для получения данных о тяжести телесных повреждений. Постановление о назначении экспертизы в этих случаях также не выносилось, а результаты исследований оформлялись актами судебно-медицинского освидетельствования. Когда по результатам таких исследований отказывалось в возбуждении уголовного дела, проблемы не возникало. Если же дело возбуждалось, следственные органы и суд нередко ограничивались подобными актами, не назначая судебно-медицинскую экспертизу, чем грубо нарушалось требование п. 1 ст. 79 УПК- Однако дело не только в формальных нарушениях, но и в том, что не обеспечивалась необходимая полнота судебно-медицинского исследования, поскольку оно ограничивалось выяснением причины смерти или тяжести телесных повреждений. Другие же вопросы, имеющие    важное   значение   для   разрешения   указанных   дел

97

{давность   наступления   смерти,   характер   орудия,   причинившего смерть и т.п.), оставались без выяснения.

Попытки привести подобную практику в соответствие с законом путем рекомендации немедленного возбуждения уголовного дела и вынесения постановления о назначении экспертизы (трупа или тела пострадавшего при нанесении ему телесных повреждений) успеха не имели, ибо проведение их в жизнь привело бы к неоправданно большому числу возбужденных уголовных дел без должных к тому «снований (если обнаруживалось отсутствие признаков насильственной смерти или устанавливалось наличие только легких телесных повреждений, влекущих возбуждение дела лишь по желанию потерпевшего, а последний о таком желании не заявил). Отмеченные трудности порождали многочисленные предложения о допустимости проведения судебно-медицинской экспертизы до возбуждения уголовного дела58. В литературе они встретили столь же многочисленные обоснованные возражения59. Однако некоторые авторы явно недооценили и недостаточно учли объективную потребность использования специальных медицинских знаний при возбуждении уголовных дел в связи с причинением смерти и телесных повреждений60.

21 июля 1978 г. была утверждена Инструкция о производстве судебно-медицинской экспертизы в СССР (взамен Инструкции 1952 г.), которая установила, что наряду с судебно-медицинской экспертизой, проводимой по постановлению или определению компетентных органов, по их «мотивированному поручению... могут производиться судебно-медицинские исследования и судебно-медицинские освидетельствования с целью выявления признаков, служащих основанием для возбуждения уголовного дела» (п. 2.1). По результатам их составляются соответствующие акты (п. 3.11). Таким образом, сложившаяся практика судебно-медицинских исследований была санкционирована (правда, на уровне ведомственного нормативного акта), были установлены еще две формы использования специальных судебно-медицинских знаний в уголовном процессе — судебно-медицинское освидетельствование живого лица и судебно-медицинское исследование трупа по поручению следователя и суда61. Судебно-медицинское освидетельствование живого лица представляет собой в определенном отношении как бы развитие действующего процессуального порядка освидетельствования как следст-

венного действия («ст. 181 УПК)—той его части, которая допускает освидетельствование врачом в отсутствие следователя. Кроме того, в УПК трех союзных республик — УССР (ст. 193), КазССР (ст. 130) и АірмССР (ст. 181) — предусматривается «судебно-медицинское освидетельствование» живого лица, когда речь идет об освидетельствовании его врачом в отсутствие следователя. Однако эта положение не касается исследования трупа, а процессуальная природа освидетельствования живого лица весьма спорна, что вызывает его оправданную критику 62. С другой стороны, недостаточная процессуальная урегулирован-ность судебно-медицинского освидетельствования живого лица и судебно-медицинского исследования трупа не дает, на наш взгляд, основания указывать на их «непроцессуальный характер»63. Это неверно потому, что указанные действия укладываются в основном в рамки ст. 70 УПК: положение данной статьи о праве следователя требовать проведения ревизии может по аналогии применяться и к другим его требованиям64, в том числе к требованиям провести судебно-медицинское освидетельствование живого лица и судебно-медицинское исследование трупа (до возбуждения уголовного дела). К сожалению, следственная и судебная практика далеко не в полной мере использует возможности, представляемые названным действием, что не обеспечивает надлежащего использования судебно-медицинских знаний при возбуждении уголовного дела65.

Нельзя не отметить и того, что существующий порядок судебно-медицинских исследований по уголовным делам ведет как бы к «расчленению» их на два этапа — неэкспертный (освидетельствование лица и исследование трупа) и экспертный (судебно-медицинская экспертиза, которая проводится по указанным вопросам, если будет возбуждено уголовное дело). Но избежать такого расчленения не представляется возможным; во всяком случае оно предпочтительнее проведения экспертиз (судебно-медицинских) до возбуждения уголовного дела и без постановления о назначении таковых, что, к сожалению, нередко имеет место в практике. При этом следует учесть, что в соответствии с указанием Прокуратуры СССР от 7 марта 1969 г. при установлении фактов насильственной смерти дело подлежит немедленному возбуждению66. Постановление о назначении   экспертизы   в  таких  случаях  также должно

99

быть составлено немедленно и труп направлен на судебно-медицинскую экспертизу, а не на судебно-медицинское исследование. При судебно-медицинском же исследовании трупа решаются далеко не все вопросы, ответы на которые должна дать судебно-медицинская экспертиза Поэтому назначение ее после возбуждения дела отнюдь не будет дублировать проведенного ранее судебно-медицинского исследования.

Следственная практика недостаточно использует институт освидетельствования (ст. 181 УПК), предпочитая ставить его задачи перед судебно-медицинской экспертизой, что не относится к ее предмету (установление следов преступления на теле потерпевшего). Сложившаяся практика нуждается в совершенствовании.

Недостаточно обоснованны предложения относительно дальнейшего совершенствования процедуры исследования алкогольного опьянения водителей по делам о дорожно-транспортных происшествиях По действующим правилам работники ГАИ предварительно устанавливают состояние опьянения водителей с помощью индикаторной трубки, данные которой не всегда однозначны. Иной раз водитель подвергается медицинскому освидетельствованию, и выдается справка о наличии или отсутствии у него запаха алкоголя. При обнаружении спиртного запаха и возбуждении уголовного дела для определения состояния опьянения проводится химическое исследование крови или мочи обвиняемого Поскольку же к моменту проведения экспертизы возможность для такого анализа уже отсутствует, эксперты вынуждены основываться на вышеприведенных, подчас весьма неполноценных данных По этой причине судебно-медицинскую экспертизу алкогольного опьянения предлагается проводить «немедленно»67. Между тем «немедленное» проведение такой экспертизы означает проведение ее до возбуждения уголовного дела.

Единственный путь совершенствования судебно-медицинского исследования алкогольного опьянения состоит, по нашему мнению, в том, чтобы при медицинском (в том числе и судебно-медицинском) освидетельствовании врачи не ограничивались констатацией наличия запаха алкоголя, а делали анализ крови или мочи подэкспертного. На базе таких данных судебно-медицинские эксперты могли бы давать достаточно обоснованные заключения.

100

Остановимся теперь на использовании специальных знаний в иных (неэкспертных) процессуальных формах — ревизии, получении справок по специальным вопросам я т.д. Мы не можем согласиться с игнорированием указанных форм использования специальных знаний по уго-ювным делам, поскольку такая позиция не имеет опоры в процессуальном законе68

Ревизия, точнее, требование следователя и других лиц, ведущих процесс, о проведении ее, относится законом к числу «иных» процессуальных» (не следственных) действий по собиранию доказательств (ст. 70 УПК), при производстве которых используются специальные бухгалтерские и другие знания Сама ревизия — институт административного права69, это касается и ревизии, осуществляемой по требованию следователя (суда) после возбуждения уголовного дела. Придавать ей процессуальный характер также нет никаких оснований, как придавать ревизору самостоятельный процессуальный статус. Однако нельзя игнорировать процессуальную форму назначения (требования производства) ревизии, а также процессуальное (доказательственное) значение ее результатов — актов ревизии. Наиболее правильна концепция смешанной70, или комплексной, правовой природы ревизии как «действия административно-правового характера, проводимого в уголовно-процессуальной форме»71. Основанием производства ревизии в уголовном процессе является требование об этом следователя (суда) — ст. 70 УПК- Оно может оформляться либо в виде письменного предложения, либо путем вынесения постановления следователя72 (определения суда) Первый вариант оформления требования ревизии целесообразно применять до возбуждения уголовного дела, второй — после. Наличие права следователя требовать производства ревизии предполагает обязанность руководи-, теля соответствующего учреждения организовать проведение ее, равно как и обязанность ревизора провести ее. Однако прямо такая обязанность (руководителя) записана только в УПК УССР (ст 66), АзССР (ст 65) и ТуркмССР (ст 63) Учитывая, что в практике возникает немало трудностей с реализацией права требования ревизий, необходимо такую обязанность установить во всех УПК.

Мы уже отмечали трудности, которые возникают при разграничении   предмета   ревизии   и предмета экспертиз

101

(судебно-бухгалтерских и др ) 73, что нередко приводит к подмене ревизий судебно-бухгалтерскими и иными экспертизами. В этой связи П. Пошюнас предложил исключить из процессуального законодательства указания на ревизию как особую форму применения специальных знаний. По его мнению, документальная ревизия может назначаться прокурором, следователем и органом дознания только в стадии возбуждения уголовного дела (до акта возбуждения); после же возбуждения дела «возможно применение специальных бухгалтерских познаний в форме участия специалистов в следственных действиях и в форме бухгалтерской экспертизы»74 С такой постановкой вопроса согласиться нельзя Автор игнорирует различие задач экспертизы и ревизии, а следовательно, и различие их предметов. Ревизия проводится для обследования производственной или финансово-хозяйственной деятельности: организаций и отдельных должностных лиц, проверки соблюдения установленных для них требований и т. д. Экспертизы же (бухгалтерская и др ) призваны разрешать конкретные вопросы, возникающие по результатам ревизий Реализация предложения П Пошюнаса привела бы к тому, что на экспертизу, назначенную после возбуждения дела, возлагались бы задачи, не свойственные ей (проведение обследований и т п), что и сейчас нередко встречается на практике

Нельзя согласиться и с утверждением В М Галкина о том, что в уголовном процессе «данные, которые могут быть получены только в результате исследования, осно-■ванного на специальных познаниях, должны быть представлены только в виде заключения эксперта»75. Автор явно упускает из виду ревизию, проводимую в порядке ст 70 УПК, данные которой получаются в результате исследований, основанных на  специальных познаниях

Ревизия — не единственная форма ведомственного обследования, проводимого в связи с производством по уголовному делу Следственная и судебная практика в этом отношении расширительно применяет положение ст 70 УПК76. Так, выявление причин несчастных случаев на производстве осуществляется техническим инспектором профсоюза и официально именуется «расследованием» (Положение о расследовании и учете несчастных случаев на производстве от 20 мая 1966 г.). Результаты такого расследования нередко выступают как повод к возбуждению

102

уголовного дела о нарушении правил техники безопасности и др., а при производстве по этому делу они могут исключить необходимость проведения соответствующей судебной экспертизы (например, экспертизы по технике безопасности) 77.

По делам об авиационных происшествиях (авариях, катастрофах) параллельно со следственным осмотром места происшествия и дальнейшим расследованием уголовного дела проводится в обязательном порядке служебное расследование (Положение о классификации и расследовании авиационных происшествий и предпосылок к ним в Гражданской авиации СССР от 25 июня 1975 года) 78.

Аналогичное служебное расследование проводится при авариях и катастрофах на железнодорожном транспорте. При расследовании автотранспортных происшествий параллельно со следственным осмотром места происшествия (а подчас и взамен его) проводится осмотр этого места органами ГАИ, которые составляют такие ведомственные документы, как «протокол о дорожном происшествии», «схему происшествия» и «протокол осмотра транспорта»79. И хотя ГАИ относится к органам дознания, эти документы не являются процессуальными актами, поскольку они составляются и при административных правонарушениях, не влекущих возбуждение уголовного дела; но они нередко служат поводом к возбуждению дела и используются как доказательства, предусмотренные ст. 88 УПК Следовательно, здесь также возникает параллелизм административного   и   уголовно-процессуального  расследования.

К числу особых случаев непроцессуального исследования, проводимого по поручению следователя (органа дознания), относится и так называемое «предварительное исследование» вещественных доказательств (главным образом, криминалистическое) 80, осуществляемое в органах МВД сотрудниками криминалистических подразделений, а в органах прокуратуры — прокурорами-криминалистами. Такое их исследование имеет место как в стадии возбуждения уголовного дела, так и в стадии предварительного расследования. Результаты его используются обычно как материалы, подтверждающие наличие или отсутствие оснований к назначению экспертизы, порою они могут иметь и самостоятельное доказательственное значение.

Число примеров можно значительно увеличить. Это >и

103

дает основание в качестве одной из форм использования специальных знаний, наряду с проведением ревизии, рассматривать также «производство по заданию следователя или суда технических или иных обследований»81. При этом мы полагаем, что нет оснований отдельно рассматривать проведение ревизии, с одной стороны, и -иных форм ведомственного обследования — с другой. Правда ревизия прямо указана в действующих УПК, остальные формы ведомственного обследования—лет. Целесообразно было бы дополнить ст. 70 УПК соответствующим указанием.

Перечисленные формы обследований (в отличие от ревизии) 82 проводятся, как правило, независимо от следователя, использующего их результаты, хотя отдельные следственные органы, получив, например, материалы технического инспектора, случается, возвращают «х для дополнительной проверки83. Отвлекаясь от вопроса о целесообразности подобной практики, нельзя не отметить и весьма сомнительную правомерность ее при отсутствии прямого указания процессуального закона на эти формы ■ведомственного обследования (кроме ревизии). Точно так же нельзя признать нормальной сложившуюся практику параллельного — ведомственного и процессуального — расследования преступных нарушений правил техники безопасности, автодорожных и летных происшествий. Предпочтительнее организация расследования, когда ведомственная проверка при наличии возбужденного уголовного дела о соответствующих происшествиях проводится не иначе, как по поручению следственных органов — в порядке ст. 70 УПК84.

С понятием специальных знаний (познаний) тесно связано понятие научно-технических средств (НТС). Оно не известно закону, а в литературе трактуется по-разному. Так, Н. А. Селиванов включает в это понятие «не только оборудование, приборы, инструменты, приспособления и материалы, но и приемы, способы, методы их применения»85, с чем нельзя согласиться. Приемы, способы и методы использования НТС относятся к специальным знаниям, а это при всей их взаимосвязи — самостоятельные понятия. Применение НТС немыслимо без специальных познаний (навыков). Специальные же знания в отдельных отраслях (искусствоведение, бухгалтерия и др.) могут применяться и без иаучно-технических средств. Более правильно поступает  Р.  С.  Белкин, который ограничивается

104

при определении данного понятия только материально-техническими средствами и обозначает их другим термином— «технико-криминалистические средства» (ТКС). Термин НТС, по его мнению, не отражает, во-первых, специфических (криминалистических) целей применения ука-занных средств, а во-вторых, слишком «претенциозен», когда речь идет о сравнительно простых средствах — таких, как молоток, щуп и т. п.8б. В этой части, однако, с Р. С. Белкиным нельзя полностью согласиться, ибо не все НТС применяются в рамках криминалистики — например, судебно-медицинское оборудование, средства оргтехники (пишущие машинки) и др. Поэтому целесообразно для обозначения материально-технических средств, используемых при производстве по уголовным делам, пользоваться термином НТС, а не ТКС87.

Как и специальные знания, НТС (включая ТКС) могут быть использованы следователем или судом и непосредственно, и с помощью сведущих лиц. Органы, ведущие процесс, могут осуществлять пр.и этом процессуальный контроль за использованием НТС (ТКС). Когда же НТС (ТКС) используются при производстве экспертизы, о таком контроле можно говорить лишь в самых общих чертах. Более подробное изложение проблем НТС (ТКС) •выходит за рамки настоящей работы.