§ 1. УГОЛОВНОЕ ДЕЯНИЕ

УК ФРГ в редакции 1975 г. сохраняет формальное определение уголовного деяния как противоправного деяния. При этом, в отличие от УК 1871 г., норма о понятии преступления и проступка включена в главу о толковании терминов. УК 1871 г. начинался с понятия уголовного деяния. Тем самым УК ФРГ в редакции 1975 г. обесценивает главный институт уголовного права, от конструкции которого зависит формулирование всех других норм УК. В такой позиции западногерманского законодателя нельзя видеть простое упущение. Здесь определенная служебная функция УК — затушевывать именно те уголовно-правовые институты, в которых более всего проявляется социально-классовая сущность закона. Таковы нормы о понятии преступления, о вине, об основаниях уголовной ответственности, о целях уголовного закона, о целях наказания. Их в УК ФРГ, равно как и в большинстве других буржуазных УК, нет вовсе.

УК в новой редакции отказался от традиционного трехчленного деления уголовных деяний на преступление, проступок и правонарушение. Дается двучленная классификация — преступление (Ver-brechen) и проступок (Vergehen). Часть прежних нарушений декри-минализирована, часть перешла в разряд уголовных проступков. § 12 устанавливает:

1. Преступлением является противоправное деяние, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы от одного года и выше.

^

Часть 1. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      579

2. Проступками являются противоправные деяния, за которые предусмотрены краткие сроки лишения свободы или штраф.

Возможны три основных варианта законодательной конструкции дефиниции преступления — формальная, псевдоматериальная и материальная. Формальная дефиниция называет только два признака преступления— противоправность и наказуемость: «Преступно то, что объявлено законом наказуемым». Строго говоря, такая дефиниция определением не является. Она заключает в себе логически замкнутый круг: преступно то, что противоправно и наказуемо, наказуемо то, что преступно. Порочность такого формального определения очевидна и для самих западногерманских правоведов. Так, Р. Маурах писал: «Преступление есть то, что действующим правом объявляется преступлением. Но почему это случается, остается открытым. Для метаюридического, социально-этического содержания преступления, как представляется, это определение ничего сказать не хочет и не может. Именно поэтому поднимается вопрос о возможности и необходимости дать материальное, раскрытое позитивным правом понимание сущности преступления».1

Попытки «материализовать» понятие преступления и конкретные составы были впервые в Германии предприняты нацистским уголовным правом. Нацистское нормотворчество часто демагогически оперировало категориями типа «народ», «народный дух», «народные идеи» и проч.

Псевдоматериализация понятия преступления была предпринята сторонниками так называемого неоклассического учения о преступлении и приверженцами финального учения. Основоположник последнего Г. Вельцель и его многочисленные последователи широко пользовались «социально-этическими» понятиями «социальной вредности преступления», его «социальной упречности» и т. д.

Г. Ешек, преодолевая, как он полагает, ограниченность финального учения о преступлении, определяет преступление как социально вредное деяние. Социально вредным деяние становится тогда, когда оно «касается отношений индивида к его окружению и когда осуществление этого поведения затрагивает интересы этого окруже-

1              Maurach R Deutsche Strafrecht Allgemeiner Teil Kalsruhe, 1958, S 100

2                   См подробнее Лясс Н В Нормативная теория в современном буржуазном уголовном праве Л., 1963, с 34-50, Кузнецова Н Ф. Преступление и преступность. М., Изд-во Моек ун-та, 1969, с. 151-171.

580____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ_

ния».1 Для «материализации» понятия преступления Г. Ешек широко использует такие категории, как «правовое государство», «правовое общество», «основы доверия людей в обществе» и т. п. Правильно критикует такую позицию Н. В. Лясс: «Социальное понятие действия является внеисторическим надклассовым понятием. Внутренняя противоречивость его состоит в том, что аморфный критерий социальной вредности, предлагаемый Ешеком, «отношение индивида к его окружению», не раскрывает, а вуалирует действительное содержание действия как структурной основы преступления»2.

Последнее время все большее распространение получает в ФРГ и зарубежных государствах Европы — Австрии, Италии, Швейцарии— возникшая в 20-х годах текущего столетия так называемая неоклассическая школа. Она исходит, как считают, из телеологического понятия преступления, т. е. связывает его дефиницию с функциями признаков преступления и уголовного права в целом. По мнению Г. Ешека, в неоклассическом учении о преступлении немецкая наука достигла высшей ступени своего развития и приобрела международное значение.

Преступное действие по неоклассическому учению не просто акт воли и каузальный процесс, но социальное действие, «социальный феномен в его активной направленности на социальную действительность». Признак преступления «соответствие составу» понимается им не только по объективным элементам преступления, но и по субъективным с включением, например, мотивов. Противоправность трактуется не как формальная, а как материальная противоправность, понимаемая как социальная вредность деяния. Если нет нарушения интересов, то нет и противоправности. Состав не просто состав закона, описание в законе признаков преступления, а «состав неправды». Состав не стоит рядом с противоправностью, но выполняет функции закрепления в законе признака противоправности. Вина и противоправность являются материальными признаками преступления. Вина понимается как волевой процесс против обязанностей поступать правомерно, по классической формуле вины Франка: «Запрещенное поведение тогда виновно, когда ему можно сделать упрек за то, что оно последовало».

I Jescheck И. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. Berlin, 1978, S. 169.

" Лясс Н. В. Проблемы вины и уголовной ответственности в современных буржу-

азных теориях. Л., 1977, с. 44.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     581

Как нетрудно заметить, неоклассическое учение о преступлении стремится преодолеть нормативизм и формализм классического учения о преступлении. Но из-за методологических пороков, прежде всего внеисторизма и надклассовое™, оно может оцениваться лишь как «попытка с негодными средствами».

Предлагаемая и финалистами, и неоклассиками «материализация» понятия преступления суть лишь псевдоматериализация. Она не раскрывает подлинных социально-классовых основ преступления. В буржуазном обществе представления о социально-этичном во многом диаметрально противоположны у классов-антагонистов — рабочего класса и класса буржуазии. Это начали понимать и сами западногерманские правоведы. «В капиталистическом обществе, — пишут М. Бауерманн и М. Хофферберт, — право служит защите центрального института буржуазного общества— капиталистической частной собственности»1. Профессор X. Пфайр, критикуя проект закона о производственной юстиции, в числе первых недостатков его считает исходное положение о единстве профессиональных интересов работодателей и рабочих, идею «социального партнерства», которая нереальна в ФРГ.2

Псевдоматериализация общего понятия уголовного деяния в УК ФРГ 1975 г. не произошла, и это несомненное достоинство кодекса. «Социально-этическая» терминология проникла в конструкцию некоторых институтов Общей части и в некоторые составы, прежде всего государственных преступлений. Ею широко пользуется судебная практика и теория, и более всего в толковании таких признаков преступления, как противоправность и вина.

Подлинно материальное определение преступления, такое, которое раскрывает его социально-классовую сущность, дают социалистические УК путем указания на материальный признак преступления — его общественную опасность — и раскрывая ее указанием на вред (или угрозу его причинения) конкретным общественным отношениям.

1                Bauermann /И., Hofferbert M. Burgerliche und marksistische Kriminologie. — In: Ar-beitskreisjunger Kriminologen. Kritische Kriminologie. Munchen, 1974, S. 171.

2             PfairH. Der Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Betriebsjustiz. — «Zeitschrift fur Rechtspolitik», 1976, H. 6, S. 233.

582____________________________Я. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ_

Так, УК ГДР в § 1 устанавливает:

(1)  Уголовными деяниями являются совершенные виновно антиобщественные или общественно опасные деяния (действия или бездействия), которые влекут за собой по закону уголовную ответственность в качестве проступков или преступлений.

(2) Проступками являются совершенные умышленно или по неосторожности антиобщественные преступные деяния, которые причиняют ущерб правам и интересам граждан, социалистической собственности, общественному и государственному строю или другим правам и интересам общества. Они влекут за собой уголовную ответственность перед общественными органами правосудия, или наказание без лишения свободы, или же, если это предусмотрено законом, в случае тяжкого проступка, лишение свободы на срок до двух лет. Наказанием за особо тяжкий проступок, совершенный по неосторожности, является, если это предусмотрено законом, лишение свободы на срок до восьми лет.

(3)   Преступлениями являются общественно опасные посягательства на суверенитет Германской Демократической Республики, преступления против мира, человечности и прав человека, военные преступления, преступные деяния против Германской Демократической Республики, а также совершенные умышленно преступные деяния против жизни. Преступлениями являются также другие совершенные умышленно общественно опасные преступные деяния против прав и интересов граждан, социалистической собственности или иных прав и интересов общества, которые представляют собой серьезное нарушение социалистической законности и за которые поэтому грозит лишение свободы на срок не менее двух лет и за которые в пределах, предусмотренных законом мер, наказание назначается в отдельном случае лишением свободы на срок свыше двух лет.

Формальному определению преступления в Общей части УК не удается полностью скрыть классовую сущность преступного и наказуемого в ФРГ. Ее выдает Особенная часть УК своей систематизацией норм, пределами криминализации деяний и степенью их наказуемости. Социальная направленность уголовных деяний против интересов буржуазного западногерманского общества, а также классовая принадлежность субъектов преступлений и проступков выступают здесь очевидным критерием.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     583

Как отмечалось, Особенная часть подразделяется на две группы преступлений: направленных против интересов общества и направленных против интересов частных лиц. В одной этой классической для буржуазной уголовно-правовой систематизации обнаруживается противоречие интересов капиталистического общества и отдельных граждан. Такая классификация по критерию противопоставления интересов общества и личности немыслима для социалистических систем уголовного права.

Даже не в государственных преступлениях, классовая направленность которых проявляется явственнее всего, а в таких общеуголовных деяниях, как посягательства на частную собственность, западногерманский законодатель по-разному оценивает деяния в зависимости от классовой принадлежности посягающих. При посягательствах «извне» представителями класса-антагониста — трудящихся, безработных, иных неимущих на частную собственность — устанавливается тщательно урегулированная всеохватывающая суровая уголовная ответственность за кражи, грабежи, мошенничества, разбои. За те же посягательства, и даже куда более серьезные, совершаемые представителями класса буржуазии, хозяйственные преступления, должностные, посягательства на внешнюю природную среду и т. д., уголовная ответственность либо вовсе не следует, либо следует в виде штрафов, возмещения ущерба и предостережения. Главы 18 и 20 Особенной части УК о кражах, присвоениях, грабежах и разбоях содержат 18 параграфов, гл. 24 о банкротстве — лишь один (§ 283) с пятью статьями. Уголовная статистика подробнейшим образом учитывает одну только кражу по 47 показателям. Полиция фиксирует, кто, откуда, каким способом крадет чужое имущество. В хозяйственных же преступлениях, которые упоминаются лишь в одном-двух показателях полицейской уголовной и судебной статистики, содержится только две рубрикации — деяния против закона о конкуренции и все остальные деяния «против дополнительных уголовно-правовых законов в хозяйственном секторе».

При столь разном подходе к посягательствам на материальные ценности в зависимости от классовой принадлежности основной массы субъектов не приходится удивляться тому, что коэффициент

584____________________________Я. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

зарегистрированных краж составил в 1976 г. 3088, хозяйственных — 9, должностных — З.1

Западногерманский криминолог профессор Шуман специально изучил по официальным уголовно-статистическим материалам соотношение осужденных безработных и иных социальных групп. Оказалось, что доля первых в 6, а по некоторым преступлениям даже в 30 раз выше, чем доля вторых. При этом безработные в 87,5% случаев осуждались к лишению свободы, тогда как остальные осужденные -— лишь в 12%.

90% осужденных в ФРГ стабильно — представители низших слоев западногерманского общества, в кражах — 95%. Как справедливо отмечают криминологи ФРГ, приводя эти данные, подобная уголовная статистика— показатель не большей криминальной зараженности трудящихся и безработных, а субъективизма классово ориентированного законодателя3.

Преступность буржуазии причиняет самому буржуазному обществу ущерб больший, чем вся преступность, вместе взятая, отмечал еще в 40-х годах Э. Сатерленд. Ныне процесс «обуржуазивания» преступности и криминализация буржуазии, как отмечалось, намного интенсифицировался. А если бы буржуазные уголовные статистики выводили коэффициент преступности по классовой принадлежности виновных на 10 тыс. представителей соответствующего класса, то различие между преступностью рабочих и буржуазии, даже при всей ограниченности криминализации в УК ФРГ беловорот-ничковой преступности, было бы разительным.

Известно, что в ФРГ лишь 526 семей на протяжении веков олицетворяют промышленную и финансовую олигархию в Германии. 300 из них принадлежит 2/3 всех крупных предприятий в ФРГ, а число их «подданных», т. е. занятых на их предприятиях рабочих, составляет 7,5 млн человек. 226 семей — крупнейшие аграрии. Основную часть прибылей получают 100 западногерманских концер-

1              «Bulletin». Presse- und Informationsamt der Bundesregierung, 1977, S. 550.

2           «Staat und Recht», 1977, N 8.

3          Arbeitskreis junger Kriminologen, S. 122.

4               См.: Мельников Д. Предисловие к книге. Б. Энгельмана «Рейх распался, олигархия жива». М., 1977, с. 6.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      585

нов. В 1976 г. прибыль их равнялась 54 039 млн марок1. Безработных в октябре-ноябре того же года в ФРГ было 1 млн 400 тыс.

Подавление западногерманского рабочего класса в ФРГ осуществляется еще одним способом — системой производственной юстиции, называемой апологетами «социального партнерства рабочих и капиталистов при НТР» «домашней юстицией». Так, в 1974 г. полиция регистрировала 3700 преступлений на 100 тыс. населения, а производственная юстиция— 2000 деяний. Для государственно-монополистической системы характерно создание на крупных предприятиях своего «государства в государстве» — органов охраны, полиции, юстиции. В производственную юстицию входят представители администрации фирм. 80% производственных правонарушений составляют имущественные деликты, остальные 20% приходятся на клевету, оскорбления, телесные повреждения и сексуальные преступления2.

Наказания за «производственную преступность» самые различные, никаким законом не регламентированы, устанавливаются практикой производственной юстиции. Это и штрафы в размере полной месячной заработной платы, и перевод на неквалифицированные работы, и бессрочное увольнение с соответствующей записью в трудовой книжке, и передача дела в полицию. Какая будет избрана санкция полностью зависит от усмотрения администрации и хозяина фирмы, а также от характеристики провинившегося службой охраны предприятий, 50% работников которой состоят в фашистских организациях. Такая система ставит рабочего в полную зависимость от капиталиста-работодателя. Она рождает коррупцию, слежку, прово-каторство, штрейкбрехерство, выполняет, таким образом, классово-политические функции раскола рядов западногерманского рабочего класса. Здесь нет ни законности, ни гуманности.

Маннгеймский съезд СДПГ (1975) в резолюции по внутренней безопасности признал, что «приватизирование исполнения государственных функций по обеспечению безопасности противоречит со-

1              «За рубежом», 1978, № 10, 3-9 марта, с 14.

2                    Benjamin M. Betriebsgerichtbarkeit in Westdeutschland. — «Staat und Recht», 1966, N1, S. 183-186; Welzel L. Privatjustiz der Unternehmer in der BRD.— «Neue Justiz». 1978, N 11, S. 495; Keiser G. Kriminologische Aspekte der Kriminalitat in Betrieben. — In: Betriebskriminalitet. Kriminologische Schriftenreihe der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft, Bd 63. Hamburg, 1976, S. 26 u. a.

586____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

циал-демократам, ибо оно ведет к неконтролируемому применению силы привилегированными гражданами».

Профессора уголовного права — авторы Альтернативного проекта УК — выступили в середине 70-х годов с проектом о реформе судов производственной юстиции. Они справедливо отмечали несоответствие производственной юстиции в ее настоящем виде конституционному и уголовно-правовому принципу «нет наказания без закона». После бурной дискуссии 51-е заседание юристов отказалось поддержать проект о производственной юстиции. Интересно, что и противники, и сторонники проекта в качестве аргументов за и против производственной юстиции приводили ссылку на ее «гуманность». Это ли не показатель «научности» критерия «социально-этичного», который по-разному понимается даже в кругах теоретиков-юристов1.

Аналогичная судьба постигла проект о мелких кражах из магазинов. Ныне в ФРГ за кражу из магазинов самообслуживания виновный может быть осужден к штрафу самой дирекцией, причем даже если похищенная вещь возвращена или возмещен убыток. А затем еще в нарушение принципа «поп bis in idem» («Нельзя наказывать дважды за одно и то же преступление»), зафиксированного в Конституции, виновник может быть передан в руки полиции. Западногерманская газета опубликовала одно из таких дел о магазинной краже. Виновная на этот раз была осуждена владельцем магазина к неквалифицированным работам в пользу последнего. Осужденная обратилась в суд с жалобой об отмене «приговора». Суд «приговор» отменил. Однако прокурор опротестовал решение суда, посчитав «приговор» правильным. Только решением вышестоящего суда было признано правильным решение суда, при этом не по основаниям незаконности приговора владельца универмага, а на основании § 17 УК, который говорит об ошибке в противоправности.

Формальное определение преступления относительно прогрессивно по отношению к феодальному уголовному праву, которое понятия преступления не давало, по отношению к демагогически лживым псевдоматериальным понятиям преступлений. Главное его достоинство   состоит   в   том,   что   оно   соответствует   важнейшему

1 Bauer F. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Betriebsjustiz. — «Zeitschrift fUr Rechtspolitik», 1976, N 2, 6; «Juristische Arbeitsblatter», 1976, H. 11, S. 710.

Часть 1. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       587

принципу буржуазно-демократической законности «нет преступления без закона», поэтому формальное определение уголовного деяния в УК должно полностью исключать применение аналогии и основывать правоприменительную практику исключительно на писаных законах, точно и ясно сформулированных.

Между тем, по свидетельству западногерманских комментаторов УК, аналогия на практике применяется, и прежде всего в виде толкования законов. Так, бывший министр юстиции ФРГ К. Лакнер (ныне профессор Гейдельбергского университета) пишет в комментарии УК: «Границы между аналогией и толкованием текучи, ибо не всегда смысл закона можно полностью установить грамматическим, систематическим или телеологическим толкованием согласно так называемой «объективной» воле законодателя («субъективная теория толкования»). Исключая случаи установления или усиления уголовной ответственности, аналогия в уголовном праве допустима».1

Аналогии весьма способствует крайняя неточность, каучуко-вость конструкции ряда институтов и составов в УК ФРГ. Это признают сами западногерманские юристы.

Так, Науке пишет: «Законодатель действует беспринципно. Возрастающую неточность закона он объясняет тем, что чрезмерная прямота закона якобы не отвечает идее гуманности и либерализма. Неточный закон создает простор для экспериментирования с правами личности. Очевидно, что законодатель тогда неточен, когда его дело ненадежно и если он испытывает противодействие правоприменительных органов, особенно юстиции. Законодатель точен, если эти трудности не ожидаются»."

При ознакомлении с комментариями УК ФРГ в редакции 1975 г. бросается в глаза наиболее часто употребляемое слово «спорно» или «в высшей степени спорно». Обсудив многочисленные варианты толкования нормы УК различными авторами, комментатор обычно заключает, что практика покажет, какому варианту будет отдано предпочтение. Такое «научное» комментирование производит удручающее впечатление как свидетельство того, как западногерманская уголовно-правовая теория склоняет не только голову, но и спину

1             LacknerK. Strafgesetzbuch mit Erlauterungen. Munchen, 1977, S. 7.

2           Naucke W. Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung. Karlsruhe, 1975, S. 59.

588____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

перед практикой, как она беспомощно отдает решение важнейших вопросов уголовной ответственности, пределов криминализации деяний на полное усмотрение практики. Очевидно, такое положение вполне устраивает государственно-монополистические круги ФРГ, которые «делают» уголовную политику. По их мнению, на западногерманскую судебную практику, которая «покажет», как надо применять УК, можно положиться. По данным «Коричневой книги» в середине 60-х годов в ФРГ 70% судей являлись в прошлом активными нацистами. 1118 высших должностных лиц, прокуроров и судей, а в полиции и ведомстве по охране Конституции — 300 высших чиновников участвовали в нацистских преступлениях1.

На государственной службе состоят около 1500 членов НДП. В Гетингенском университете из 126 ученых-юристов 31 имел родителей из высших служащих — профессоров, высших чинов офицерства, прокуроров, 19,1%— из семей, где родители являются представителями свободных профессий типа предпринимателей, духовенства, адвокатов, 8,7% — директора учебных заведений и т. д. и т. п.2 Ни одного судьи из среды рабочих, в то время как рабочие составляют 56% населения ФРГ. Уместно для сравнения сказать, что в ГДР 73,4% судей — из рабочих.

В одном из комментариев УК приводится пример применения на практике аналогии под видом расширительного толкования. Крестьянин похитил из леса своего соседа дрова с помощью специального вагончика для доставки дров. Его осудили за квалифицированную кражу. Состав квалифицированной кражи предусматривает исчерпывающий перечень средств перевозки похищенного, к которым упомянутый вагончик отнесен быть не может. Верховный суд признал приговор суда правильным, указав, что хотя закон и не предусматривает такого средства кражи, которым в данном деле она была совершена, но «практика должна руководствоваться не текстом нормы, а ее смыслом»3.

Обычное и прецедентное право в ФРГ, в отличие от английского и американского, не является ныне и не было прежде источником

1                 Pfanenschwarz, Schneider. Das System Gesinnungverfolgung in Westdeutschland. Berlin, 1964, S. 62; Новик Ф. И. Неонацизм в ФРГ: подъемы и поражения. М., 1976, с. 17; Ежов В. Д. От «холодной войны» к разрядке. М., 1978, с. 59.

2         Bitter W. Die Heimliche Elite — «Demokratie und Recht», 1974, N 2, S. 408.

3          LacknerK. Op. cit, S. 6.

Часть 1. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     589

западногерманского уголовного права. Однако обычное право при толковании норм, например, о вине, которая будто живет «в народном духе», а также «традиции немецкого народа», не позволяющие якобы легализовать незаконную деятельность производственной и магазинной юстиции, и т. п. аргументы в теории и на практике достаточно широко используются.

Понятие уголовного деяния, данное в § 12 УК, как противоправного, уточняется в § 11 следующим определением: противоправное деяние только такое, которое осуществляет описанный в законе состав. Далее, § 13 (новый, его не знал УК 1871 г.) дает понятие одного из двух видов деяния — бездействия: кто, бездействуя, способствует наступлению предусмотренного составом последствия, наказуем по этому закону только тогда, когда он юридически был обязан не допускать наступления последствия и если бездействие соответствует выполнению состава деяния путем действия.

В этой формулировке бездействие сконструировано по классическому традиционному пониманию деяния как причинения ущерба. Это было бы правильным, если бы другой, более распространенный вид деяния — действие — не понимался УК, теорией и практикой иначе — как самый процесс действования, независимо от последствий, если бы понятие бездействия не расходилось с господствующей в теории и на практике точкой зрения на деяние, для наличия которого последствия значения не имеют, если бы, наконец, в Особенной части УК не было составов бездействия, наказуемых независимо от наступления последствий.

Для характеристики деяния, содержащего описанный в законе состав, УК пользуется также понятием неправды (Unrecht), широко известным теории. О ней говорит, например, § 17, где регулируется ошибка в запрете.

Таким образом, определение преступления в УК в редакции 1975 г. дано не в одном параграфе, а разбросано в § 11, 12, 13, 17, что конечно, не лучшим образом отвечает требованию точности и ясности закона. Систематическое толкование названных норм позволяет вывести такое понятие преступления по УК ФРГ: это деяние (действие или бездействие) в виде преступления либо проступка, противоправное и наказуемое, содержащее описанный в законе состав.

590____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЬ!

В понятии преступления по УК обращает на себя внимание отсутствие указания на вину в общем виде либо указания на умысел и неосторожность как обязательный признак преступления. Между тем § 15 УК, где говорится, что наказуемо только умышленное действие, если законом специально не предусмотрено наказание за неосторожное действие, позволяет заключить, что признак наказуемости предполагает умышленность либо неосторожность преступления. Но можно ведь толковать и иначе. Тем более, что понятия умысла и неосторожности УК не содержит. И опять, прибегнув к толкованию § 16, где говорится об ошибке в фактических обстоятельствах дел, можно прийти к выводу, что умысел предполагает знание об обстоятельствах, которые относятся к предусмотренному законом составу.

Изучение уголовно-правовой теории, прежде всего комментариев УК 1975 г., показывает, что наиболее распространенным, так называемым классическим, в отличие от неоклассического и финального, понятием уголовного деяния является определение его как деяния (действия или бездействия), осуществляющего описанный в законе состав, противоправного, виновного и наказуемого. Господствующая теория, таким образом, включает в понятие преступления и проступка вину. Закон этого не делает. Главные причины разноречия между законом и теорией по принципиальному вопросу, как представляется, две: а) упречно-оценочная концепция вины с крайне запутанным пониманием соотношения вины с умыслом и неосторожностью и другими субъективными признаками состава и б) «двухколейность» УК ФРГ, вследствие которой произошло раздвоение оснований уголовной ответственности и правовых последствий уголовного деяния: вина и наказание в одних случаях и опасное состояние лица без вины и даже деяния — в других, когда назначаются меры безопасности. Итак, преступление и проступок — это деяние, осуществляющее предусмотренный законом состав (неправда), противоправное, виновное, наказуемое.

Прежде чем перейти к краткому анализу перечисленных признаков уголовного деяния, следует сразу оговориться, что каждый из них в теории и на практике спорен, и прежде всего потому, что нечеток законодатель. Его непоследовательность обнаруживается даже на терминологическо-языковом уровне.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     591

УК в редакции 1975 г. заменил понятие действия (Handlung) более точным понятием уголовного деяния (Tat). Это позволило охватить обе формы поведения: действие и бездействие, а также объединить два вида уголовного деяния — преступление и проступок. Однако уже в понимании деяния существуют разногласия. По воззрениям классической школы Фейербаха и Канта, возродившейся ныне в ФРГ в виде неоклассического или историко-догматического направления, деяние всегда суть каузально и вредоносно. Деяние охватывает действие (бездействие) и причинение ущерба либо угрозу его наступления (преступные последствия).

Финальная теория действия, господствовавшая с 40-х по 70-е годы и ныне оказывающая сильное влияние на практику, видела социальную вредность деяния не в причинении результата, а в объективировании опасной воли, вины, намерении действующего субъекта, его целенаправленности (финальное™). Так, Г. Вельцель писал: «Центр уголовно-правовой неправды находится в действии субъекта. Оно является структурным единством объективных и субъективных моментов. Оно является, далее, деянием субъекта: личность субъекта накладывает на деяние свое клеймо».'

В социалистическом, в том числе советском, уголовном праве финальная теория действия как усиливающая репрессивность уголовной ответственности и реставрирующая «уголовное право намерения», уже подвергалась обстоятельной критике.2 Критикуется она и западногерманскими теоретиками, называющими себя антифиналистами, но не за социальную сущность, а главным образом за логическую несостоятельность. Однако финальная теория не потеряла своего веса в теории и особенно на практике. Оказала она влияние и на УК ФРГ в редакции 1975 г., на противоречивость законодательной конструкции действия и бездействия, на введение системы мер безопасности, исходящей из опасности субъекта, на конструкцию ответственности за соучастие и преступные организации.

Второй признак общего понятия преступления — «соответствие описанному в законе составу» — также относится к числу «в высшей степени спорных». Сам УК для обозначения этого признака

1                     Welzel И. Der allgemeiner Teil des deutsches Strafrechts in seinen Grundzligen, 1940, S. 29.

2                   См., например: Лясс И. В. Нормативная теория в современном буржуазном уголовном праве. Л., 1963.

592____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

пользуется по меньшей мере тремя терминами: «состав» («Tat-bestand»), «состав уголовного закона» («Tatbestand eines Strafgesetz») и «законный состав» («gesetzliche Tatbestand»). В уголовном праве ФРГ состав — это не реальный состав деяния, а состав закона, описание в диспозиции нормы УК типа деяния. Вслед за Белингом, состав признается чистой абстракцией, лишенной какого-либо социального содержания1. При таком понимании состава одни авторы включают в состав только объективные признаки, другие — также и субъективные: умысел, мотив, цели, если они указаны в диспозиции нормы, третьи — объективные и субъективные признаки, независимо от указаний в Особенной части УК.

Описанный в законе состав по уголовному праву ФРГ не является единственным основанием уголовной ответственности. Деяние может полностью выполнить состав, но не быть противоправным либо быть противоправным, но не виновным, тогда лицо не подвергается уголовной ответственности, хотя в его поведении содержатся все признаки состава, описанного в Особенной части УК. Входят ли умысел и неосторожность в вину, входят ли мотив и воля в вину — этот вопрос так же крайне запутан и не решен2.

Противоправность — оценочное понятие, не входящее в состав преступления, исключая так называемую «специальную» противоправность, когда диспозиция нормы бланкетная. Противоправность довольно единодушно трактуется в теории и практике как «противоречие деяния всему противопорядку в целом... Она является негативным результатом соразмерения соответствующего составу деяния всему правопорядку... Она принадлежит не составу, а общим признакам уголовного деяния».

Концепция противоправности как оценки суда о противоречии деяния всему правопорядку в целом реакционна. Согласно ей противоправность — субъективно-произвольная категория судейского усмотрения. Она ненаучна, ибо практически невозможно доказать, что конкретное уголовное деяние, посягнувшее на вполне определенный объект, одновременно оказалось в противоречии со всем правопорядком в целом.

1              BelmgE. Die Lehre vom Verbrechen, Tubingen, 1906.

2             Wessels I. Strafrecht Allgemeiner Teil. Karlsruhe, 1978, S. 25-29. z LacknerK. Op. cit., S. 42.

^

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       593

Эту реакционную и бессодержательную концепцию противоправности УК ФРГ тем не менее закрепляет в параграфе об ошибке относительно противоправности. При наличии соответствующего составу деяния лицо освобождается от уголовной ответственности, если оно признается действующим невиновно из-за отсутствия в его поведении противоречия «правопорядку в целом» (§ 17). Такая концепция противоправности использовалась судебной практикой и в прошлом1, и ныне'' для оправданий преступных действий полицейских, иных должностных и частных лиц, которые прибегают к «силовым», незаконным способам решения конфликтов с гражданами и с подчиненными. И Конституция ФРГ предоставляет неограниченные возможности для такого «правомерного насилия». Статья 20 Основного закона устанавливает: «Все немцы имеют право оказывать сопротивление всякому, кто пытается устранить этот строй, если иные средства не могут быть использованы».

Четвертый общий признак преступления, о котором говорит теория, но не закон, — вина или виновность. Его понятие в теории и на практике затемнено наибольшим образом.

Прежде всего ошибочна методолого-философская основа учения о вине — учение о свободе воли. Три основные философские концепции находят здесь применение: неотомистская, неокантианская и прагматистская.

Первая исходит из учения неотомистов (основатель — средневековый теолог Фома Аквинский) о так называемой «относительной свободе воли» при виновном уголовном деянии. Относительность проистекает из предопределенности человека фактом сотворения богом. Вина по неотомизму означает, что в конкретной обстановке зависящая от человека свобода воли была употреблена ошибочно.

Неокантианцы исходят из двойственной природы человека. Как телесное существо, он каузален и подчиняется детерминизму природы. Как духовное существо, человек индетерминирован и свободен. Свою теорию они именуют «интеллегибельной свободой воли».

1                        См: Алексеев Н. С. Западногерманское «учение об ошибке в запрете». — «Правоведение», 1962, №1.

2               Renneberg I., Frenzel L, Dehn R. Die historischen Grundlagen der westdeutschen Strafrechtsreform ihrer Schuld und Verantwortungsdoktrin bei der Integration des Stra-frechts in die innere Staatsreform, Bd 11, H. 54. Babelsberg, 1970, S. 106-107.

594____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ_

Если неотомизм и неокантианство стоят на идеалистической позиции индетерминизма, свободы воли как основания вины и ответственности, то прагматизм (позитивизм) и прежде всего сторонники теории новой социальной защиты исповедуют механистический материализм и теорию детерминированности человека, его жесткой запрограммированности социальными условиями воспитания и иных форм воздействия внешней среды. Отсюда уголовное право должно преследовать цели не воздаяния за «злую волю», не за вину, а лишь цель ресоциализации, исправления преступника, независимо от того, виновно или невиновно он действовал. Эта теория оказала большое влияние на УК ФРГ, прежде всего в институте мер безопасности.

Вина по западногерманской теории уголовного права и на практике — это упрек, или упречность (Verwerfbarkeit). Суть вины-упрека: субъект порицается за то, что поступил противоправно, хотя в конкретных обстоятельствах был способен вести себя правомерно. В работах ученых ФРГ часто цитируется как классическое следующее определение Верховного суда о вине: «Вина есть упрек в приговоре о неправомерности вины. Субъект упрекается в том, что он решился на неправду и поступил неправомерно, хотя он мог решиться и соответственно поступить правомерно»1.

Упрек в порицаемом противоправном деянии делает судья в отношении субъекта и его деяния, при этом он не слишком стеснен объективными обстоятельствами дела.

Эта концепция в последнее время критикуется с позиций неоклассицизма и современных достижений психологии. Ее противники справедливо отмечают, что при таком понимании вина не охватывает личностного отношения субъекта к собственному деянию. Как пишет Розенфельд, «получается, что представление о вине одного человека вкладывается в голову другого человека»2. В нормативное понятие вины (Белинг, Франк, Майер) входит упречность волеобразования. Ешек понимает вину не как упречность волеобра-

1             BleiH. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Munchen, 1975, S. 67.

2               Цит. по: Harm Otto. Personales Unrecht, Schuld und Strafe. — «Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft», 1975, N 3, S. 581.

Часть I. Уголовное право________________________________________595

зования, а как саму ошибочность воли, направленной на осуществление противоправного деяния1.

Понимание вины как оценочной категории исходит из философии агностицизма, которая считает невозможным познать вину как естественнонаучное явление. Поэтому вина только устанавливается, доказывается судом, но не познается как социально-психологическое явление. Доказывая вину, суды должны исходить из «народного духа», живущего в населении2.

Так в объяснительной записке к правительственному проекту УК 1962 г. говорилось, что невозможно научное познание вины, поэтому она должна сводиться к социально-этической оценке судом деяния и преступника. Поскольку же судебная оценка, по словам тогдашнего министра юстиции ФРГ Бухнера, — это человеческая оценка, она не может в действительности быть абсолютно справедливой, поэтому суды должны проявлять мужество в своей оценке о вине3.

Острые дискуссии ведутся среди сторонников сохранения «уголовного права вины» и «уголовного права целесообразности», а также в вопросе о том, является ли вина основанием уголовной ответственности или она определяет лишь границы наказуемости. Крайне запутана в западногерманской теории и проблема соотношения вины и умысла. Существуют две теории: «теория умысла» и «теория вины». Сторонники первой считают, что сознание противоправности — элемент вины. Субъект, не сознающий неправды, должен освобождаться от уголовной ответственности, если не наказуема неосторожность. По «теории умысла» сознание противоправности является составной частью умысла как формы вины.

Теория вины различает умысел и сознание неправды. Согласно ей умысел не входит в вину. Умысел входит в неправду, т. е. в деяние, противоправное и соответствующее составу. Как таковой он вместе с деянием составляет предмет упречной оценки вины.

Не одна точка зрения существует в западногерманской теории по вопросу о разграничении прямого и условного умысла, созна-

1                      См. критику у Лясс Н. В. Проблемы вины и уголовной ответственности. М., 1977, с 50-53.

2           Renneberg /., Frenzel L, DShn R. Op cit, S. 7-8.

3            Ibidem.

596____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

тельной и несознательной неосторожности, понятие которых действующий УК, в отличие от проекта УК 1962 г., не дает.

Не приходится после этого удивляться, что появились сторонники радикальной точки зрения, вообще отвергающей значение вины как основания наказания. В качестве аргументов они приводят такие доводы. Признак вины и свободы воли, понимаемой как свобода выбора между правомерным и противоправным поведением, априорен и недоказуем. Следует исходить в понимании вины не из абстрактных упречных оценок, а из того, как в конкретных обстоятельствах субъект мог действовать. А поскольку реальная человеческая вина недоказуема, то должно быть отвергнуто и оценочное понимание вины. Отказ от вины влечет отказ от наказания. Система наказания должна быть заменена системой мер безопасности. Меры же безопасности основаны не на вине, а на принципе соответствия их опасности субъекта.

Подвергается критике многими правоведами ФРГ и свобода воли как признак вины.

Ц. Роксин, критикуя радикальную позицию, отвергающую полностью вину как основание ответственности и наказания, вместе с тем считает, что свобода воли вообще к проблеме вины отношения не имеет. Вина не основание наказания, а основание индивидуализации наказания. Ее функции— поставить определенные границы для произвола государства в наказании первичных и не тяжких преступников. Для привычных же и тяжких преступников действует не принцип «nullum crimen sine culpa», а меры безопасности. Размер последних определяется не степенью вины, а степенью опасности субъекта1.

Крайняя дискуссионность и запутанность учения о вине в теории создает условия для произвола на практике. Судья волен избирать любую позицию, коль скоро закон не содержит определения вины, умысла и неосторожности, а в теории царит хаос.

Правильно пишет западногерманский юрист Харро Отто, что нынешнее учение о вине в ФРГ мало пригодно и в практическом, и в научном плане. Оно прямо «соблазняет к идеологическим спекуляциям»2. Остермайер так и пишет, что «вина— производное не эм-

1                 Roxin С. Kriminalpolitische. Uberlegungen zum Schuldprinzip. — In: Strafrecht und Strafrechtsreform. Koln—Berlin—Bonn—Munchen, 1974.

2           Harro Otto. Op. cit., S. 580.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      597

лирического познания, а криминально-политическая необходимость»1.

Критерием истинности теории, как известно, всегда выступает практика. В уголовном праве это прежде всего нормотворческая и правоприменительная практика. Реализация западногерманских концепций о вине видна в том, что в УК ФРГ в редакции 1975 г. отсутствуют нормы о вине, умысле и неосторожности. В этом отношении новая Общая часть УК делает шаг назад по сравнению с УК 1871 г., который содержал понятия умысла и неосторожности. Другая законодательная реализация — отказ от принципа вины в системе мер безопасности.

Отсутствие в законе четких понятий умысла и неосторожности привело, по признанию западногерманских юристов, к весьма неопределенным конструкциям составов преступлений в Особенной части УК, прежде всего неосторожных, значение которых в условиях научно-технической революции неизмеримо возросло. Например, принятый на практике критерий неосторожности «незаботливого поведения» вызывает у судов большие трудности2.

Невольно напрашивается вопрос: не потому ли так «не повезло» норме о неосторожности, что субъектами неосторожных преступлений часто выступают «белые воротнички»? Ни в одном из буржуазных УК не найти норм о таком массовом неосторожном преступлении, как убийства и увечья вследствие нарушения правил техники безопасности. Незаметно для общественности за пределы УК был выведен и состав неосторожной неуплаты налогов. Между тем по подсчетам западногерманского исследователя проф. Тидемана, в 1972 г. к уголовной ответственности не были привлечены виновные в неуплате налогов в 134 млн. марок. При этом только 17 млн. марок составил административный штраф за такую неуплату. Чем крупнее предприятие, тем труднее доказать вину за неуплату налогов. Такого рода преступность становится еще одним экономическим бременем, которое ложится на плечи трудящихся.

Не менее опасна преступная неосторожность, которую допускают капиталисты, наживающиеся на здоровье народа. Так, по нашумевшему делу фармацевтического концерна «Грюнталь-химия»

1                Ostermayer H. Die bestrafte Gesellschaft. Munchen—Wien, 1975, S. 47.

2            Kaufm reform, S. 15.

2 Kaufmann A. Die Reform des deutsches Strafrecht. — In: Strafrecht und Strafrechts-

598____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

виновные в производстве лекарства контерган, которое у пациентов вызывало уродства, были оправданы, так как суд не доказал неосторожность в поведении лиц, ответственных за выпуск в продажу не-апробированного лекарства1.

Конструкция вины в уголовном праве ГДР по научной содержательности и четкости законодательного изложения не идет ни в какое сравнение с путаной, методологически порочной, концептуально неясной, практически субъективной, открывающей простор судейскому усмотрению оценочно-упречной концепции вины в ФРГ. Уголовно-правовая теория ГДР исходит из диалектико-материа-листического понимания свободы воли как основания вины. Свобода воли — познанная необходимость. Преступное поведение имеет двойную детерминацию: извне — от социальных условий воспитания и ситуации поведения лица и изнутри — от системы направлен-ностей личности. Совершая уголовное деяние, лицо всегда имеет свободу выбора как минимум между двумя вариантами поведения— преступным и непреступным. В социалистическом обществе, в отличие от буржуазного, легальные возможности удовлетворения социальных потребностей человека несравненно шире и реальнее, ибо это общество, главная цель которого — удовлетворение разумных потребностей и интересов человека. Отсутствие свободы выбора между преступным и непреступным поведением исключает вину и ответственность по основаниям крайней необходимости, действия непреодолимой силы, невменяемости и других исключающих ответственность обстоятельств2.

УК ГДР отводит регулированию вины целый раздел. В § 5 «Принципы» дается понятие вины и ее степеней:

«(1) Деяние признается совершенным виновно, если лицо, несмотря на имеющиеся у него возможности действовать в соответствии с требованиями общества, в результате безответственного поведения осуществляет указанный в законе состав преступления или проступка.

1                   DShn R., FrenzelL. Strafrechtsanderungsgesetz und Imperialistische Freiheitskon-zeptien — «Staat und Recht», 1977, N 8.

2              Renneberg /., Frenzel L, DShn R. Die histonschen Grundlagen der westdeutschen Strafrechtsreform ihrer Schuld- und Verantwortungsdoktrin bei der Integration des Stra-frechts in die innere Staatsreform, Bd. 11, H. 54; Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berlin, 1976, S. 269-329.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     599

(2) При установлении вины и тяжести вины должны приниматься во внимание все объективные и субъективные обстоятельства, а также причины и условия деяния, которые определили безответственное поведение лица».

В § 6 дается четкое, развернутое определение умысла в двух его видах и в § 7, 8, 9— неосторожности. В § 10 говорится об обстоятельствах, которые исключают вину, в § 11 — об ответственности за тяжкие последствия, в § 13 — об ошибке, в § 14 — о смягчении вины при особых обстоятельствах.

Пятый признак преступления по УК ФРГ — наказуемость. Наказуемость согласно § 12 предусматривает два вида наказания: лишение свободы и штраф. Неточность этого признака заключается в том, что в УК ФРГ помимо штрафа и лишения свободы предусмотрены иные неосновные виды наказаний. При трактовке наказуемости в § 12 они как бы выпадают из системы наказаний. Кроме того, УК ФРГ помимо наказаний знает еще один вид правовых последствий за преступления или проступки — меры безопасности. Каково соотношение уголовных деяний и мер безопасности, из определения преступления и проступка не следует.

Большой и трудно разрешимой проблемой, по единодушному признанию западногерманских комментаторов УК, является отграничение уголовного проступка от неуголовных правонарушений. Причина этих трудностей заключается прежде всего в неполной кодификации уголовного законодательства в ФРГ, где, как отмечалось, наряду с УК действует более четырехсот дополнительных законов, и почти в каждом вновь принимаемом крупном гражданском, административном, трудовом, полицейском акте содержатся уголовно-правовые нормы.

Другая причина трудностей разграничения состоит в системе мер безопасности, которая размыла границы между уголовным деянием и полицейским нарушением. Если раньше различие между уголовным деянием и неуголовным проступком проходило по таким формальным, но твердым признакам, как нахождение нормы в УК и наказуемость деяния, то теперь эти критерии утрачены. Так, авторы мюнхенского комментария УК пишут, что введение мер безопасности в УК увеличило проблематичность соотношения уголовного права с другими отраслями права, а уголовных деяний — с правона-

600____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

рушениями. Ни по правовым последствиям, ни по характеру деяния, ни по вине это сделать теперь не удается1.

Частичная декриминализация уголовных правонарушении (Untertretungen), которые УК 1871 г. рассматривал как третий, самый легкий вид уголовных деяний, и перевод их в разряд главным образом нарушений порядка дополнительно осложнили разграничение уголовных деяний от неуголовных правонарушений.

Шредер, например, предлагает различать их так: «Здесь (в Законе о нарушениях порядка. — Авт.) речь идет не о посягательствах на основные блага и общность, а только против необходимого порядка общежития. Поэтому право о нарушениях порядка отличается от уголовного права в собственном смысле, но в широком смысле принадлежит к уголовному праву»2. Руководствоваться таким комментарием на практике крайне затруднительно. При такой системе «узкого» и «широкого» уголовного права, когда отсутствуют материальные критерии разграничения уголовных и неуголовных проступков по степени их социальной вредности, а также формальные критерии — включенность в УК и наказуемость, когда функционирует «домашняя» «производственная» и «магазинная» юстиции, как раз в мелкой преступности (так называемые Bagatelverbrechen), где основной субъект — неимущий гражданин ФРГ, осуждение лица за преступление или признание его как совершившего неуголовное правонарушение во многом зависит от произвольного усмотрения власть имущих.