II. ОБЩЕСТВЕННАЯ ОПАСНОСТЬ ДЕЯНИЯ И ЕГО ПРОТИВОПРАВНОСТЬ

Критерием для установления общественной опасности деяния для интересов рабочего класса является социалистическое правосознание. После установления диктатуры пролетариата оно становится основой социально-политической оценки деяния как преступного, непосредственным источником социалистического уголовного права. Социалистическое правосознание является основным критерием, из которого исходил законодатель, создавая Уголовный кодекс и устанавливая, какие деяния являются общественно опасными и потому должны быть признаны преступными. Этим актом воля господствующего класса — рабочего класса в союзе с крестьянством — возводится в закон.

Только точно определив, какие деяния опасны для народно-демократического общества, законодатель признает их преступными. Этим законодательным актом материальный признак — общественная опасность деяния — получает формальное выражение в положениях закона — Уголовном кодексе. На его основе к общественной опасности деяния как основному признаку преступления присоединяется еще один обязательный признак преступления, а именно то, что деяние должно нарушать положения Уголовного кодекса. Кроме общ,(Р ственной опасности как основы уголовной ответствен-1 ности, необходимо наличие противоправности как дру-j гого основания уголовной ответственности. Из того, что преступным может быть только общественно опасное деяние, которое является одновременно противоправным деянием, то есть из того, что речь идет о неразрывном единстве этих условий, нельзя делать вывод, что понятие

общественной опасности деяния растворяется в понятии противоправности. При определении отношения материального признака преступного деяния к его формальному признаку — противоправности — следует помнить, что соотношение этих двух оснований уголовной ответственности такое же, как соотношение формы и содержания. Ибо так же, как общественная опасность является содержанием преступного деяния, так противоправность является формой, в которой то или иное деяние провозглашается преступным. Поэтому преступление является деянием общественно опасным и в то же время противоправным.

1. В буржуазном уголовном праве противоправность деяния рассматривается как одно из оснований уголовной ответственности.

В период революционного наступления прогрессивная буржуазия, чтобы ограничить власть феодалов, противопоставила их произволу требование законности и точных составов преступления. Так, в первой половине XVIII века Монтескье, подчеркивая требование законности, говорил: «В деспотических государствах нет законов, там судья является сам для себя законом. В монархических государствах закон существует там, где он точен, тогда судья соблюдает его, там же, где точности нет, судья стремится угадать, каким было бы постановление закона. Для республиканской конституции характерна обязанность судьи строго соблюдать законность»'.

В том же духе, то есть подчеркивая требование соблюдения буржуазной законности, выступал во второй половине XVIII столетия и Беккария, выставивший положение, что «только закон может устанавливать наказания за преступления». Настаивая на необходимости точных составов преступления, Беккария доходит до утверждения, что «нет ничего опаснее общего принципа, что надо придерживаться духа закона» 2. В ходе своих дальнейших рассуждений, направленных против судебного произвола, Беккария выдвигает требование, чтобы закон не возлагал на судей иной обязанности, кроме ре шения: нарушен или не нарушен деянием действующий

1 Монтескье, О духе законов, русский перевод, 1900.

2 Чезаре Беккария, О преступлениях и наказаниях, перевод и биографический очерк проф. М. М. Исаева, М., 1939, стр. 204.

закон. По пути требования строгой законности шел и Марат, один из вождей Великой французской революции, разработавший проект Уголовного кодекса '.

Все приведенные взгляды, выражающие интересы идущей к власти буржуазии, нашли свое отражение в Декларации прав человека и гражданина 1789 года. В этой Декларации устанавливается, что «все, что ие воспрещено законом, не может быть возбранено» и никто не может быть наказан иначе, как на основании закона, принятого и обнародованного до совершения преступления2. Приведенное положение Декларации прав человека и гражданина свидетельствует о формальном понимании преступления как деяния, запрещенного законом. Но следует подчеркнуть, что это формальное понимание и ограничение понятия преступления деяниями, запрещенными законом под угрозой наказания, имели свое прогрессивное значение в борьбе против феодального произвола и отсутствия точных составов преступлений. Приведенное формальное определение преступного деяния было исторически обусловлено и связано с одним из основных принципов, который выдвигался буржуазией в период борьбы за власть, с принципом: «нет преступления, нет наказания без указания о том в законе». Этот принцип был положен в основу уголовных кодексов европейских стран, в том числе и австрийского Уложения о преступлениях и тяжких полицейских нарушениях 1803 года.

Мы не без основания подчеркиваем исторически ограниченную прогрессивность этого формального определения преступления, ибо здесь в противовес феодальному судебному произволу возникало качественно новое определение преступного деяния. Но в период, когда буржуазия уже захватила власть и упрочила свои позиции, ее учение о формальном определении преступного деяния приобрело реакционный характер. Ибо учение о формальной противоправности деяния заслоняло его содержание, позволяло маскировать классовую сущность преступления, давало возможность оторвать преступное деяние от его связи с материальными условиями жизни

1 См. Ж. П. Марат, План уголовного законодательства, М., 1951.

2 См. „Уголовноеправо. Общая часть", Юриздат, 1948, стр. 24 и 25.

общества и рассматривать его изолированно, лишь как формальное нарушение правовой нормы 1. Подчеркивание формальной противоправности означало в эпоху либерализма одновременно и подчеркивание буржуазной законности, позволяющей создавать видимость равноправия всех граждан.

Разумеется, что это ненаучное, не соответствующее реальной жизни учение о противоправности, маскирующее истинное содержание уголовного деяния, неизбежно должно было столкнуться с вопросами, вытекающими из действительности. Необходимо было решить, на основании каких действующих норм следует определять содержание формальной противоправности, достаточно ли для этого положения Уголовного кодекса или придется делать вывод о формальной противоправности и на основе других не только уголовноправовых норм. На этот вопрос мы {находим в буржуазной теории уголовного права определенный ответ: вопрос о формальной противоправности деяния как основания уголовной ответственности следует решать на основе правопорядка в целом. Из этого вытекает, что вопрос о формальной противоправности рассматривается исходя не только из положений Уголовного кодекса.

На основании этой совершенно определенной точки зрения буржуазной теории уголовного права наряду с другими условиями уголовной ответственности из состава преступления было исключено и условие противоправности (было выведено за скобки). В этом исключении противоправности из состава преступления можно видеть влияние идеалистических теорий, противопоставлявших сущее должному. В результате такого идеалистического взгляда на мир, а тем самым и на преступное деяние в состав преступления включались только фактические обстоятельства, а противоправность, относившаяся к области «должного», исключалась из него 2. В этом смысле Белинг говорил, что «противоправность не является элементом состава преступления»3. Изложенный принцип стал краеугольным камнем буржуазной теории уголовного права.

1 См. PolaCek, Protipravnost, „Pravnfk", 1950, str. 333.

2 См. „Советское уголовное право. Часть общая", Госюриздат, 1952, стр. 173.

3 В el ing, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S. 148.

Буржуазная теория различными методами определяет содержание формальной противоправности. Когда буржуазная теория исходит при решении вопроса о формальной противоправности преступного деяния из правопорядка в целом, то вопрос о противоправности связывается с вопросом об исключении противоправности, то есть с вопросом о правомерности действия. Буржуазная уголовноправовая теория пыталась установить, как быть в случаях, когда действие подпадало под признаки состава преступления, но не могло рассматриваться как преступное в силу определенных обстоятельств, исключавших такой вывод (например, действие, совершенное в состоянии необходимой обороны, исполнение врачом его профессиональных обязанностей). Буржуазная уголовноправовая теория, верная своей формальной точке зрения, считала недопустимым, чтобы Уголовный кодекс признавал преступным деяние, допускаемое какой-либо нормой как частью правопорядка. Например, Прушак считал, что деяние, подпадающее под признаки состава преступления (в котором реализована общая норма), не является преступным, если специальная i норма дозволяет его; здесь речь идет об исключении из |^рбщей нормы, которая оттеснена специальной нормой *. Но буржуазная уголовноправовая теория, не признавая материального содержания преступления, в некоторых случаях не могла, исходя из правопорядка, ответить на вопрос о правомерности деяния. В этих случаях, говорит Ольшар, следует учитывать нормы, используемые правопорядком, как, например, нормы моральные, религиозные, социальные, международные, обычные и т. д.2. Если мы отдадим себе отчет в сущности норм, используемых правопорядком, то направленность указания Олыпара становится очевидной. С помощью «используемых» норм границы правопорядка расширяются за пределы правовых норм. Центр тяжести уголовной ответственности передвигается не только за пределы Уголовного кодекса, но и за пределы самого правопорядка. Это обстоятельство дает возможность обходить закон в пользу правящего класса, так как «используемые» нормы по своему существу не являются правилами

См. Prusak, Rakouske pravo trestnf, 1912, str. 50, 147. См. О 1 s a r, Studie о protipravnosti, 1940, str. 9.

всего общества, ибо буржуазный правопорядок «использует» в качестве норм те правила, которые удобны и выгодны буржуазии. Приведенные нами буржуазные теории уголовного права были первым шагом на пути к учению о материальной противоправности (см. ниже).

Буржуазная теория учит, что в вопросе о формальной противоправности проблема исчерпывается учением о так называемых основаниях, исключающих противоправность. Это означает, что буржуазная теория, не признающая материального условия преступления — общественной опасности деяния, вынуждена чисто формально искать во всем правопорядке нормы, которые по своей сущности регламентировали бы случаи, исключающие материальную опасность деяния для общества (разумеется, буржуазного). Формально оценивая преступное деяние, буржуазная уголовноправовая теория утверждает (и это нет, мол, нужды доказывать), что на основании Уголовного кодекса не может быть наказан гражданин, совершающий деяние, дозволенное законом. Так, нельзя подвергнуть уголовному преследованию члена суда за ограничение личной свободы, если он, выполняя обязанность, предписанную ему Уголовным и Уголовно-пр.оцессуальным кодексом, назначает лицу, совершившему преступление, справедливое наказание в виде лишения свободы. Приведенный формальный взгляд, разумеется, вытекает из того, что буржуазная теория, проповедуя надклассовость права, вынуждена рассматривать случаи, исключающие общественную опасность деяния, только в рамках формальной противоправности как разновидность деяний, дозволенных в силу правопорядка в целом.

Из сказанного вытекает, что буржуазные теоретики уголовного права при рассмотрении вопроса о формальной противоправности не считают вопрос решенным, когда деяние содержит признаки состава отдельного преступления. Оставаясь на своей формальной точке зрения при рассмотрении преступного деяния, они требуют, чтобы в правопорядке в целом были найдены основания, которые позволили бы считать деяние правомерным. Исходя из этой точки зрения, они далее утверждают, что для формальной противоправности проблема противоправности исчерпывается учением о так называемых основаниях, исключающих противоправность, ибо

состав преступления свидетельствует о противоправности деяния только для случаев, когда отсутствуют какие-либо из оснований, исключающих противоправность. Это учение имеет применение в области уголовного права, созданного по принципу nullum crimen sine lege. По-видимому из этого исходил Прушак, когда говорил, что правовые нормы не действуют без исключений, что общие предписания действуют лишь условно, поскольку не допущено исключение и общая формула «не убий» должна была бы звучать: «не убий, пока закон тебе не прикажет убивать» *.

В результате этого учения вопрос о противоправности деяния, противоречащего правопорядку, превращается в вопрос, ее является ли деяние, подпадающее под признаки какого-либо состава преступления, дозволенным правопорядком в порядке исключения. Такая точка зрения приводит к дальнейшему утверждению, что вопрос о противоправности практически возникает лишь тогда, когда мы имеем дело со специальной нормой, дозволяющей деяние и, таким образом, делающей его правомерным. В результате вопрос о противоправности, являющийся основным и сводящийся к установлению наличия в данном деянии характерного признака противоправности как положительного свойства состава преступления, превращается в вопрос о том, является ли действие правомерным, то есть, нет ли специальной нормы, предусматривающей основания, исключающие противоправность. Тем самым учение о формальной противоправности превращается в учение о негативных признаках состава преступления. Собственно говоря, в силу этого учения даже отсутствие негативного признака является положительным условием преступного действия.

Это значит, что на основе приведенного учения о формальной противоправности, противоправность отрицается специальными нормами правопорядка, в исключительных случаях дозволяющими, даже предписывающими действие, содержащее признаки состава преступления, и, следовательно, состав преступления имеет значение лишь в смысле указания, что в данном конкретном случае мы имеем дело с противоправным деянием. Но буржуазные криминалисты не остановились на позиции, в силу кото-

1 Р г u s a k, Rakouske pravo trestni, 1912, str. 147.

рой значение состава преступления сводится к функции указателя. Буржуазная теория уголовного права, исходя из учения, что уголовное право — это «право вторичное», приходит к дальнейшему снижению значения состава преступления.

К утверждению, что уголовное право является вторичным правом, буржуазные теоретики приходят, основываясь на том, что уголовное право ничего не говорит об обязанностях, не предписывает беречь жизнь ближнего, а лишь приказывает наказывать убийцу. Далее они утверждают, что уголовное право регулирует и оценивает не само преступное деяние, а реакцию на него. На основании этих соображений буржуазные теоретики считают, что необходимо сначала данное деяние подвести под первичную правовую норму. Только рассмотрев его в соответствии с первичной нормой, можно делать вывод о его противоправности, и, лишь придя к выводу о противоправности деяния, мы можем установить его соответствие признакам состава преступления, чтобы затем прийти к выводу о том, какие правовые последствия связывают Уголовный кодекс с этим деянием. Эта концепция вытекает из утверждения буржуазных теоретиков, что признаком противоправности выражается связь между деянием и первичной нормой х.

Под влиянием этой теории о вторичном характере уголовного права состав преступления вообще утратил какое бы то ни было значение для решения вопроса о формальной противоправности Центр тяжести уголовного права был перенесен с состава преступления на уголовную санкцию. Так уголовное право стало только указателем наказуемости деяния, противоправность которого была установлена на основании первичной правовой нормы, находящейся за пределами состава преступления.

Выведение признака противоправности за пределы состава преступления, затем замена проблемы противоправности учением об основаниях, исключающих противоправность, связанных с установлением правомерности деяния на основании специальной нормы, выводимой из правопорядка в целом, и, наконец, теория

1 См. Kallab, О skutkovej podstate trestneho Јinu,'49H, str. 37, 39, 111, 114, 121, 127.

вторичного характера уголовного права, приводящая к тому, что противоправность устанавливается на основании первичной нормы, содержащейся в правопорядке, приводят к тому, что состав преступления становится лишь поводом для возбуждения уголовного преследования, а наказуемость преступного деяния определяется на основании уголовной санкции. Следствием снижения значения состава преступления до вышеупомянутой функции явилось то, что согласно указанным взглядам буржуазных теоретиков уголовного права состав преступления не содержит оценочного элемента противоправности. Установления факта, что кто-либо совершил деяние, содержащее признаки состава преступления, недостаточно для утверждения, что это лицо поступило неправильно, нечестно, что оно заслуживает исключения из человеческого общества. Отстаивая приведенную точку зрения, Белинг говорит, что совершение кем-либо деядия, подпадающего под признаки состава преступления, еще никого не порочит *.

Естественно, что эта теория приводит к выводу, что солдат, убивший врага во время войны, совершает действие, содержащее состав убийства. Но самое установление этого факта не имеет отрицательного характера, так как решить, является ли это деяние противоправным, можно только на основании специальной нормы, дозволяющей или предписывающей солдату действовать таким образом или в соответствии с первичной нормой, определяющей противоправность деяния. На основании этих взглядов можно было бы прийти к выводу, что судья, присуждая преступника к смертной казни, совер/-шает действие, содержащее состав преступления •— убийства, то есть, что судья является убийцей, но это не порочит его, так как в составе преступления не содержится элемент оценки.

Приведенные выводы буржуазной теории уголовного права подрывают значение состава преступления. В исключении противоправности деяния из состава преступления проявляется отход буржуазной теории уголовного права от пути, по которому пошли просветители в период революционной борьбы буржуазии с абсолютизмом. В соответствии со взглядами и требованиями прогрес-

1 В е 1 i n g, Die Lehre vora Verbrechen, 1906, S. 147.

сивных буржуазных теоретиков в период революционного наступления буржуазии Уголовный кодекс должен был быть основанием уголовной ответственности, направлять работу судьи. Но создание в уголовном праве теорий, на основании которых противоправность исключалась из состава преступления (противоправность выносилась за его пределы, то есть за скобки), давало судье возможность решать вопрос о противоправности не на основании точных предписаний Уголовного кодекса, а исходя из правопорядка в целом. Как мы видим, исключение этого элемента оценки из состава преступления давало судье возможность решать вопрос о противоправности также на основании норм, используемых правопорядком (норм моральных, религиозных, социальных, обычных, международных и т. д.), под которыми следует подразумевать нормы, выгодные господствующему эксплуататорскому классу. Эти теории давали суду возможность произвольно обходить закон в соответствии с своекорыстными интересами класса эксплуататоров, оправдывать преступников, связанных с эксплуататорами, и, наоборот, осуждать ни в чем неповинных людей, опасных для буржуазии, объявляя их поступки противоправными. Этому способствовало главным образом применение различных «используемых» норм.

Явно нарушая законность с помощью различных теорий, будь то о «первичной норме» или об «используемых нормах», буржуазные теоретики уголовного права стремятся создать видимость, что основанием для оценки преступного деяния становится только формальная противоправность деяния. Они отрицают всякую возможность влияния неюридических, социологических факторов на решение вопроса о противоправности. Поставленная перед необходимостью установления действительного содержания преступного деяния, то есть его общественной опасности, буржуазная теория стремится обойти этот материальный признак преступления, разоблачающий классовый характер и ненаучность ее теории, с помощью учения о формальной противоправности. Маскируя действительное содержание преступного деяния, некоторые буржуазные теоретики даже утверждают, что нельзя считать преступление «социально опасным деянием». Так, Белинг говорит, что

наше Старое немецкое право объявляет наказуемыми многие деяния, не обладающие никакой степенью социальной вредности. Далее он добавляет, что закон может ошибиться в этом вопросе и что действие, отвечающее признакам состава и противоправное, наказуемо, даже если оно не является социально опасным 1.

Здесь мы имеем дело с умышленным сокрытием материального характера преступления как деяния общественно опасного или с результатами идеалистического учения, противопоставляющего «мир сущий» «миру должному». Только этим можно объяснить утверждение буржуазной теории уголовного права, что деяние не перестает быть противоправным потому, «что в силу необычного стечения обстоятельств от него не пострадали, а даже выиграли чьи-либо интересы» 2.

Таким образом, буржуазная теория уголовного права, исходя из формальной противоправности как основания уголовной ответственности, стремится создать впечатление, что формальная противоправность определяет характер деяния как преступного независимо от классовых интересов буржуазного общества. Для буржуазной теории уголовного права 3 не существует противоправности только с точки зрения уголовного права, она знает лишь противоправность с точки зрения всего правопорядка4. Эти теории приводят к тому, что буржуазная наука уголовного права при рассмотрении вопроса» о формальной противоправности отказывается от признания состава преступления единственным основанием уголовной ответственности и рассматривает вопрос о противоправности на основании правопорядка в целом.

Эти теории приводят к постепенному ослаблению буржуазной законности, и открывают путь для так называемой материальной противоправности.

Путь, по которому пошла буржуазная теория уголовного права, пытавшаяся при помощи антинаучных теорий помочь буржуазии замаскировать ее стремление избавиться от собственной, ставшей неудобной для нее

1 См. В el ing, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S. 32, 74.

2 См. К a 11 a b, Trestne pravo hmotne, 1935, str. 31.

8 См. В e 11 n g, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S 169. * Cm. Olsar, Studie о protipravnosti, 1940, str 31,

Законности, привел к учению о материальной протиао* правности. Понятие материальной противоправности, с еще большей очевидностью, чем понятие о формальной противоправности, предназначенное для защиты классовых интересов буржуазии при рассмотрении преступных деяний, не было достаточно разработано в буржуазных учебниках по уголовному праву. Однако теория материальной противоправности по существу представляет отказ от принципа: «нет преступления без указания на то в законе».

Исходя из понятия материальной противоправности, так же как и из формальной, деяние признается преступным лишь потому, что оно противоречит правовой норме. Эти точки зрения отличаются только тем, что формальная противоправность ограничивается формальным противоречием между деянием и правовой нормой, а материальная противоправность идет дальше, подчеркивает, кроме того, что нарушенная норма охраняет определенные интересы и в результате нарушения нормы этим интересам наносится ущерб х. —.

Бесспорно, что задача, которую ставит перед собой буржуазная теория уголовного права — замаскировать конструкцию материальной противоправности, являющуюся окончательным отказом от буржуазной законности, — нелегка. Чтобы замаскировать этот факт, буржуазные теоретики уголовного права стремятся создать впечатление, что о материальной противоправности речь идет лишь тогда, когда «деяние противоречит целям правопорядка, заключающимся в охране правовых норм», или что социально вредным считается деяние, «противоречащее нормам, регулирующим человеческие взаимоотношения в социальном общежитии» 2.

Выявлению истинной сущности материальной противоправности способствует, что именно уголовное право немецкого фашизма выдвигало на первый план материальную противоправность. Под «нормами, регулирующими человеческие взаимоотношения в социальном общежитии», нацистская «теория» права подразумевала согласие с условиями жизни в немецком обществе. Основой материальной противоправности становится

1 См. PolaЈek, Protipravnost, „Pravnik", 1950, str. 334.

2 Olsar, Studie о protipravnosti, 1940, str. 43, 44

нарушение национального долга и верности по отношению к немецкому народу, объединенному, во-пер-йых, физически — узами крови и расы, и, во-вторых, морально — узами верности. Эта фашистская точка зрения нашла свое выражение в позитивном «праве» фашистской Германии. В § 2 германского Уголовного кодекса говорилось, что «подлежит наказанию тот, кто совершает деяние, которое закон считает преступным или которое на основании основной идеи Уголовного кодекса или же в силу здорового национального духа заслуживает наказания» *. Очевидно, что это постановление сводится в сущности к отказу от буржуазной законности и объявлению войны судейской связанности Уголовным кодексом и составом преступления. На основе этого закона критерием для признания судьей деяния наказуемым считается «здоровый национальный дух»2.

В приведенном положении закона со всей очевидностью выражается стремление германского фашизма избавиться от всех препятствий, поставленных законом в борьбе с политическими противниками. Ибо, когда немецкий судья на основе «здорового национального духа» признает, что действие человека нарушает национальный долг, он придает этому действию характер материальной противоправности даже в том случае, если Уголовным кодексом это действие не было предусмотрено и за его совершение не было установлено наказание3. При рассмотрении преступного деяния достаточно было мнения судьи, что действие противоречит решению фюрера или «национал-социалистскому мировоззрению», которое имело для него значение закона и распоряжения.

Определенная часть буржуазных криминалистов-теоретиков подчеркивала свою «прогрессивность», выска-

1 См. Olsar, Studie о protipravnosti, 1940, str. 44, 48, 49.

2 Здесь речь идет не о применении закона по аналогии. Поэтому Тимар неточен, когда он (в статье „Об аналогии в уголовном праве", cJustiCni listy» 1950, с. 12) говорит об analogii juris, заключающейся в том, что судья применяет общий дух закона к конкретному случаю, по поводу которого нет законного постановления; в отличие от analogii legis, являющейся заполнением пробела в законе и сводящейся к применению судьей к конкретному, не предусмотренному законом случаю имеющегося в Кодексе состава преступления, наиболее близкого к данному случаю.

3 Olsar, Studie о protipravnosti, 1940, str. 49.

зывая отрицательное отношение к теории материальной противоправности. Но это не было вызвано пониманием действительной классовой сущности материальной противоправности. Они воздвигали непреодолимую грань между формальной и материальной противоправностью, исходя из идеалистического объективистского критерия. Эта точка зрения была связана с различием между каузальным миром («сущим») и нормативным миром («должным»). На основании этих взглядов вопрос о формальной противоправности мог решаться только в рамках права, тогда как проблема материальной противоправности не могла стать предметом правовых соображений. Каллаб в своей работе (1911 г.) утверждал, что уголовное право может признавать только формальную противоправность (противоречие действия закону), а материальную противоправность он относил к области криминальной социологии, задача которой, по его мнению, объяснить происхождение преступлений'.

Подобные компромиссные объективистские взгляды, естественно, приводили к тому, что в конце концов формальная противоправность все-таки капитулировала перед материальной. Тут мы наблюдаем тот же процесс, что и при компромиссе между классической школой и позитивистской (антропологической и социологической). В результате этого компромисса буржуазная теория уголовного права открыла путь субъективизму, начала подчеркивать опасное состояние личности как основу уголовной ответственности, причем учила, что бесспорной заслугой антропологической и социологической школ является то, что они наряду со схематическим рассмотрением самого преступления уделяют миого внимания личности преступника, его физическим и духовным особенностям, наклонностям и социальной среде, в которой он живет2.

Такой компромисс в вопросе о соотношении формальной и материальной противоправности совершенно закономерен, так как те буржуазные криминалисты, которые настаивали на принципе формальной противоправности, все же открывали путь для материальной

1 К а 11 а Ь, О skutkove podstate a konkurenci trestnfch Cinu, 1911, str. 122.

2 См. Р о 1 a £ e k, Objektivizmus a kozmopolitizmus vo vede trestneho prava, „Pravny obzor", 1953, str. 621.

6 Л Шуберт 81

противоправности, объявляя ее подсобным средством при толковании. 13 этом смысле Ольшар говорит (1940 г.), что при оценке человеческих поступков мерило социальной полезности будет ценным пособием для судьи при толковании закона, особенно в сомнительных случаях. Кроме того, он считает, что принцип материальной противоправности имеет значение и для правопорядка, построенного на принципе формальной противоправности, так как судья должен руководствоваться принципом материальной противоправности лишь в сомнительных случаях '.

Подводя итоги, можно сказать, что учение о формальной противоправности соответствовало периоду укрепления буржуазной законности; учение о материальной противоправности по своей сущности относится к периоду отказа от законности. Путь развития буржуазной теории уголовного права со всей очевидностью отражает экономико-политическое развитие капиталистического строя. Так, теории просветителей, подчеркивавших требования законности и точных составов преступления, были выражением наступления буржуазии на феодальный абсолютизм. Классическое направление, выражавшее формальную точку зрения на преступление, исходило из состава преступления как основания уголовной ответственности. Верное своей формалистической точке зрения, оно из содержания состава преступления исключило субъект преступления, и основанием уголовной ответственности стала объективная сторона преступления (эпоха либерализма). Период столкновений между эксплуатируемым пролетариатом и эксплуататорами, период, когда начинают проявляться резкие противоречия между производительными силами и производственными отношениями, находит свое отражение и в теории уголовного права. Позитивистское направление продолжало ослабление законности, поскольку идет речь о формальной противоправности (период, когда капитализм вступил в стадию империализма) В эпоху, когда капитализм достигает своей высшей стадии, когда начинается фашизация государственного аппарата, буржуазия уже не удовлетворяется постепенным ослаблением законности. В интересах сохранения и поддержа-

О 1 s а г, Studie о protipravnostr, 1940, str. 12.

ния эксплуататорского строя она для подавления эксплуатируемого пролетариата отбрасывает последние остатки буржуазной законности. Для характеристики загнивающего капиталистического строя типично также то, что именно революционный пролетариат, прогрессивный рабочий класс борется в капиталистических странах за сохранение остатков буржуазной законности, которые буржуазия пытается уничтожить Этот процесс находит свое отражение в буржуазной теории уголовного права, в частности, в учении о материальной противоправности, которое свидетельсгвуе1 о полном отказе буржуазии от собственной законности и «обосновывает» этот процесс.

2. В противовес этому социалистическое уголовное Нгграво, созданное на основе научного марксистского ми-{ ровоззрения, не может удовлетвориться формальным ' I прниманием преступления как действия, нарушающего ^уголовноправо'вую норму. Такое понимание преступления, связанное с принципом: «нет преступления, нет на-"казания без указания атом в законе», не соответствует научному пониманию преступления как исторической категории, тесно связанной с развитием общества. Но |йаряду с этим социалистическое уголовное право не может отклонить и этот принцип, так как социалистиче-1 /екая законность требует точных предписаний закона и yix соблюдения органами прокуратуры и судами По-?*этому преступлением может быть, согласно социалисти-( чеокому уголовному праву, только общественно опасное i деяние, нарушающее положения Уголовного кодекса и ^содержащее какой-либо состав преступления.

Тс^что социалистическое уголовное право при оценке ^преступления требует наличия материального признака—.общественной опасности деяния и в ю же время его противоправности, не должно приводить к выводу, что социалистическое уголовное право построено *~иа принципе материальной противогщалшета^ Следует "ЕЩё~раз' подчеркнуть, что ^урж'уазная теория уголовного права, пользуясь учением о материальной противоправности, не намеревалась разоблачав дейсхвитель--ную сущность преступления и сохранять точные составы преступления. Наоборот, задачей этого учения было стать орудием устранения законности и точных составов. В противовес этому в социалистическом уголовном

6* ) 83

праве материальный признак—общественная опасность деяния — становится выражением классовой сущности преступления, коюрую не признает буржуазная теория уголовного права, независимо от того, исходит ли она из принципа формальной противоправности или из принципа материальной противоправности. Мы видели, что «теория» уголовного права фашистской Германии ссылалась на «здоровый национальный дух», а не на классовые интересы германского империализма, правовым выражением которых был принцип ма1ериальной противоправности. Следует еще раз подчеркнуть, что целью проведения в жизнь принципа материальной противоправности было осуществление интересов эксплуататорского меньшинства при одновременном отрицании принципа формальной противоправности и отказе от буржуазной законности. Из всего сказанного вытекает, что не следует смешивать понятие материальной противоправности с понятием материального признака преступления — общественной опасностью деяния. ——~"

Со смешением материальной прошвоправности с общественной опасностью деяния можно встретиться в учебнике уголовного права, изданном в 1947 году, где сказано: «...Правопорядку отказавшиеся от принципа nullum crimen sine lege или ослабившие его, как советское право, построены в противовес ему на принципе материальной противоправности, приводящем как к ограничению наказуемости, так и к ее расширению»1.

Было бы принципиально неверно, если бы социалистическая наука уголовного права говорила о материальном признаке преступления — общественной опасности деяния — как о принципе материальной противоправности2.

1 См. V. Sol na r, Trestni pravo hmotne Cast obeena, 1947, str. 54, 105.

2 В нашей литературе на недопустимость отождествления в социалистическом уголовном праве материального признака преступления—его общественной опасности — с материальной противоправное п>ю в смысле буржуазного нрава, указывал Полячек в статье „Protipravnost" („Piavnik", 1950, ыг. 334 и ел.) и вторично в своей статье при обсуждении работ Филиповского, Толара и Долепского „Об общей частиiголовного кодекса" („Pravnik", 1952, str. 39). Этот вопрос не обсуждался во время дискуссии авторами работы Филиповским, Толаром и Долепским и их критиками (Соль-наржем и Выбиралом, см. „Privnik", 1952, str. 390), очевидно потому

а в социалистической науке уголовного права нет спора о том, что основанием уголовной ответственности и преступного деяния является, во-первых, материальный признак преступления — общественная опасность деяния и, во-вторых, формальный признак, заключающийся в противоправности деяния, нарушении норм Уголовного кодекса.

Социалистическое уголовное право занимается вопросом соотношения этих двух признаков — материального и формального; далее, оно занимается проблемой соотношения формальной противоправности и состава преступления, а также вопросом о том, следует ли судить о противоправности на основании противоречия между преступным деянием и нормой уголовного права или на основании правопорядка в целом. ч~' а) По советскому Уголовному кодексу преступным может быть только общественно опасное и в то же время противоправное деяние. В" социалистическом уголовном праве понятие преступления не основывается на противопоставлении упомянутых материального и формального признаков, а на их органическом единстве. Это органическое единство вытекает из взаимосвязи этих двух признаков преступления. Если общественная опас-, ность деяния основывается на его направленности против основ советского строя или социалистического правопорядка (см. ст. 6 УК РСФСР), то под противоправностью следует понимать противоречие деяния правовой норме, нарушение которой карается в соответствии с Уголовным кодексом ]. Из примечания ст. 6 УК РСФСР 2 вытекает это органическое единство обоих признаков. Согласно упомянутому примечанию,

что участники дискуссии придерживались другой точки зрения на этот вопрос (см. S о 1 n a F, Trestni pravo hmotne. Cast obecna, 1947, str. 50, 104; Filipovsky, Tolar a Dolensky, О obecne fasti trestniho zakona, 1951, str. 70, U6ebne texty vysokych skol, Trestni pravo hmotne, Cast obecna, 1953, str. 105—106). Эти авторы отрицательно оценивают принцип материальной противоправности, как реакционное понятие, используемое в период империализма буржуазной теорией уголовного права.

1 См. Л. Н. Трайнин, Состав преступления по советскому уголовному праву, Госюриздат, 1951, сгр. 331.

2 Здесь, как и в других местах книги, имеется в виду Уголовный кодекс РСФСР 1926 года,

для преступления недостаточно только формального противоречия уголовноправовой норме; необходимо, чтобы деяние содержало и материальный признак преступления, то есть чтобы оно носило общественно опасный характер. Если деяние в силу явной малозначительности и отсутствия вредных последствий лишено характера общественной опасности, оно не является преступлением. Тот же принцип положен в основу ст. 8 УК РСФСР, относящейся к случаю, когда преступление утратило общественно опасный характер в силу изменившейся социально-политической обстановки.

Если два ^упомянутых признака составляют органическое единство, то в социалистическом уголовном праве не может возникнуть противоречия между материальным и формальным. Если оценка деяния как общественно опасного основывается на социалистической морали, на социалистическом правосознании, то бесспорно, эти деяния также будут оцениваться на основании норм Уголовного кодекса. Все действия, являющиеся общественно опасными и противоправными с точки зрения советского уголовного права, являются одновременно и аморальными с точки зрения советского народа '. Конечно, моральные нормы гораздо шире: не всякое деяние, нарушающее принципы коммунистической морали, является преступлением. То же относится и ко взаимоотношениям материального и формального признаков преступления. Не всякое общественно опасное деяние является преступлением. Преступным деяние становится лишь, когда оно общественно опасно и противоправно, то есть если Уголовный кодекс признал его преступным.

Из этой взаимосвязи общественной опасности дея-вия и его противоправности вытекает, что в социалистическом уголовном праве понятие преступного деяния основывается на обоих признаках и что оба признака должны быть налицо для того, чтобы конкретное деяние рассматривалось как преступное.

Как мы уже упоминали, законодатель признает преступными лишь деяния общественно опасные, то есть что противоправность является лишь нормативным выражением общественной опасности деяния, п следовательно, деяние, нарушающее уголовноправовую норму,

^ Xj „Советское уголовное право. Часть общая", Госюриздат, 1952, стр. 154.

всегда будет не только противоправным, но и общественно опасным.^Однако это не должно вести к смешению обоих признаков, материальный признак не должен растворяться в формальном. Наоборот, не следует забывать, что именно материальный признак составляет содержание формального признака.

Из сказанного вытекает, что социалистическое уголовное право не может признать преступным деяние, не являющееся общественно опасным. Ведь отношение между противоправностью деяния и его общественной опасностью является отношением между правовой формой деяния и его материальной социально-политической сущностью. Здесь дело в сущности, в соотношении формы и содержания, при котором содержание всегда определяет форму.

.. В оценке отношения противоправности к составу пре-/ ступления и к правопорядку в целом в советской науке Суголовного права имеются следующие точки зрения.

А. Н. Трайнин, выясняя отношение формального признака преступного деяния — его противоправности — к составу преступления, считает, что противоправность лежит за пределами состава как его общее основание'. Эту точку зрения он повторяет в своей более поздней монографии 2. Приведенный взгляд А. Н. Трайнина следует увязать с его толкованием общественной опасности деяния. А. Н. Трайнин исходит из того, что материальный признак преступного деяния является основанием всех преступных деяний и потому лежит за пределами состава преступления; о'н считает, что противоправность является основанием, которое определяет сущность каждого состава преступления и в силу этого не может входить в состав преступления.

Проблемы, следует ли противоправность определять на основании Уголовного кодекса или на основании правопорядка в целом, А. Н. Трайнин не касается.

Далее, А. Н. Трайнин в своих монографиях допускает, что противоправность становится элементом состава преступления в тех случаях, когда в законе имеется прямое указание на недозволенность действия.

1 См. А. Н. Трайнин, Учение о составе преступления Юриздат, 1946.

2 См. А. Н. Трайнин, Состав преступления по советскому уголовному праву, Госюриздат, 1951, стр. 83.

Обосновывая свою точку зрения, он указывает, что в этих случаях речь идет о конкретной форме противоправности, которая отличается от противоправности как одной из общих предпосылок уголовной ответственности '. Но если исходить из соотношения отдельного и общего и общего и отдельного, которые были разделены А. Н. Трайниным на две самостоятельные части, то его аргументация окажется неубедительной. Ибо в сущности речь тут идет, как мы увидим ниже, о правомерности деяния, то есть о вопросе, была ли в силу конкретного предписания закона исключена общественная опасность деяния. Так, разрешение на ношение оружия устраняет общественную опасность и противоправность хранения оружия.

В противовес учению А. Н. Трайнина, выводящего противоправность за пределы диспозиции, учебник по советскому уголовному праву (1928 г.) говорит, что общественная опасность деяния и его противоправность являются объективными свойствами, признаками каждого состава. Исходя из этого, авторы учебника критикуют буржуазную науку уголовного права, которая выводила противоправность за пределы состава2. Из сказанного можно сделать вывод, что авторы учебника связывают вопрос о противоправности деяния с вопросом о его составе. На этом основании следует сделать вывод, что критерием противоправности считаются положения Уголовного кодекса.

Учебник по советскому уголовному праву (1952 г.) подробнее занимается выяснением вопроса о соотношении противоправности и состава преступления, а также проблемой о том, что является критерием противоправности— положения Уголовного кодекса или правопорядок в целом, то есть положения гражданского, административного права и т. п. Авторы этого учебника единодушно считают, что признание состава преступления единственным основанием уголовной ответственности является основой социалистической законности3.

Из этого принципа вытекают дальнейшие выводы.

1 А. Н. Т р а й н и н, Состав преступления по советскому уголовному праву, Госюриздат, 1951, стр. 83, 84.

2 См. „Уголовное право. Общая часть", Юриздат, 1948, стр. 297—298.

а См. .Советское уголовное право. Часть общая", Госюриздат, 1952, стр. 152.

В соответствии с этими выводами противоправность деяния, как одно из оснований уголовной ответственности, заключаемся в противоречии нормам советского права, соблюдение которых охраняется уголовным законом '. Поставленный вопрос отчетливо разрешается в учебнике, который говорит, что «необходимо подчеркнуть, что противоправность деяния в уголовном праве мы понимаем в смысле противоречия его правовой норме, нарушение которой карается уголовным законом. Поэтому то или иное действие или бездействие может быть противоправным с точки зрения гражданского права или права административного, но не быть при этом противоправным с точки зрения уголовного права»2.

Из этого видно, что противоправность деяния можно установить только с точки зрения Уголовного кодекса и лишь на единственном основании уголовной ответственности — составе преступления.

б) Поскольку речь идет о соотношении материального и формального признаков преступления в чехословацком уголовном праве, то преступлением может быть только деяние общественно опасное и одновременно противоправное. Этот принцип вытекает из положений § 2 Уголовного кодекса, согласно которым для наличия преступления необходимо деяние общественно опасное, которым был виновно причинен результат, предусмотренный в законе, то есть (см. постановление п. 3§ 75 УК) деяние, содержащее признаки какого-либо состава преступления, предусмотренного в особенной части Уголовного кодекса.

В нашем народно-демократическом уголовном праве материальное и формальное условия преступления так же не могут противоречить друг другу. Сущность нашего правопорядка 'правильно определил Клемент Готвальд на приеме делегации народных заседателей 4 февраля 1950 г.: «Наш правопорядок не служит эксплуататорам, капиталистам, помещикам и богатым паразитам. Он служит интересам народно-демократического государства, интересам трудящихся. Он не противоречит интересам народа, а соответствует им, выра-жает его волю, возведенную в закон» 3.

1 См. там же, стр. 153.

2 „Советское уголовное право. Часть общая", Госюриздат, 1952, стр. 180—181.

3 К. Oottwald, Za socialisticky stat, za socialisticke pravo, Praha, 1950 str. 159—160.

Это положение относится и к предписаниям Уголовного кодекса как составной части нашего правопорядка. В отличие от буржуазного уголовного закона наш народно-демократический правопорядок не противоречит интересам народа, а соответствует им, и потому исключается всякая возможность преследования нашим законом действий, полезных народу, то есть действий, неопасных для нашего общества.

В этом отношении по нашему уголовному праву преступлением признается, как об этом сказано в § 2 Уголовного кодекса, только деяние, содержащее оба признака Материальный признак преступления выражен в § 2 Уголовного кодекса в положении, что преступным может быть только «общественно опасное» деяние, а формальный признак — в требовании, чтобы «предусмотренный законом результат был причинен по вине лица», то есть чтобы деяние содержало совокупность признаков состава преступления.

Чехословацкая наука уголовного права, исходя из положений § 2 Уголовного кодекса, стоит на точке зрения, что преступлением может считаться только деяние, нарушающее или угрожающее общественным отношениям, существующим в нашей народно-демократической республике, и одновременно нарушающее народно-демократический правопорядок. Но для установления, что деяние преступно, недостаточно, чтобы речь шла только об общественной опасности деяния, нужно, чтобы данное деяние было предусмотрено в особенной части Уголовного кодекса '.

Об этом же говорится в учебном пособии (1953 г.): «Для наличия преступления недостаточно только его материального признака, необходимо, чтобы деянием был виновно причинен результат, предусмотренный в законе» 2.

Важность формального признака преступления подчеркивают в своей работе Филиповский, Толар и Долен-ский, указывая, что преступление должно соответствовать какому-нибудь положению особенной части Уго-

1 Р о 1 а С е k, Trestni pravo Vseobecna Cast, Vysokoskolske sknpta, Bratislava, 1952, str 64

2 „Trestne pravo. Cast obecna UJebni texty vysokych skol", 1953, str. 97, 98.

ловного кодекса и что в этом заключается формальная противоправность'

В соответствии с положением § 2 Уголовного кодекса чехословацкая наука уголовного права приходит к выводу, что для установления факта преступления недос1а-точно наличия одного из приведенных признаков, необходимо наличие обоих. Если, с одной стороны, для наличия преступления недостаточно одной только общественной опасности деяния, то, с другой стороны, недостаточно и одного формального нарушения уголов-* неправовой нормы. Понятие преступления построено в § 2 Уголовного кодекса на основе органического единства обоих признаков В том случае, когда отсутствует один из признаков, нет преступления При отсутствии материального признака отсутствует состав преступления. То же относится и к формальному признаку, так как по нашему уголовному праву применение аналогии исключается.

Если мы подытожим работы, касающиеся вопроса о формальной противоправности в чехословацкой науке уголовного права, то увидим, что формальный признак преступления считается имеющимся налицо в том случае, когда деяние содержит какой-нибудь из составов преступления, перечисленных в особенной части Уголовного кодекса. Но этим безусловно правильным выводом проблема еще не разрешается Этот вывод, собственно, подчеркивает то, что сказано в § 2 Уголовного кодекса, и развивает то, что сказано в объяснительной записке к правительственному проекту Уголовного кодекса, где сказано, что проект Уголовного кодекса в § Q. требует соблюдения трех основных принципов нашего нового уголовного права. Один из этих принципов, содержащийся в § 2 Уголовного кодекса, заключается в том, что преступное деяние должно обладать всеми признаками, предусмотренными в особенной части этого проекта. Этим осуществляется принцип, выраженный в § 35 Конституции Чехословацкой Республики, что «угрожать наказанием и налагать наказание можно только на основании закона» 2.

1 Filipovsky, Tola r, Dolensky, О obecne Casti trestniho zakona. Edice „Novy pravni fad", 1951, £. 9, str. 70.

2 Dovodova zprava k vladnemu navrhu trestneho zakona, tlaЈ С 472, str. 105, 106.

Необходимо дать •ответ на вопрос, является ли состав преступления единственным основанием уголовной ответственности, а следовательно, и единственным основанием формального признака преступления, его противоправности, или нужно искать основание уголовной ответственности в правопорядке в целом, например, в гражданском или административном праве.

В чехословацком уголовном праве попытался дать ответ на этот вопрос Незкусил, говоря: «Правопорядок следует понимать >как единое, неделимое целое. Частью правопорядка являются положения Уголовного кодекса, причем как положения особенной части, в которой определены составы отдельных преступлений, так и положения общей части Уголовного кодекса и другие предписания. Противоправность деяния заключается в нарушении социалистического права именно в этом смысле». Точка зрения Незкусила заключается в том, что в качестве основания противоправности как преступления берется правопорядок в целом, в котором Уголовный кодекс занимает положение одной из составных частей. Последствия такой точки зрения должны были, естественно, практически сказаться, например, при рассмотрении характера действий, совершенных в состоянии крайней иеобходимости Так, под влиянием этого взгляда деяние, совершенное в состоянии крайней необходимости, рассматривается в учебном пособии 1953 года как противоправное1. Приведенный взгляд вытекает, по-видимому из того, что действие, совершенное в состоянии крайней необходимости, даже если оно не является общественно опасным с точки зрения уголовного права, в соответствии с гражданским правом создает обязанность возместить причиненные им убытки. Источником эгой обязанности является противоправность, вытекающая из положений Гражданского кодекса. Такая конструкция противоправности, естественно, должна привести к выводу, что на признание Уголовным кодексом противоправности действия влияет его противоправность с точки зрения Гражданского кодекса или обусловливает ее.

1 „Trestne pravo. Cdst obecna, UCebni texty Evysokych skol" Praha, 1953, str. 98.

Более удачно формулирует материальную сущность нашею правопорядка Полачек, который говорит: «Противоправность— нормативное выражение общественной опасности деяния. Это выражение в форме закона общественной опасности деяния содержится в (Правопорядке !В целом, составной частью которого является и состав преступления» '. Но и эта формулировка не дает отчетливого решения указанной проблемы.

Выраженные в нормативной форме общественно опасные деяния создают в целом содержание и объем понятия противоправности независимо от отрасли права, в которой они выражены. Как ,в основном, общем понятии общественной опасности создаются в зависимости от степени общественной опасности специфические понятия: общественная опасность гражданокоправового деликта, административного проступка, преступления, так же создается классификация частых понятий про-1ивоправности. Эта классификация выражена в соответствующей отрасли права. Отсюда вытекает, что, как в конкретном случае, общественную опасность деяния следует определять не на основании общего понятия общественной опасности, а на основании частного понятия, так же следует в конкретном случае устанавливать и противоправность не на основании общего понятия противоправности, а на основании соответствующего комплекса законов, выраженных в соответствующей отрасли права. Ни в одной отрасли права деяние не может быть противоправным вопреки тому, что правопорядок разрешает или даже предписывает, ибо разрешение является выражением согласия с определенным деянием; следова1ельно, в нем нет общественной опасности, а значит, и противоправности.

Противоправность можно понимать в широком или узком смысле. В уголовном или административном праве, где определенное обществом качество деяния прямо установлено и выражено, под противоправностью понимается противоречие деяния правовой норме. Так, в положении § 2 Уголовного кодекса преаулным называется такое общественно опасное деяние, результат которого предусмотрен в законе .и наступил по вине лица, совершившего преступление. В требовании наличия

PolaЈek, Protipravnost, „Pravnik", 1950, str. 336.

результата, предусмотренного в законе, выражено требование противоправности деяния. Подчеркиванием материальною и формального признаков .преступления достигается определенное разделение понятий социальной вредносш и противоправности деяния.

Наоборот, в гражданском праве мы не находим такого определенного разделения понятий. В гражданском праве говорится только о противоправности деяния. В тех случаях, когда гражданское право включает в понятие противоправности деяния и основной принцип возникновения граждансколравовых норм как отражения, выражения действия, опасного для общественных отношений, тогда идет речь о более широком толковании понятия противоправности, так как под ним подразумевается и социальная опасность преследуемых гражданским правом деяний. Если 'бы в гражданском праве понятие противоправности толковалось бы как противоречие правовой норме без этой материальной основы, мы имели бы дело с формалистическим толкованием, свойственным буржуазной науке гражданского права. Более узкое толкование противоправности имеет смысл в том случае, если мы хотим им подчеркнуть требование законности.

Если мы разовьем эту мысль, то придем к выводу, что при решении вопроса о противоправности следует помнить, что отрасли социалистического правопорядка строятся и делится в первую очередь в зависимости от того, какую сторону общественных отношений они регулируют. Критерием для определения того, какая отрасль праваТолжна заниматься правовым регулированием данных общественных отношений, является сте*< пень общественной опасности деяния. Эта степень вредности, опасности человеческих деяний/ заключающихся в неуважении, несоблюдении, в нарушении правил поведения, установленных в соответствии с потребностями социалистического общежития, находит свое отражение и при отнесении деяния к той или иной отрасли нашего правопорядка. В зависимости от степени общественной опасности деяния определенные действия относятся к области гражданского, административного или уголовного права. Из сказанного вьиекает, что при реше-^нии вопроса, является ли то или иное общественно опасное деяние противоправным, руководящей нитью дол-

FT-

жяа служить степень его опасности для общества (определяемая составом или другими положениями закона), для соответствующей отрасли нашего правопорядка. Поэтому нельзя согласиться с тем мнением, что деяние, не являющееся общественно опасным по Уголовному кодексу, может бьпь с точки зрения того же Уголовного кодекса противоправным

Если мы стоим на позициях диалектического единства ма1ериального й формального признаков, то нельзя рассматривать их изолированно, материальный признак — на основании уголовного права, а формальный— ча основании гражданского или какой-нибудь другой отрасли inpaea. Если мы исходим из принципа, что уголовное право является правовой формой охраны тех общественных отношений, в охране которых народно-демократический строй особенно заинтересован, следует на основании Уголовного кодекса признак преступлениями ге деяния, которые этим интересам -угро^, жают" Из этого можно сделать вывод: если единственным основанием уголовной ответственности является состав преступления, то он является и единственным ме- i рилом противоправности с точки зрения уголовного правам

Но в различных отраслях правопорядка имеются предписания, отражающие случаи дозволенной деятельности, то есть случаи, не являющиеся общественно опасными (даже, наоборот, имеющие общественно полезный характер). В таких случаях по мере надобности указываются условия, при* которых действия, обычно общественно опасные и рассматриваемые Уголовным кодексом как преступные, теряют это качество и становятся деяниями дозволенными и, следовательно, законными. Упомянутые нормы, устанавливающие дозволенность определенного действия, могут содержаться непосредственно в Уголовном кодексе (например, положения § 8 и 9 Уголовного кодекса о необходимой обороне и крайней необходимости), но могут содержаться и в других частях правопорядка (например, предписания ,о применении оружия органами безопасности). Предписаниями такого рода являются и те, на которые специально указывается в cociaBe преступления (например, изгоювление и хранение «без разрешения» оружия или взрывчатых веществ, предусмотренное § 169 Уголовного кодекса; изготовление и хранение «без разрешения»

наркотических средств и ядов, предусмотренное § 197 Уголовного кодекса) К этим случаям относятся составы с общим указанием на «незаконность» (например, «незаконное» ограничение личной свободы, предусмотренное § 119 Уголовного кодекса) В этих случаях специальное указание на противоправность говорит о том, что возможны законные деяния, которые в иных случаях представляют опасность для общества и запрещаются Уголовным кодексом (например, правопорядок разрешает наказывать преступника путем назначения ему лишения свободы).

Бесспорно, что там, где закон дозволяет определенные действия, недопустимо, чтобы тот, кто этим разрешением руководствуется, подлежал уголовной ответственности, так как он действовал в интересах общества, которое дало ему право на совершение этих действии Те случаи, когда в составе прямо указывается на признак противоправности (например, «без разрешения», «незаконно»), дали основание социалистической науке уголовного права для вывода, что в подобных случаях можно говорить о том, что противоправность является элементом состава, так как речь идет о конкретной форме противоправности Но когда в составе преступления такой признак прямо не указан, некоторые теоретики придерживаются точки зрения, что в этом случае противоправность лежит «за пределами» состава преступления1.

Но возникает вопрос, нельзя ли было бы 1аким образом дополнить и другие составы преступлений, не содержащие специальных оговорок о противоправности, например, в составе, предусмотренном § 216 Уголовного кодекса слова «кто умышленно лишит жизни другого» можно было дополнить словом «незаконно», как это было сделано в составе § 229 Уголовного кодекса об ограничении личной свободы

Введение законодателем этого элемента в некоторые составы преступлений вызвано тем, что мы на практике часто встречаемся со случаями, когда дозвотяется действие, в иных случаях влекущее уголовную ответственность Конечно, убийство другого лица — необычное явление в нашем обществе, потому законодатель не счи-

1 А Н Трайнин, Состав преступления по советскому уголовному праву, Госюриздат, 1951, стр 83, 84.

тал нужным вводить в состав убийства особый элемент, указывающий «а случаи «правомерности» лишения жизни. Если законодатель в некоторые составы преступлений специально вводит элемент противоправности, как, например, в состав недозволенного хранения оружия и взрывчатых веществ (§ 196 Уголовного кодекса) или в состав ограничения личной свободы (§ 229 Уголовного кодекса), то это делается, чтобы обратить внимание судов и прокуратуры на проблему противоправности и на необходимость в конкретных случаях проверить правомерность инкриминируемого деяния. Поэтому нет оснований для того, чтобы усматривать разницу между составами преступления, в которых имеется прямое указание на противоправность, и составами преступлений, в которых этого указания нет. В качестве примера можно привести решение суда № 82/1953 г , которое касается ограничения личной свободы, предусмотренного § 229 Уголовного кодекса. В этом отношении указывается, что «другим обязательным признаком состава этого преступления является неправомерность этого поступка». В данном случае обвиняемая медицинская сестра больницы заперла в отдельную комнату пятилетнего мальчика, который так себя вел (беспокоил других пациентов, дрался с больными детьми, колотил в дверь, таскал вещи пациентов), что мешал ей выполнять свои обязанности. Суд оправдал обвиняемую, так как пришел к выводу, что раз увещевания на мальчика не подействовали, нужно было прибегнуть к более строгим мерам, и в данном случае поступок сестры нельзя рассматривать как ограничение личной свободы. По существу суд не мог сослаться на какое-нибудь специальное предписание закона, разрешающее медицинской сестре (Подобный поступок Сущность аргументации оправдательного приговора основывается на доводах, что поступок сестры был необходим в интересах остальных пациентов и в интересах ее служебных обязанностей, и, следовательно, он был общественно полезным и не опасным. Так как действия медицинской сестры не были общественно опасными, они не были и противоправными с точки зрения обязательного признака «неправомерности», предусмотренного § 229 Уголовного кодекса. Такое решение является исчерпывающим примером

7 Л Шуберт 97

диалектического единства материалыного и формального признаков преступного деяния. Там, где нет общественно опасного деяния, отсутствует и правовая форма преступления, определяемая его составом Поэтому деяние, не являющееся общественно опасным, не может быть и противоправным

Если подвести итог вышеприведенным взглядам, чо из них для чехословацкого уголовного права вытекают следующие выводы.

""* Из классовой сущности преступного деяния — его I общественной опасности — и требования строгого соблюдения социалистической законности вытекает принцип, согласно которому преступным деянием может быть только деяние, содержащее материальный признак уголовной ответственности—общественную опасность деяния и ее формальный признак — противоправность этого деяния Этим выражен принцип, что для признания 1 конкретного деяния преступлением необходимы оба признака. | В том, что противоправность является только пра&зв'ым выражением общественной опасности деяния, выражаются их диалектическая зависимость и связь Диалектика учит нас, что в каждом явлении нужно различать две стороны—'содержание и форму и что любая вещь, любой процесс представляют собой единство формы и содержания Если мы будем исходить из этого основного положения, мы не сможем рассматривать эти два условия изолированно С другой стороны, недопустимо отождествление двух этих условий, особенно такое, при котором материальный признак заменяется формальным

Следующий вывод, вытекающий из сделанного нами обзора, тот, что состав преступления является единственным основанием~уголовной ответственности, а тем самым и основанием для суждения о преступности или цепресгушности деяния % Об общественной опасности деяния и его противоправности в области уголовного пр_ава можно судить только с точки зрения состава преступления. Если деяние даже противоправно с точки зрения административного или гражданского права, этого еще недостаточно для того, чтобы оно рассматривалось как противоправное с точки зрения уголовлого права.

«все книги «к разделу «содержание Глав: 10 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

II. ОБЩЕСТВЕННАЯ ОПАСНОСТЬ ДЕЯНИЯ И ЕГО ПРОТИВОПРАВНОСТЬ