Статья 28. Тираж

1. Как правило, между издательством и полиграфическим предприятием заключается договор о выполнении издательских и полиграфических работ, который по сути является гражданско-правовым договором подряда. В рамках этого договора издательство делает заказ на выпуск определенного тиража. Тираж, как указано в ч.1 ст.28, определяется главным редактором по согласованию с издателем.

2. Изъятие и уничтожение тиража или его части, которым посвящена ч.2 комментируемой статьи, являются способами прекращения права собственности. В данном случае речь идет о способах прекращения права собственности вопреки воле собственника.

Собственность неприкосновенна (п.1 ст.1 ГК РФ). Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (п.3 ст.35 Конституции РФ). Принудительное изъятие у собственника имущества (в рассматриваемой ситуации- собственника продукции СМИ) не допускается, кроме случаев, исчерпывающий перечень которых установлен в п.2 ст.235 ГК РФ, в том числе в случаях обращения взыскания на имущество по обязательствам и конфискации.

Согласно п.1 ст.237 ГК РФ изъятие имущества путем обращения взыскания производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором. Но, как уже отмечалось, комментируемая норма не допускает изъятие тиража, кроме как на основании вступившего в силу решения суда общей юрисдикции или арбитражного суда.

3. Следующий способ принудительного безвозмездного изъятия тиража продукции СМИ - конфискация.

Конфискация возможна лишь в случаях, предусмотренных законом (ст.243 ГК РФ), и представляет собой санкцию за совершение преступления или иного правонарушения. Конфискация может производиться не только на основании решения суда, но и в административном порядке. Однако решение о конфискации, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.

В качестве санкции конфискация тиража продукции СМИ предусмотрена за совершение следующих нарушений:

порядка изготовления или распространения продукции средств массовой информации (ст.13.21 КоАП РФ);

порядка объявления выходных данных (ст.13.22 КоАП РФ);

авторских и смежных прав (ст.7.12 КоАП РФ).

Указанные дела об административных правонарушениях рассматриваются судьями.

Однако до того, как дело будет рассмотрено, оно должно быть возбуждено. Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента совершения одного из следующих действий:

составления первого протокола о применении мер по обеспечению производства по делу об административном правонарушении;

составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;

вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования.

Протокол об административных правонарушениях по данным делам может быть составлен судьей, по делам о нарушении авторских и смежных прав, нарушении порядка изготовления и распространения продукции СМИ должностным лицом органов внутренних дел, кроме того, по последней категории дел постановление может быть составлено должностным лицом органов, уполномоченных в области печати и СМИ (ст.28.3 КоАП РФ).

Изъятие тиража может выступать в качестве меры пресечения административного правонарушения.

В статье 49 ЗоАП предусмотрено, что суд или арбитражный суд может вынести решение о конфискации контрафактных экземпляров произведений или фонограммы, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Далее в статье говорится, что контрафактные экземпляры произведения или фонограммы могут быть переданы обладателю авторских и смежных прав по его требованию. Не востребованные обладателем авторских и/или смежных прав контрафактные экземпляры произведения и/или фонограммы, а также материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, по решению суда подлежат уничтожению. Контрафактными считаются экземпляры произведений и фонограмм, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских или смежных прав (п.3 ст.48 ЗоАП РФ). Кроме того, законодатель приравнивает к контрафактным экземпляры произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в РФ из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться.

Вместе с тем данная норма ЗоАП посвящена санкции за правонарушение, поскольку конфискация есть не что иное, как переход предметов из частной собственности в государственную (т.е., речь идет о защите публичных интересов). Согласно ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Следовательно, такие санкция и состав правонарушения могут быть предусмотрены только в КоАП. Таким образом, иными нормативными актами, в том числе и иными федеральными законами, не может устанавливаться административная ответственность. Исходя из изложенного, рассматриваемую норму ЗоАП о конфискации можно применять только при наличии состава административного правонарушения, предусмотренного в ст.7.12 КоАП РФ.

КоАП устанавливает порядок исполнения постановления судьи о конфискации вещи, явившейся орудием совершения преступления или предметом административного правонарушения, где выражается публичный интерес в сочетании с частным.

Исполнение постановления судьи о конфискации осуществляется судебным приставом-исполнителем. В пункте 3 ст.32.4 КоАП РФ предусмотрено, что конфискованные экземпляры произведений и фонограмм, материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, и иные орудия совершения административного правонарушения, предусмотренные ч.1 ст.7.12 КоАП (нарушения авторских и смежных прав), подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских и смежных прав по его просьбе. Именно положениями КоАП РФ, а не п.4 ст.49 ЗоАП следует руководствоваться при решении вопроса о конфискации предметов, связанных с нарушением авторских и смежных прав.

Кроме того, в п.2 ст.50 ЗоАП речь идет о том, что в качестве меры обеспечения иска может выступать изъятие всех экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения. Вопросы о способах обеспечения иска регулируются процессуальным законодательством, а именно ГПК РФ и АПК РФ. Меры по обеспечению иска предусмотрены в ст.140 ГПК РФ, и в их числе такая мера обеспечения иска, как изъятие вышеупомянутых предметов, не предусмотрена. Вместе с тем юридическая конструкция ст.140 ГПК РФ позволяет говорить о том, что этот перечень не исчерпывающий, следовательно, мера обеспечения иска, предусмотренная в п.2 ст.50 ЗоАП, может быть определена судом, поскольку в настоящей статье сказано, что в необходимых случаях судья или суд может принять иные меры по обеспечению иска.

В АПК РФ обеспечительным мерам посвящена ст.91, которая не содержит меры, аналогичной ст.50 ЗоАП. Вместе с тем перечень мер, предусмотренных ст.91 АПК РФ, не является исчерпывающим. АПК предусматривает возможность арбитражного суда принимать и иные обеспечительные меры.

4. В части 3 комментируемой статьи говорится о потиражном сборе, устанавливаемом Правительством РФ за производство продукции рекламного или эротического характера. Такой сбор в настоящее время не установлен.